臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,98,重上,62,20110729,6

臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度重上字第62號
上 訴 人
即被上訴人 林淑娥
陳吳灣
共 同
訴訟代理人 李昌明律師
被上 訴 人
即 上 訴人 陳正德
訴訟代理人 尤秀鈴律師
被 上 訴人 吉南工業股份有限公司
法定代理人 陳善儀
訴訟代理人 黃奉彬律師
上列當事人間請求損害賠償事件，林淑娥、陳吳灣、陳正德對於中華民國98年7 月31日台灣高雄地方法院98年度重訴字第52號第一審判決均提起上訴，本院於民國100 年7 月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人吉南工業股份有限公司應給付上訴人陳正德新台幣柒佰叁拾伍萬玖仟貳佰捌拾陸元，及自民國97年8 月21日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由上訴人林淑娥、陳吳灣各代位受領新台幣叁佰陸拾柒萬玖仟陸佰肆拾叁元及利息。

第一、二審訴訟費用由被上訴人吉南工業股份有限公司負擔。

本判決所命給付於上訴人林淑娥、陳吳灣以新台幣貳佰伍拾萬元為被上訴人吉南工業股份有限公司供擔保後得為假執行，被上訴人吉南工業股份有限公司得以新台幣柒佰叁拾伍萬玖仟貳佰捌拾陸元預供擔保後免為假執行。

事實及理由

一、上訴人即被上訴人林淑娥、陳吳灣主張：伊等原與訴外人林清雲、上訴人陳正德合夥，經由陳正德介紹於88年7 月2 日與被上訴人吉南工業股份有限公司（下稱吉南公司）簽立租賃契約書承租吉南公司所有坐落高雄市○○區○○段第89、92地號土地以經營夜市攤販出租事業，惟簽約當日，陳正德臨時退出而由另一訴外人黃從善頂替陳正德加入合夥，故當日由陳吳灣之夫陳和男代表承租人與吉南公司簽立租賃契約書，林淑娥之夫葉木林則為連帶保證人，林清雲、黃從善為契約之見證人，嗣因夜市（鼎山夜市）初期招商不利，前半年虧損，黃從善、林清雲表示欲退出合夥關係，陳和男、葉木林乃於89年1 月24日承接該退夥之股份，且其二人退夥後亦不願擔任88年7 月2 日所簽租賃契約之見證人，所以乃由原簽屬該租賃契約之陳和男於吉南公司於89年12月10日重新簽立租賃契約書，租期約定至93年6 月30日，又鼎山夜市前半年雖虧損致合夥人林清雲、黃從善退夥，惟經伊二人及夫陳和男、葉木林持續努力接觸、遊說攤販後，加入之攤販逐漸增加，利潤亦漸豐厚，且當初為經營鼎山夜市投下巨資將承租之素地填土整地，惟擔心無法續租將造成損失，乃再煩請陳正德（其與吉南公司負責人陳善儀有親戚關係）幫忙續租事宜，經吉南公司要求而以陳正德名義為承租人於92年9月10日簽訂續租，租期自93年7 月1 日起，至96年6 月30日止，合夥人林淑娥、陳吳灣則擔任連帶保證人，所付出之代價為由陳正德及吉南公司之會計李美珠（亦與陳善儀有親戚關係）入夥，取得共二分之一股份（陳正德、李美珠各四分之一）又契約書約定除出租人欲收回自用或出租其他行業外，承租人仍有經營本行業之優先承租權條款。

