臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,98,抗,60,20090317,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 98年度抗字第60號
抗 告 人 乙○○
上列抗告人與相對人兆豐資產管理股份有限公司間清償債務強制
執行事件，對於中華民國98年2 月2 日臺灣高雄地方法院98年度審聲字第36號第一審裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告程序費用由抗告人負擔。

理 由

一、本件原裁定認事用法，核無違誤，駁回抗告人之異議，洵屬正確，應予維持，並予引用原裁定內容。

（如附件一）。

二、抗告意旨如抗告狀所載。（如附件二）。

三、經就系爭房屋占用或占用時間，或就里長證明之採捨，均經原法院於原裁定論述甚詳，抗告人本主觀之見而為爭執，核無可取。

至於主張債務人借貸時之切結書法律上無效力，且不可拘束抗告人，不得採為證據乙節。

按強制執行乃執行法院依據執行名義之意旨，實現債權之非訟程序。

執行程序中所為之爭執，本無實體權利認定之效。

故執行程序中所為之爭執，法院僅就形式上為調查，依調查而為認定，與訴訟程序為實體權利標的之審判有別。

本件抗告人對債務人借貸時所立切結書之真正並不爭執，則原法院據此切結書而為事實之認定，即無不合。

抗告人對此如有爭執，應循訴訟程序為之。

其在本程序中為主張，難據為採。

從而抗告人執上開主張，指摘原裁定不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件抗告為無理由，爰依強制執行法第30條之1 ，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
民事第一庭
審判長法官 尤三謀
法 官 林健彥
法 官 謝肅珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
中 華 民 國 98 年 3 月 18 日
書 記 官 林吉輝
附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。
附件一：
臺灣高雄地方法院民事裁定 98年度審聲字第36號
異 議 人 乙○○ 住高雄市○○區○○街67號2樓
相 對 人 兆豐資產管理股份有限公司
設台北市○○區○○路91號6樓
法定代理人 甲○○ 住台北市○○區○○路91號6樓
代 理 人 許嘉倩 住台北市中山區○○○路○段52號4樓
上列當事人間清償債務事件，異議人對於中華民國97年12月22日本院民事執行處司法事務官所為97年度司執字第6492號裁定提出異議，本院裁定如下：

