臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,98,抗,73,20090330,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 98年度抗字第73號
抗 告 人 甲○○
上列抗告人因與相對人馬來西亞商富析資產管理股份有限公司臺
灣分公司間聲請支付命令聲明異議事件，對於民國98年1 月17日臺灣高雄地方法院98年度雄聲字第19號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄，發回臺灣高雄地方法院。

理 由

一、抗告意旨略以：抗告人自民國87年間起即移民長住美國，僅偶而入境台彎，且停留時間短暫，已無在戶籍地高雄市苓雅區○○○路176 巷3 號久住之意思及事實，故該址已非抗告人之住居所。

本件支付命令（債權額新台幣248 萬0825元）對上開戶籍地為送達，與民事訴訟法第136條、第137條之規定未合，是固於97年10月6 日為寄存送留，亦不生合法送達之效力。

且抗告人之姊迄同年11月5 日始代理抗告人至派出所領取該送達之支付命令，亦應於此實際領取時，始發生送達之效力。

原審法院駁回伊之聲明異議，顯有不當，求予廢棄等語。

二、按民法第24條規定，依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所。

又民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達（最高法院64年台抗字第481 號判例參照）；

送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達；

如為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時發生送達之效力（最高法院85年度台抗字第151 號裁判參照）。

抗告人主張其已移民長住美國，無住居原戶籍地之意思，如果屬實，則系爭支付命令對其原戶籍地為寄存送達，原不生合法送達之效力，縱嗣後經領取，亦應於實際領取時始生送達之效力。

原審疏未函入出境管理局或調查其他證據，查明抗告人之主張是否屬實，逕予駁回其聲明異議，尚有未洽。

爰由本院將原裁定廢棄，發回原審法院詳予調查後，更為適法之裁定。

三、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第450條，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 30 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石
法 官 林健彥
法 官 謝肅珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
中 華 民 國 98 年 3 月 30 日
書 記 官 馬蕙梅
附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。