嗣因「鼎山夜市」規模越來越大，收益越來越豐，吉南公司及陳正德意圖獨攬「鼎山夜市」之經營利益，乃由吉南公司於96年3 月19日寄發存證信函通知陳正德將收回上開土地自用不再續租，陳正德則怠於主張租約所定優先承租權，任由吉南公司收回，且吉南公司繼續在上開土地上經營「鼎山夜市」營利，而伊等與陳正德間之合夥關係原繫於上開土地上夜市之經營，只要該夜市持續經營，原合夥關係即繼續存在，而陳正德依合夥關係原有依民法第226條第1項規定，向吉南公司請求債務不履行損害賠償之義務，惟其竟袒護吉南公司而怠於請求，甚配合吉南公司不續租之行為而損及合夥利益，伊等自得代位行使陳正德對吉南公司之債務不履行損害賠償請求權，再依合夥利益分配之法律關係，請求陳正德給付上開款項，且陳正德原係受伊等之委任與授權而代表全體合夥人出面與吉南公司簽立租約，其自應依與伊等間之委任契約，善盡委託履行事務之義務，今陳正德既違反委託而怠於行使優先承租權，伊等自得對之請求債務不履行之損害賠償責任，而伊等與陳正德合夥之3 年內，每人每年就「鼎山夜市」之經營平均計可得分配367 萬9643元之合夥利益，為此爰依民法第242條、226 條第1項及合夥利益分配請求權，先位聲明求為判決：（一）吉南公司應給付陳正德735 萬9286元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並由林淑娥、陳吳灣代為受領各367 萬9643元及前開利息；

（二）願供擔保請准宣告假執行。

另依民法第226條第1項規定備位聲明求為判決：（一）陳正德應分別給付林淑娥、陳吳灣各367 萬9643元及自追加暨準備書續一狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息；

（二）願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人吉南公司則以：伊並不知林淑娥、陳吳灣是否與陳正德合夥經營鼎山夜市，陳正德與伊簽訂系爭租約時未表明其係合夥人之代表，其等間為如何之約定自為伊所不知，而伊於系爭租約屆期前已發函通知陳正德不再續租，惟陳正德於接獲存證信函後，並未依租約第13、14條規定主張優先承租權，且系爭租約第13條規定之承租人續租條件，必須承租人在1 個月前為通知並得到伊之書面同意，承租人亦須具備與伊關係良好之要件，且承租條件必須另議始得為之，並非承租人為請求即必然可為續租，今承租人陳正德既未依此為請求，且伊亦不受非契約當事人之林淑娥、陳吳灣嗣通知欲辦理續租事宜之拘束，伊與陳正德間之系爭租賃關係自已因租期屆滿而告消滅，伊於系爭租約自無違約之債務不履行情形可言，陳正德對伊亦無從為損害賠償之請求。

且林淑娥、陳吳灣所主張與陳正德之合夥關係，亦已因該合夥經營夜市攤販出租事業目的之完成而消滅，林淑娥、陳吳灣亦無任何權限得代位陳正德向伊請求等語資為抗辯。

並聲明（一）駁回林淑娥、陳吳灣之訴及假執行之聲請。

（二）如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。

三、被上訴人即上訴人陳正德則以：系爭租約租期屆滿是否得為續租，此取決於吉南公司之同意，且如其欲收回自用，依約即無優先承租權，而吉南公司已寄發存證信函表明決定收回自用而不同意續租，其於此即無違約可言，伊亦無權要求其為損害賠償者。

且林淑娥、陳吳灣迄仍主張與伊之合夥關係現仍為存續中，則基於合夥事務可得請求之損害賠償係屬合夥財產，此依法應為公同共有而不得請求分析，林淑娥、陳吳灣自不得請求吉南公司向伊給付再由伊給付予林淑娥、陳吳灣，其代位主張即屬無據。

另吉南公司於拒絕續租後，伊當然認已無優先承租之權利，且伊於收受存證信函後業轉知林淑娥、陳吳灣，其等亦表明會自行處理，嗣並因此發函予吉南公司要求續租，伊就此自不負債務不履行之責等語置為抗辯。

並聲明（一）駁回林淑娥、陳吳灣之訴及假執行之聲請。

（二）如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。

四、原審判決陳正德應給付林淑娥、陳吳灣各367 萬9643元，及自98年4 月1 日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

