臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,98,抗,247,20090914,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 98年度抗字第247號
抗 告 人 甲○○
上列抗告人因相對人張王秀英等間清償債務強制執行事件聲明異
議，對於民國98年7 月31日臺灣屏東地方法院98年度事聲字第6號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告程序費用由抗告人負擔。

理 由

一、聲明及抗告意旨略以：原法院於民國98年3 月4 日核發執行命令（下稱系爭執行命令），預定於同年4 月3 日前往伊所占有使用之坐落屏東縣屏東市○○段714 號土地及同段6068建號建物（下稱系爭不動產），執行點交予拍定人。

惟伊占有系爭不動產，係基於伊與債務人張王秀英於90年10月29日所定之典權契約，張王秀英於典期屆滿後經過2 年未回贖，伊已於96年10月30日取得典物即系爭不動產之所有權。

且伊與張王秀英於97年1 月7 日成立訴訟上和解，張王秀英同意移轉系爭不動產所有權予伊，故伊於97年1 月17日查封之前，即取得系爭不動產之所有權而合法占有，並非為債務人占有或於查封後占有。

另本件並無除去系爭不動產原有之地上權、永佃權、地役權、典權及租賃關係情事，是原法院自不得依強制執行法第99條之規定，對伊執行點交。

原法院以系爭執行命令對伊執行點交，實有違法，伊乃聲明異議，原裁定竟予駁回，尚有未當，爰請求廢棄原裁定等語。

二、按拍賣之不動產原有之地上權、永佃權、地役權、典權及租賃關係隨同移轉，但發生於設定抵押權之後，並對抵押權有影響，經執行法院除去後拍賣者，不在此限；

又第三人對其在查封前無權占有不爭執或其占有為前開經執行法院除去後拍賣之情形，執行法院應解除其占有，點交於買受人或承受人，如有拒絕交出或其他情事時，得請警察協助，此觀之強制執行法第98條第2項、第99條第2項規定自明。

三、經查：㈠依民法第758條規定，不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力；

又依民法第911條規定，典權係以支付典價，占有他人之不動產，而為使用收益之權。

則典權既屬不動產物權，其成立即應以登記為要件，至占有標的物乃為用益物權係以標的物為使用收益之當然結果，此為典權之效力。

抗告人主張對系爭不動產有典權存在，固經提出典權契約書為證，惟並未就該典權設定登記，有系爭不動產登記簿謄本可稽，是依形式上調查結果，足以認定抗告人典權設定不生效力，抗告人並未取得系爭不動產之典權，亦無從依民法第923條第2項規定，於出典人未於典權期限屆滿2 年內回贖，而取得典物所有權。

㈡次按不動產物權因法院之判決而取得者，不以須經登記為生效要件，固為民法第759條之所明定，惟此之所謂判決，係僅指依其宣告足生物權法上取得某不動產物權效果之力，恒有拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切第三人亦有效力者（形成力亦稱創效力）而言，惟形成判決（例如分割共有物之判決）始足當之，不包含其他判決在內（最高法院43年台上字第1016號判例參照）。

抗告人雖主張與張王秀英於97年1 月7 日成立訴訟上和解，張王秀英同意移轉系爭不動產所有權，有和解筆錄可憑，惟此和解筆錄並無形成判決之效力，依上開說明，自應辦理所有權移轉登記，始發生物權變動之效力，抗告人既未辦理所有權移轉登記，自未取得所有權。

準此，抗告人主張其於97年1 月17日查封前即已取得所有權云云，即不足取。

㈢又依民法第866條規定，不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係；

但其抵押權不因此而受影響；

前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之；

不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，成立第1項以外之權利者，準用前項之規定。

本件執行事件之抵押權人內政部營建署於89年3 月1 日即為抵押權登記，有系爭不動產登記簿謄本足按，而抗告人與張王秀英於90年10月29日訂立典權契約，於97年1 月7 日成立訴訟上和解，均於抵押權設定登記後始為成立，自應有上開規定之適用。

是原法院於拍賣程序認抗告人之占有使用關係足以影響拍賣程序及抵押權之行使，而為除去抗告人占有使用關係之處分，抗告人聲明異議後，經原審執行法院於97年7 月15日裁定駁回及本院於97年9 月30日以97年度抗字第239 號裁定駁回抗告而確定，此有該裁定可參，則抗告人占有使用關係業經除去，堪以認定。

㈣再按基於強制執行而取得不動產物權者，屬於民法第759條規定之範圍，一經法院發給所有權權利移轉證書，即發生取得不動產物權之效力。

倘非更予處分，則不以登記為生效要件（最高法院56年台上字第1898號判例參照）。

抗告人雖主張其於查封前基於典權契約及和解筆錄而合法占有使用系爭不動產所有權云云，惟抗告人並未辦理典權或所有權移轉登記，上開典權契約及和解筆錄僅為債權契約，具有對人之效力，而無對世之效力，是抗告人就系爭不動產之占有使用關係除去後，僅得對契約相對人張王秀英主張其契約之權利而已。

而系爭不動產既已拍定，並核發所有權權利移轉證書，即發生取得不動產物權之效力，抗告人之債權契約自不得對抗取得物權之買受人。

是抗告人對系爭不動產已無合法占有權源甚明。

㈤至上開強制執行法第99條第2項雖規定除去不動產原有之地上權、永佃權、地役權、典權及租賃關係後可為點交，惟本件抗告人就系爭不動產之占有使用關係除去後，業經拍定人取得不動產移轉證書而取得所有權，則抗告人既已為無權占有，如謂不得點交，輕重顯屬失衡，有違該法規定精神，基於舉重明輕之法理，抗告人占有使用關係除去後，執行法院以系爭執行命令執行點交予拍定人，自屬有理（台灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會民事執行類第21號案意旨可參）。

是抗告人主張其無上開規定所列舉地上權、永佃權、地役權、典權及租賃關係除去後可為點交之情形，自不得執行點交云云，尚不足採。

㈥另按強制執行程序中關於不動產之拍賣，其性質與因訴訟結果而為交付標的物之執行迥異，如該項拍賣之不動產為第三人所占有，除該第三人係為債務人而占有，或於實施查封後始行占有，應受點交命令之拘束者外，即非強制執行程序中所稱之債務人，執行法院尚難依強制執行法第99條定，強使騰交該物與買受人或債權人，最高法院50年台抗字第284 號固有判例。

惟此判例係指依50年之法制即現行強制執行法第99條第1項而為點交之情形，應不包括該法於89年增訂同條第2項規定「第三人對其在查封前無權占有不爭執或其占有為前條第二項但書之情形者，前項規定亦適用之」之情形在內。

抗告人雖非為債務人而占有或於實施查封後始行占有，無該法第99條第1項點交規定之適用，然其既於拍賣程序即經原法院解除占有使用關係，而於拍定後仍為占有，原法院自得依同法第99條第2項之規定執行點交，抗告人執上開判例而主張點交不合法云云，亦無足取。

四、綜上所述，原法院於拍賣時已除去抗告人於系爭不動產之占有使用關係，抗告人占有系爭不動產即無合法權源，從而原法院據以執行點交，並無違誤，抗告人對系爭執行命令聲明異議，洵屬無據。

原裁定駁回其異議，理由雖有未合，惟認定結果與本院並無二致，仍應予以維持。

抗告意旨猶執前詞，指摘原裁定不當，並無理由，應駁回其抗告。

據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1 、民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第2項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 14 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 曾錦昌
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
本裁定不得再抗告。
中 華 民 國 98 年 9 月 14 日
書 記 官 林明威