臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,98,抗,251,20090911,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 98年度抗字第251號
抗 告 人 甲○○
相 對 人 乙○○
上列抗告人因與相對人間假處分事件，對於民國98年7 月3 日臺灣屏東地方法院98年度裁全字第950 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由抗告意旨略以：緣相對人向原法院拍得第三人吳素香（兼被繼承蔡有傳遺產管理人）所有坐落於屏東縣里港鄉○○段730 地號及同731 地號土地（下稱系爭730 號、731 號土地），嗣原法院通知前揭土地共有人優先承購，由共有人莊瓊榮就系爭土地優先承購，並核發不動產所有權移轉證書，再以贈與為原因將系爭土地所有權移轉與其配偶即抗告人。

詎相對人以莊瓊榮非系爭731 號土地共有人無優先承購權為由，向原法院聲請對系爭731 號土地為假處分，原法院竟予以准許。

惟本件假處分並無民事訴訟法第532條規定之假處分要件存在，亦即相對人雖主張其已拍定系爭731 號土地，惟其事實上並未依強制執行法第97條規定繳足價金，更未取得權利移轉證書，則縱認相對人之拍定為合法有效，亦僅生買賣契約之債權效力。

故基於債之相對性，相對人僅得向原出賣人即系爭731 號土地原所有權人吳素香主張權利，其與抗告人間並無任何債權可言，顯見相對人並未釋明其有請求之原因；

另莊瓊榮向原法院應買系爭730 號、731 號土地，且已繳足價金並取得權利移轉證書並辦妥所有權移轉登記，嗣贈與抗告人並辦畢所有權移轉登記。

則抗告人已依法取得該兩筆土地之所有權，原法院卻准與假處分，顯有違土地法第43條規定。

另相對人主張抗告人對系爭731 號土地無優先承購權，惟系爭731 號與730 號土地相鄰且屬畸零地，依建築法第44條規定，應由原法院合併拍賣，而一併由莊瓊榮承購，並無不合。

縱認原拍賣程序涉及一物二賣而損及相對人權益，基於債之相對性，亦屬相對人對出賣人請求損害賠償之問題；

又縱認原法院通知莊瓊榮對系爭731 號土地得一併主張優先承購權，構成意思表示錯誤之情事，於原出賣人吳素春或原法院撤銷拍定及移轉土地所有權之意思表示前，莊瓊榮仍合法取得系爭731 號土地之所有權，而抗告人信賴土地法第43條規定之登記效力而受讓取得731 號土地之所有權，於法並無不合。

綜上，相對人對抗告人並無債權，即請求之原因不存在，原法院不察竟予以准許假扣押，有違民事訴訟法第532條第1項、第533條準用第525條、第526條、民法第758條及土地法第43條之規定。

爰提起本件抗告，請求廢棄原裁定等語。

按債權人就金錢以外之請求因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分，民事訴訟法第532條第1項定有明文。

次按假處分僅為保全強制執行方法之一種；

故苟合於上開假處分條件，並經債權人敘明假處分之原因存在，法院即得為准許假處分之裁定。

至於主張之實體上理由，是否正當，乃屬本案判決問題，非假處分裁判中所能解決，最高法院20年抗字第5 號判例意旨足資參照。

經查：本件相對人主張其於原法院96年度執字第10095 號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍得系爭730 號、731 號土地後，原法院乃通知系爭土地之共有人優先承購，嗣由共有人莊瓊榮優先承購系爭土地，並核發不動產移轉證書。

然莊瓊榮僅係系爭730 號土地之共有人，非系爭731 號土地之共有人，故不得就系爭731 號土地主張優先承購權，相對人即原拍定人既已拍定且應買非屬共有土地之系爭731 號土地，則應保障抗告人已拍定系爭731 號土地之權利。

詎莊瓊榮購得系爭土地後旋贈與並移轉系爭土地與抗告人，相對人為確保系爭731 號土地所有權，恐抗告人再將系爭731 號土地所有權移轉或為其他處分，致現狀變更，日後有不能強制執行或甚難執行之虞，陳明願供擔保，聲請原法院對於系爭731 號土地准予假處分。

原法院審酌相對人提出之系爭土地登記簿謄本，雖認相對人就請求之原因已有相當之釋明，惟對於聲請假處分之原因，釋明尚有不足，遂依相對人陳明願供擔保以補釋明之不足，而准許假處分一節，有原法院97年5 月6 日屏院惠民執丁字第96執10095 號通知、97年6 月24日屏院惠民丁字第96執10095 號不動產權利移轉證書、系爭執行事件拍賣公告、系爭土地登記謄本等影本（見原法院98年度裁全字第950 號卷第5 頁至第25頁）及原裁定附卷可憑。

是以原法院審酌相對人上開釋明及陳明願供擔保，認有為假處分之必要，予以准許，依前揭說明，尚無違誤。

至抗告人主張相對人對其無債權存在，相對人應向原出賣人吳春香主張權利。

因依建築法第44條規定，莊瓊榮自得一併承購系爭730 號土地及731 號土地，且抗告人係信賴土地法第43條規定之登記效力而受讓取得系爭731 號土地之所有權，自應保障其權利，原法院不應准許假處分等語，均為實體法律關係是否正當，即相對人對抗告人有無請求權存在及莊瓊榮得否優先承購系爭731 號土地之問題。

因假處分裁判程序僅為保全程序，尚非確定私權之程序。

則抗告人、莊瓊榮與相對人間有無實體債權債務關係及優先承購權存在，乃屬本案判決問題，即非保全程序所應審認之事項。

是以揆諸首揭說明，抗告人以實體事項指摘原裁定不當，本院於本件假處分裁判之抗告程序自無庸予以審酌，其抗告意旨乃無理由，應予駁回。

據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1 、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 11 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 黃科瑜
法 官 謝靜雯
以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 98 年 9 月 11 日
書 記 官 唐奇燕