並駁回林淑娥、陳吳灣其餘之訴及假執行之聲請，林淑娥、陳吳灣、陳正德對敗訴部分均不服，於本院聲明：林淑娥、陳吳灣部分：上訴聲明：（一）原判決廢棄。

（二）吉南公司應給付陳正德735 萬9286元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由林淑娥、陳吳灣代為受領各367 萬9643元及前開利息。

（三）第一、二審訴訟費用由對造負擔。

（四）願供擔保，請准宣告假執行。

答辯聲明：（一）陳正德之上訴駁回。

（二）訴訟費用由對造陳正德負擔。

吉南公司部分：答辯聲明：（一）林淑娥、陳吳灣之上訴駁回。

（二）第一、二審訴訟費用由對造林淑娥、陳吳灣負擔。

（三）如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

陳正德部分：上訴聲明：（一）原判決關於命陳正德應給付林淑娥、陳吳灣部分，以及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。

（二）上開廢棄部分，林淑娥、陳吳灣在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

（三）第一、二審訴訟費用由林淑娥、陳吳灣平均負擔。

（四）如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

答辯聲明：（一）林淑娥、陳吳灣之上訴駁回。

（二）第二審訴訟費用由林淑娥、陳吳灣二人。

（三）如受不利判決，，願供擔保，請准免為假執行。

五、兩造不爭執事項：（見本院卷㈠第255頁）㈠陳吳灣之配偶陳和男與吉南公司於88年7 月2 日簽立租賃契約書。

（見本院卷㈠第56至60頁）。

㈡陳和男於89年12月10日邀葉木林為連帶保證人而出名與吉南公司（由總經理陳秋覲代為簽訂）簽立租賃契約（一審卷第10至12頁），雙方約定由陳和男承租吉南公司所有坐落高雄市○○區○○段第89、92地號土地以經營夜市，租期自90年1 月1 日至93年6 月30日止，押金150 萬元，並訂有「租期屆滿承租人如欲續租必須於一個月前通知出租人，並經出租人之書面同意，除出租人欲收回自用或出租其他行業外，若雙方關係仍然良好，承租人仍有經營本行業之優先承租權，但承租條件另議」之條款。

㈢陳正德與吉南公司法定代理人陳善儀具親族關係，其與林淑娥、陳吳灣為合夥關係（陳正德股權為1/2 ，其股權之半數由與吉南公司法定代理人具親族關係且為該公司會計之李美珠隱名合夥）。

陳正德於前開租約屆期前之92年9 月10日為承租人而與吉南公司（由總經理陳秋覲代為簽訂）簽訂租賃契約（一審卷第13頁至15頁），租期自93年7 月1 日起至96年6 月30日止，押金150 萬元，並訂有同上開條件之優先承租條款。

嗣吉南公司於96年3 月19日乃以存證信函通知陳正德欲收回上開土地自用而不再續租，陳正德將該存證信函交予林淑娥、陳吳灣後，林淑娥、陳吳灣則於96年4 月20日召開合夥股東會議（陳正德缺席），林淑娥、陳吳灣決議繼續承租，並擬由全體合夥股東具名續簽租約，林淑娥、陳吳灣旋即委由律師發函予吉南公司（副本予陳正德）請求依租約第13條規定辦理續租事宜。

㈣林淑娥、陳吳灣於96年10月4 日對吉南公司提起確認優先承租權存在之訴，後該訴於97年6 月30日經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）96年度訴字第2034號判決認林淑娥、陳吳灣非上開租賃契約之當事人而駁回其訴確定，林淑娥、陳吳灣迄未再以其他形式提起確認優先承租權存在之訴。

㈤陳正德於96年11月27日以其與林淑娥、陳吳灣共同經營鼎山夜市期滿，原提押金經催請林淑娥、陳吳灣提領未果為由，而以林淑娥為提存物受取人向高雄地院辦理清償提存，林淑娥尚未領取。

