臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,98,抗更(一),2,20100329,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 98年度抗更㈠字第2號
抗 告 人
即 債 權 人
即聲明異議人 丙○○○
訴 訟 代理人 陳里己律師
楊啟志律師
陳勁宇律師
相 對 人
即 債 務 人 甲○○ 原
相 對 人
即 債 務 人 乙○○ 曾
上列當事人間因聲明異議事件，抗告人對於民國98年3 月31日台灣高雄地方法院98年度審聲字第57號所為裁定，提起抗告，經最高法院第一次發回，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告及發回前之再抗告程序費用由抗告人負擔。

理 由

一、本件聲明異議及抗告意旨略以：㈠原審法院97年度促字第45079 號支付命令所送達之相對人之地址「高雄市新興區○○○路136 號」係相對人之戶籍地，相對人縱已出國，惟未依戶籍法第4條第3項第1款規定辦理戶籍遷出或變更住所登記，應認其等之住所仍在高雄市新興區○○○路136 號，故原審法院依民事訴訟法第138條規定之寄存送達方式，將支付命令寄存於相對人上開住所之自治或警察機關，並製作送達通知書黏貼於相對人等上開住所地之門首，俟法定期間10日經過後，自已生合法送達之效力，原審法院承辦之書記官以相對人已於95年10月27日出境，迄97年11月24日均未入境，認該二人客觀上並未有居住於上開戶籍地之事實，該支付命令之寄存送達。

並不合法而不生送達之效力，而撤銷前所核發之支付命令確定證明書，自有不當，經抗告人對該書記官之處分提出異議，司法事務官於98年1 月14日將抗告人之異議裁定駁回，亦有不當，經抗告人對該裁定聲明異議，經原審以98年度審聲字第57號裁定駁回抗告人之異議，同屬不當，為此對該裁定提起抗告。

㈡上開書記官所為撤銷支付命令確定證明書之處分係依據相對人之聲請狀，惟該聲請狀代理人朱淑娟，並未提出合法委任之證明書狀或文件，嗣後亦未具狀補正，故朱淑娟律師所代理提出之聲請狀即為無權代理，且其提出聲請之時點已逾20日之不變期間，不生阻斷支付命令之效力，故承辦書記官據此不合法且逾法定期間後所提出之聲請狀，作成撤銷支付命令確定證明書之處分，自非適法。

㈢相對人乙○○於上開聲請狀所載之住所亦為高雄市新興區○○○路136 號可見乙○○主觀上仍有以前開處所為久住之意思，且迄未辦理戶籍遷出之登記，故應認乙○○客觀上仍住於該處，且原審法院各裁定仍列上開處所為相對人之住所，故原審法院98年度審聲字第57號裁定應予廢棄云云。

二、按送達不能依民事訴訟法第136條、第137條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，此為民事訴訟法第138條第1項定有明文，次按，民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之。

設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達，最高法院64年台抗字第481 號判例要旨參照。

再按，依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。

又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址及係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準，亦有最高法院93年度台抗字第393號裁判要旨可稽。

三、查，原審法院97年度促字第45079號支付命令雖於97年8月4日寄存送達於相對人甲○○、乙○○當時之戶籍所在地（高雄市新興區○○○路136 號）之警察機關（即高雄市政府警察局新興分局中山路派出所），然經查，相對人二人均已於95年10月27日出境，迄97年11月24日止均未歸，此有內政部入出國及移民署97年11月25日移署資處雲字第09710941520號函覆文附於原審97年補字第1752號卷可稽，且相對人嗣後亦均未再入境而因出境滿二年，經高雄市新興區戶政事務所依戶籍法第16條第3項及第42條規定於97年11月28日逕為辦理戶籍遷出登記，有高雄市新興區戶政事務所98年3月20日高市新戶字第0980001177號函在卷可稽（見一審98年度審聲字第57號卷第68至73頁），是可見相對人長期居住於國外而未居住於上開高雄市新興區○○○路136 號戶籍地，參照上開最高法院93年度台抗字第393 號裁判及64年度台抗字第481 號判例之意旨，自不能認上開戶籍地為相對人之住所而為寄存送達，上開支付命令原所為之寄存送達自不合法，原審法院書記官以上開寄存送達不合法而作成撤銷支付命令確定證明書之處分，並無不當，原審法院司法事務官駁回抗告人之異議，亦無不當，原審98年度審聲字第57號裁定駁回抗告人對司法事務官之裁定所持理由雖有不同，惟結果並無不同，仍應予維持。

又，原審法院書記官撤銷支付命令確定證明書處分所依據之相對人乙○○97年11月7 日之聲請狀朱淑娟律師為送達代收人，而非訴訟代理人（見一審97年補字第1752號卷），故抗告人認朱淑娟律師為訴訟代理人，從而認其應提出委任狀，自有誤會，況支付命令是否合法送達屬法院應依職權調查之事項，本無待當事人之聲請，又相對人乙○○97年11月7 日之聲請狀，顯因怕遭追討債務而未敢於訴狀記載其國外之住所而記載上開高雄市新興區○○○路136號地址，又，相對人既長期無住於上開高雄市地址之客觀事實，該處已非其住所，已如前述，本件前此之裁定當事人欄有記載相對人住高雄市新興區○○○路136 號者應係不知其國外住所而為記載，尚難因此即認相對人客觀上有住於上址而認該處為其住所。

綜上，抗告意旨求予廢棄為無理由，應予駁回。

四、抗告人其餘攻擊防禦方法與裁判之結果不生影響，爰不予論述，併此敍明。

五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第2項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 29 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 謝靜雯
法 官 黃科瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
書 記 官 彭筱瑗
附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。