主 文
異議駁回。

理 由
一、按強制執行事件，由法官或司法事務官命書記官督同執達員辦理之。
本法所規定由法官辦理之事項，除拘提、管收外，均得由司法事務官辦理之。
強制執行法第3條及法院組織法第17條之2第1項第2款分別定有明文。
又當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，或對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議；
前項聲請或聲明異議，由執行法院裁定之。
亦為強制執行法第12條第1項、第2項所明定。
則依上開條文規定，司法事務官於強制執行程序中就當事人或利害關係人依第12條所為之聲請或聲明異議，自得立於執行法院之地位先為准駁之裁定（處分）。
次按司法事務官處理事件所為之處分，與法院所為者有同一之效力。
當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後10日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議。
司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分；
認異議為無理由者，應送請法院裁定之。
法院認第一項之異議為有理由時，應為適當之裁定；
認異議為無理由者，應以裁定駁回之。
民事訴訟法第240之3條及第240之4條亦分別定有明文。
本件異議人原係對於本院民事執行處司法事務官所為之執行處分聲明異議（即執行法院所為除去異議人在執行標的上借用關係之處分），經司法事務官就該聲明異議為裁定（即依強制執行法第12條第2項規定所為之裁定，裁定結果為駁回其異議），異議人對該裁定不服而提出異議，司法事務官認其異議無理由而送請本院為裁定，經核與上開條文規定要件及意旨規定相符，尚無處理程序或權限上之瑕疪，先予說明。
二、經查，本件相對人以本院91年度執字第3509號債權憑證為執行名義，聲請就債務人葉國良所有坐落高雄市○○區○○段三小段631 、632 、650 地號土地及地上建物即建號969 號門牌號碼高雄市○○區○○街67號2 樓房屋（下稱系爭房地）為強制執行。
因異議人主張其與葉國良間就系爭房地成立之借用關係，係於相對人於83年8 月6 日為抵押權設立登記前之83年5 月間所訂立，並於當時即占有使用，然為相對人所否認。
而執行法院經調查結果，認葉國良於83年8 月間向相對人借款當時，有出具未出租或由第三人占用之切結書，且於93年間台灣土地銀行就系爭房地聲請強制執行時，亦曾具狀陳稱已將系爭房地於93年10月10日起出租與第三人（相對人係受讓台灣土地銀行之債權），雖異議人表示其現實占有系爭房地，但無法證明係於抵押權設定前即有占有，乃依修正後之民法第877條及第866條規定，將異議人與葉國良間就系爭房地所成立之使用借貸關係予以除去，並於拍定後執行點交等情，業經本院審核本院97年度司執字第6492號執行卷查明屬實。
三、異議意旨略以：伊原為本件房屋坐落650 地號土地之所有人，而提供該土地與伊子即債務人葉國良興建房屋，並於83年5 月間興建完成後即居住於系爭房地，且與同街75號房屋打通使用，葉國良於83年8 月間借款時所出具之切結書與伊無關，自無拘束伊之效力。
又葉國良於另案執行時所提出將系爭房地出租與第三人之租賃契約，係因認伊一人居住使用範圍太寬廣，而將部分空間出租他人，並不影響伊有居住使用之事實，況伊已提出里長出具伊有確實居住之證明書，應可認定伊在抵押權設定前即有居住使用，原裁定之認定有違經驗法則及傳統倫理，且該除去之執行命令顯有不當，爰請求廢棄等語。
四、按依民法第866條第2 、3 項規定，不動產所有人設定扺押權後，於同一不動產上，成立地上權或其他以使用收益為目的之使用關係，或租賃關係以外之權利者，扺押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利關係後拍賣之。
經查，本件異議人係主張其係自83年5 月間即居住使用系爭房地，而相對人之抵押權係於83年8 月6 日始設定，其占有使用既在抵押權設定前，自不符合上開條文規定得為除去之要件等語。
然查，債務人葉國良為系爭房地之所有人，其就系爭房地使用狀況所為之陳述，在經驗法則上自有其一定之效力及可信度。
而葉國良於83年8 月間向相對人借款時，既明確出具無租賃關係或第三人占有使用之切結書，即有其一定之效力，並得採為認定本件借用關係是否存在或何時起存在之依據，該切結書既記載在83年8 月間尚無出租或借用，則系爭房地在設定抵押時並無借與異議人使用情事，應可認定。
再者，葉國良於93年度執字第59351 號執行事件中，曾於94年1 月5 日具狀提出將系爭房地出租與第三人蕭文廣之租賃契約，表明自93年10月10日至98年10月10日期間出租與蕭文廣，且經列入拍賣條件內，此經本院依職權調取該執行卷查明屬實。
而此項葉國良本人之陳述，既明白陳稱系爭房地在該時段係出租與蕭文廣，復未表示僅係部分出租，則就形式觀之，即屬全部出租，自難認在葉國良主張之期間仍有由異議人占有使用之情事，故縱認異議人現在有占有使用，亦應係在抵押權設定後始為占有使用，而非在抵押權設定前。
至里長出具之證明書，雖記載異議人有占有使用之事實，但異議人之戶籍謄本記載原設籍於青峰街75號，於97年1 月3 日始變更至系爭房屋所在之青峰街67號2 樓，且兩間房屋係屬相鄰，現又打通使用，則上開里長明書就形式上審酌後，自不足採為異議人自83年5 月起即居住使用之事實。
異議人所為主張，均難採信。
五、又本件相對人聲請強制執行所主張之債權為新台幣（下同）4,748,491 元本息，而系爭房地經鑑價結果為235 萬元，第一次拍賣底價為300 萬元，相對人之抵押權所擔保之債權最高限額則為588 萬元，此亦有鑑價報告、拍賣公告及登記謄本在卷可憑，可見系爭房地之價金顯已不足清償抵押債權。
又有第三人占有使用之房地，若拍賣時無法先行除去其占有關係，因拍定人無法及時取得房地之完整占有，而仍須對該第三人提起訴訟始得取回占有使用，其因而造成時間及金錢上之損失及風險，對投標者之購買意願顯有相當之影響，並因而降低承買之金額，此為眾所週知之事實，並為本院基於長期拍賣實務經驗所認定之經驗法則。
則若不除去異議人所主張之使用借貸關係，顯會影響抵押權之實行及受償，故執行法院認有影響抵押權之實行，且有除去之必要，而予以除去，即與上開條文規定之要件相符，而無違誤。
異議意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結：本件異議為無理由，依強制執行法第30條之1 、民事訴訟法第240條之4第3項後段，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 2 日
民事第二庭
法 官 林紀元
正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣1,000元。
中 華 民 國 98 年 2 月 2 日
書記官 蔡靜雯