㈥吉南公司於96年6 月30日上開租約租期屆滿後，以「鼎山夜市」為名，自行經營夜市出租事業而公告重新登記攤位。

六、兩造爭執之事項：（參本院卷㈠第264頁背面）㈠吉南公司不為續約是否應負債務不履行損害賠償責任？林淑娥、陳吳灣代位陳正德請求吉南公司負債務不履行損害賠償責任，有無理由？（含林淑娥、陳吳灣間之合夥關係如何形成？系爭租賃契約第13條，所謂「收回自用」是何意？吉南公司收回出租地，續為「鼎山夜市」攤販之經營，是否符合「收回自用」之要件？又該條所謂「關係仍然良好」之意義為何？陳正德是否已符合第13條所定之優先續租的條件？吉南公司有無與陳正德續約之義務即陳正德有無權利要求續約？「但其承租條件另議」為何意？㈡林淑娥、陳吳灣之請求，若有理由，其得請求之賠償金額為多少？㈢陳正德應否負債務不履行責任？（即備位之訴部分）⑴陳正德與林淑娥、陳吳灣間之關係應依何種法律關係為據？⑵陳正德就系爭租約因屆期終了之消滅是否有過失？⑶吉南公司應否履行續約之義務？⑷若林淑娥、陳吳灣備位之訴有理由，其得請求陳正德賠償之金額為多少？

七、本院之判斷㈠被上訴人吉南公司未為續約，是否應負債務不履行之責任？林淑娥、陳吳灣代位陳正德請求吉南公司負債務不履行損害賠償責任，有無理由？（含陳正德與林淑娥、陳吳灣間之合夥關係是如何形成？系爭租賃契約第13條所稱之「收回自用」是何意？吉南公司收回出租地，續為鼎山夜市之經營，是否符合「收回自用」之要件？又該條所謂「雙方關係仍然良好」之意義為何？陳正德是否已符合第13條所定之優先續租之條件？吉南公司有無與陳正德續約之義務（即陳正德有無權利要求續約）？「但其承租條件另議」為何意？⒈林淑娥、陳吳灣主張，88年7 月2 日所簽立之租賃契約書係由陳吳灣之夫陳和男代表承租人（合夥人）與吉南公司簽署，另一合夥人葉木林（林淑娥之夫，代表林淑娥）為連帶保證人，另二位合夥人原為陳正德（亦為簽約之介紹人）及訴外人林清雲，惟陳正德因故於簽約當日臨時退出，而由另一訴外人黃從善加入頂替陳正德，而由林清雲、黃從善二人為契約之見證人，嗣因鼎山夜山初期招商不利，前半年虧損，黃從善、林清雲乃表示欲退出合夥關係，陳和男、葉木林乃於89年1 月24日承接該退夥之股份，且其二人退夥後亦不願為88年7 月2 日租賃契約書之見證人，所以再由原簽署該租賃契約之陳和男與吉南公司於89年12月10日重新簽立租賃契約書，租期約定至93年6 月30日等情（本院卷㈠第97頁）有88年7 月2 日租賃契約書及89年12月10日租賃契約書在卷可稽（本院卷㈠第56至60頁、一審卷第10至12頁），且陳正德、吉南公司對該契約書之真正均不爭執，陳正德對其原欲加入合夥，因故退出一情亦不爭執，又該88年7 月2 日之租賃契約書上見證人欄刪掉林清雲及黃從善之簽名及住所，並加註「89.1.24 林清雲、黃從善兩人拋棄本合約之一切權利及義務」，其後之89年12月10日簽署之租賃契約書上「見證人」欄已無林清雲、黃從善之簽署，則林淑娥、陳吳灣此部分主張堪信為真實。

