臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,98,抗,52,20090331,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 98年度抗字第52號
抗 告 人 善善企業有限公司
法定代理人 甲○○
抗 告 人 顯舜國際企業有限公司
法定代理人 乙○○
上列二人共同
代 理 人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師
相 對 人 青葉有限公司
設高雄市
法定代理人 丙○○ 住同上
上列當事人間因請求損害賠償聲請假扣押事件，對於民國98年1月21日台灣高雄地方法院98年度審全字第3 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、抗告意旨略以：本件抗告人因相對人債務不履行而受有合計新台幣（下同）810 萬5,703 元之損害，抗告人業已就所受損害其中700 萬元向原審法院提起反訴請求。

因相對人登記之資本額僅為1,000 萬元，其登記資本額與抗告人所請求之損害賠償金額差不多。

再衡諸一般訴訟程序於第一審程序終結所需時間至少一年以上，而相對人於訴訟期間尚可自由處分其財產，倘因相對人浪費財產、增加負擔或就其財產為不利益之處分後，將導致不足清償一切債務時，亦難謂請求日後無不能強制執行或甚難執行之虞。

依上所述，本件於第一審程序終結前，相對人已可能將其財產處分致抗告人之本案請求權喪失執行之實益及可能性，堪認抗告人之本案請求權有不能執行或甚難執行之虞。

又相對人曾以抗告人未給付其買賣價金為由起訴請求抗告人給付其買賣價金，抗告人則基於同一之原因事實主張因相對人提出之給付不合乎債之本旨，其給付有瑕疵致抗告人因其不完全給付而受有相當之損害為由，拒絕給付買賣價金並就所受損害對相對人提起反訴請求，而相對人於本訴起訴前曾先於97年8 月就對於抗告人之財產在300 萬元之範圍內予以假扣押，並經原審法院於97年8 月28日以97年度裁全字第7508號裁定准予假扣押，並經原審法院於97年10月6 日發給執行命令，觀諸相對人於其聲請之裁定中對於假扣押之原因雖並未有釋明，然原審法院亦准予其供擔保以補釋明之不足。

相同之情形，有關本件假扣押原因之釋明證據，抗告人對於相對人反訴請求之損害賠償請求之金額遠比相對人本訴所請求為高，而法院之決定應有其一致性，而本件之本案訴訟部分，本訴及反訴之訴訟標的雖不相同，然均係本於同一買賣契約所生，二者間就其訴訟標的與攻擊防禦方法有相牽連之關係。

相對人假扣押之聲請，原審法院既准予其提供擔保以補釋明之不足，相同之事物應為相同之處理，若就同一原因事實准予相對人對抗告人予以假扣押，而不准抗告人對相對人實施假扣押，顯有失事理之平。

原裁定駁回抗告人假扣押之聲請，尚有未合，請求廢棄原裁定等語。

二、按假扣押，非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之。

又請求及假扣押之原因，應釋明之；

前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，民事訴訟法第523條第1項、第526條第1項、第2項分別定有明文。

又假扣押非日後不能強制執行或恐難執行者不得為之，所謂不能強制執行，如債務人浪費財產，增加負擔，或就其財產為不利益之處分，將成為無資力之情形等是，所謂恐難執行，如債務人將移住遠方或逃匿是也（最高法院19年抗字第232 號判例參照）。

次按新修正民事訴訟法第526條第2項，已將「債權人雖未為前項釋明，如就債務人所應受之損害已供法院所定之擔保者，得命為假扣押」之規定，修正為「前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押」，以與同條第一項規定「請求及假扣押之原因，應釋明之」相呼應。

是債權人聲請假扣押，應就其請求及假扣押之原因加以釋明，必因釋明而有不足，經債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，始得命供擔保後為假扣押。

若債權人就其假扣押之原因絲毫未予釋明，縱就債務人所應受之損害陳明願供擔保，仍不得認該擔保已補釋明之欠缺，其假扣押之聲請應不予准許（最高法院94年度台抗字第156 號、94年度台抗字第665 號裁定參照）。

三、經查抗告人主張其因相對人債務不履行受有合計810 萬5,703 元之損害，抗告人業已就所受損害其中700 萬元向原審法院提起反訴請求，聲請就相對人之財產在400 萬元債權範圍內為假扣押云云。

就抗告人請求之原因，依其提出SGS 檢驗報告暨中譯文、報價單（應為商業發票Commercial Invoice之誤）、東光船務代理股份有限公司（下稱東光公司）暨長榮國際股份有限公司高雄辦事處統一發票15紙（運費）、東光公司收據（退運費）、進出口貨物通關稅費清表、倉庫租金（統一發票）、收據（含Trevor Spencer出具費用證明等5 紙）及民國97年度審訴字第2279號反訴起訴狀影本等，雖難認為已盡釋明之責，惟供擔保或可補釋明之不足。

至抗告人就假扣押之原因，雖主張：相對人登記之資本額僅為1,000 萬元，其登記資本額與抗告人所請求之損害賠償金額差不多。

再衡諸一般訴訟程序於第一審程序終結所需時間至少一年以上，於訴訟期間相對人因尚可自由處分其財產，抗告人之本案請求權有不能執行或甚難執行之虞云云，並提出相對人公司基本資料查詢乙紙，惟查抗告人主張相對人登記之資本額僅為1, 000萬元與抗告人所請求之損害賠償金額差不多，訴訟期間相對人尚可自由處分其財產云云，尚難認抗告人就不能強制執行或甚難執行之虞之假扣押原因已有釋明。

次查抗告人又主張：相對人起訴請求抗告人給付買賣價金，抗告人則基於同一之原因事實主張相對人之給付有瑕疵致抗告人因其不完全給付而受有損害為由，拒絕給付買賣價金並就所受損害對相對人提起反訴請求，相對人於本訴起訴前曾先於97年8 月就對於抗告人之財產在300 萬元之範圍內聲請假扣押，並經原審法院裁定准予假扣押，本件如不准抗告人對相對人實施假扣押，顯有失事理之平云云，經查，原審法院另案准相對人對抗告人假扣押，與本件無關，抗告人如認該另案相對人對於假扣押之原因並未釋明，原審法院竟准供擔保以補釋明之不足為不當，自可提起抗告請求救濟。

抗告人此部分主張亦不能認為對假扣押之原因已有釋明。

至抗告人所提出之最高法院97年度台抗字第657 號、第777 號裁定，係指債權人對債務人日後有不能強制執行或甚難執行之虞之假扣押原因已有釋明者而言，與本件抗告人根本未釋明假扣押原因之情形尚有不同，此觀之抗告人陳稱：抗告人以其他方法調查發現相對人名下並沒有不動產，因此也沒有對特定債權人設定擔保物權之可能，本件相對人並沒有不動產給特定債權人設定擔保物權等語甚明（本院卷第22頁）。

此外，抗告人就假扣押之原因，仍未釋明。

原法院駁回抗告人假扣押之聲請，並無不合。

抗告意旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 魏式璧
法 官 曾錦昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
書 記 官 梁美姿
附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。