臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,98,抗,70,20090330,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 98年度抗字第70號
抗 告 人 甲○○○
相 對 人 臺灣銀行股份有限公司
法定代理人 乙○○
上列當事人間因返還擔保金事件，抗告人對於中華民國98年1 月23日台灣屏東地方法院97年度聲字第514 號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄。

相對人在第一審之聲請駁回。

聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。

理 由

一、本件抗告意旨略以：㈠抗告人全家被循環冒貸、冒保共有十案，金額高達新台幣（下同）1460萬元，其中九案分別於民國（下同）89年、90年經法院判決相對人敗訴定讞，被冒貸事實明確。

相對人不相信法院，一再上訴，加害之意明確。

㈡抗告人歷經8 、9 年之訴訟，身心俱疲，相對人假扣押抗告人所有之坐落高雄縣新園鄉○○段134 地號土地達8 年之久，其間曾有訴外人於89年要向抗告人購買該地，惟因該地遭相對人查封，致無法出售，現景氣不佳，脫售無門，抗告人損失慘重，抗告人已向原審法院起訴請求相對人賠償損害，現由潮洲簡易庭調解中（97年潮簡調252 號），故尚不能准相對人取回擔保金等語。

二、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物，民事訴訟法第104條第1項第3款定有明文。

所謂「訴訟終結」，係指依假扣押所保全之請求提起之本案訴訟終結；

如供擔保人未提起本案訴訟時，則指假扣押裁定及假扣押執行程序均不存在者而言；

而「受擔保利益人行使權利」，係指向法院起訴或為與起訴相同效果之訴訟行為（如聲請調解或聲請發支付命令）而言（最高法院92年度台抗字第19號裁判意旨、最高法院80年台抗字第413 號判例參照）。

三、經查，本件相對人主張其已於97年9 月12日具狀向原審法院撤銷假扣押裁定及撤回假扣押執行，此經原審法院調閱上開假扣押及提存事件卷宗查明無誤，且業據相對人提出91年度裁全字第3275號假扣押裁定、91年度存字第1733號提存書、95年度聲字第241 號變換提存物裁定及其確定證明書、95年度存字第1374號提存書、撤銷假扣押裁定聲請狀、撤回假扣押執行聲請狀、97裁全聲字第118 號撤銷假扣押裁定及其確定證明書、原審法院民事執行處囑託塗銷查封登記函等件為證，固屬真正，惟原審法院依相對人之聲請，發函通知抗告人於20日內行使權利並向原審法院為行使權利之證明，抗告人於97年12月3 日收受上開行使權利之催告函後，已於20日內之97年12月22日向原審法院起訴請求相對人損害賠償，經原審法院潮洲簡易庭以97年潮簡調字第252 號受理在案，此有抗告人97年12月22日起訴狀（上有原審法院收件及日期章）、98年1 月7 日及98年1 月19日準備書狀（其上均有原審法院收狀章）各一份及原審法院潮洲簡易庭案件查詢清單及其附表在卷可稽（參原審卷第35-36 頁），是抗告人顯已於收受上開催告函後於20日內之期限行使其權利，揆諸前開說明，相對人自已不能依民事訴訟法第103條第1項第3款規定聲請裁定返還其提存物，原審未察，予以准許，自有未當，抗告意旨求予廢棄，為有理由，自應由本院將原審判決廢棄改裁定如主文所示。

四、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 30 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 謝靜雯
法 官 黃科瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
書 記 官 邱麗莉
附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。