⒉林淑娥、陳吳灣復主張，鼎山夜市前半年雖虧損，致合夥人林清、黃從善於89年1 月24日退股，惟經伊二人及夫陳和男、葉木林持續努力接觸、遊說攤販後，加入之攤販逐漸增加，利潤亦漸豐厚，且當初為經營鼎山夜市投入巨資將承租之素地填土整地，惟擔心無法續租將造成損失，乃再煩請陳正德，利用其與吉南公司負責人陳善儀為親戚關係，而應吉南公司之要求，而以陳正德名義為承租人於92年9 月10日簽訂續租，租期自93年7 月1 日起至96年6 月30日止，合夥人林淑娥、陳吳灣則擔任連帶保證人，所付出之代價為由陳正德及吉南公司之會計李美珠入夥，取得共占二分之一股份（陳正德、李美珠各四分之一）等情（本院卷㈠第97頁反面、一審卷第111 、112 頁），業據其提出92年9 月10日簽訂之租賃契約書為證（一審卷第13至15頁），且陳正德及吉南公司對於92年9 月10日所簽訂之租賃契約之真正及該租約期間（93年7 月1 日起至96年6月30日止）林淑娥、陳吳灣、陳正德、李美珠有合夥關係，並平均分配盈餘等情，並不爭執，另據證人葉木林於原審證稱，吉南公司總經理陳秋覲指名要以陳正德名義當承租人，所以92年9 月10日所簽訂之租賃契約書改由以陳正德之名義為承租人，陳秋覲並要求一半的股份給陳正德、李美珠即其二人各四分之一，李美珠為吉南公司之會計，受總經理陳秋覲之指示擔任夜市之會計，並保管帳簿，當時因為吉南公司放風聲要賣地，伊等因怕他賣地，伊才於92 年9月間去拜訪陳秋覲，伊等怕吉南公司賣地而答應陳秋覲上述之要求等語（一審卷第88至93頁）。

陳正德雖辯稱，葉木林向伊表示，其債務已還清，故屆時（93年6 月底）不想再繼續經營夜市，乃由伊與吉南公司於92年9 月10 日 簽訂租約，租期自93年7 月1 日起，至96年6 月30日，李美珠有幫忙經營夜市，伊並同意林淑娥、陳吳灣加入（入股），合夥分配即按四人每人各四分之一，且葉木林、陳和男因不再承租鼎山夜市用地，乃於93年7 月1 日將該夜市用地原先之水電管線、辦公室、廁所、柏油舖面等設施一概以怪手鏟除，由伊重新建設夜市用地，此亦可見葉木林、陳和男確實不願繼續經營夜市，始由伊出面於92年9 月10日簽訂租約云云（本院卷㈠第50至52頁），惟查，依林淑娥、陳吳灣之主張及其等所提出之支存明細表（一審卷第19至26頁）、陳正德所提出之分配金額簽收明細表（本院卷㈠第61至66頁），可見林淑娥、陳吳灣所主張之經營夜市初期半年虧本，嗣後利潤漸豐一情應屬可信，從而，依常理，葉木林當不致在利潤逐漸豐厚之情形下不願再繼續經營夜市，且依常理，若葉木林、陳和男等不再繼續經營，當不致由其等之配偶林淑娥、陳吳灣入股接續經營。

又就陳正德所稱之「鼎山夜市於93年6 月30日拆除相關設施及整建之原因」一情，林淑娥、陳吳灣解釋稱，係因為原建之「廁所」及「辦公室」之左側及上方均與一般民宅住戶相鄰，且廁所沒有設置「化糞池」因此廁所之排泄物均直接排入與鄰宅住戶共用之「排水溝」，其後因夜市規模擴大，遊客增加，使用廁所之遊客相對增加，排泄物大量排入排水溝，當地居民要求改善，故在確定可以續租之情形下（此時改為以陳正德名義承租），決定將原建之廁所及相鄰之辦公室拆除，改建廁所及辦公室位置，並設化糞池，另原有之變電箱等供電設備毗鄰其他店面前方，遭抗議，且供電設備因鼎山夜市規模擴大而不堪負荷，乃同時予以拆除遷移，並挖除攤位場地原配置之電線管路，重新配置等語（本院卷㈠第98、99頁），並提出改建前、後之攤位位置圖各一份供參考（本院卷㈠第101 、102 頁），按林淑娥、陳吳灣主張之上開改建之原因，合乎社會生活之經驗而可採信。

綜上各情，陳正德所辯，葉木林表示不再經營夜市，始由伊出面與吉南公司簽訂租約，林淑娥、陳吳灣再來插股一情，實與經驗法則有違，難以採信，葉木林之證言合乎常理應堪採信。

林淑娥、陳吳灣此部分主張之事實堪信為真正。

⒊系爭租約第13條所稱之「收回自用」是何意？吉南公司收回出租地，續為鼎山夜市之經營，是否符合「收回自用」之要件？經查，依上述證人葉木林之證言，可見因吉南公司放風聲要賣地，葉木林恐吉南公司真賣地而不續租，乃同意吉南公司總經理陳秋覲之要求由陳正德出名為承租人，並讓陳正德、吉南公司會計李美珠取得股份二分之一，且由李美珠保管夜市之帳簿，是在此條件下，系爭租賃契約第13條所稱之「收回自用」自應排除吉南公司收回經營夜市始合乎當事人之真意，否則若解為吉南公司可收回自行經營夜市，而不讓優先續租，葉木林亦不致委屈求全同意上述吉南公司總經理陳秋覲所提之條件，從而證人葉木林證稱，該條所謂收回自用，就是收回不能做同樣夜市生意之意等語（一審卷第91頁），應屬合理可信，證人陳秋覲雖證稱所謂收回自用，是指可收回來自己做夜市云云，惟其稱未將此意思告訴葉木林等人，是其所稱收回自用指可收回來自己做夜市云云，自不可採。

次查，吉南公司於96年3 月19日以存證信函通知陳正德欲收回上開土地自用而不再續租，惟於96年6 月30日上開租約租期屆滿後仍以鼎山夜市為名自行經營夜市出租事業而公告重新登記攤位，此為兩造所不爭執，並有林淑娥、陳吳灣所提之鼎山夜市公告在卷可稽（一審卷第17頁），顯見吉南公司係要收回自行經營夜市而通知不再續租，自不符合租約第13條所稱之「收回自用」之要件。

⒋系爭租賃契約第13條所稱之「雙方關係仍然良好」之意義為何？就此，林淑娥、陳吳灣主張，所謂雙方關係仍然良好，係指承租人正常交付租金而無欠繳或不依期繳納租金等情事（本院卷㈠第307 頁反面、第308 頁），按依常理，租賃關係存續中，出租人最在意者為承租人是否有按時繳交租金，是否損及出租人之經濟上之利益，且吉南公司期前表示不續租之理由係稱要收回租賃物自用（見一審卷第16頁）並未提及因「雙方關係不好」之理由，從而系爭租賃契約第13條所稱之「雙方關係仍然良好」，應係指承租人按期繳交租金及依約分配利潤給吉南公司所指定之人員等滿足吉南公司經濟上利益之情事。

次查，依吉南公司所發之存證信函表示不續租之理由係稱要收回租賃物自用一情，可見承租人方面並無上述不能滿足吉南公司經濟上利益而造成雙方關係不好之情事。

又被上訴人吉南公司辯稱，因鼎山夜市公共衛生沒有做好，且機車亂停放，故雙方關係不好云云，並舉證人陳秋覲為證，惟查，上開吉南公司所稱要收回租賃物之存證信函並未提及雙方有關係不好之情形，故吉南公司所辯及陳秋覲所證雙方有因公共衛生等問題而關係不好之情（本院卷㈠第148頁）並不足採。

⒌系爭租賃契約第13條所稱之「其承租條件另議」為何？就此林淑娥、陳吳灣主張所謂承租條件係指在原承租人符合續租之條件下，原承租條件如租金、租期等要件可另議之意（本院卷㈠第311 頁反面），按林淑娥、陳吳灣此部分主張合乎社會生活之經驗，堪予採取。

又，上述第一、三份租賃契約（本院卷㈠第57頁、一審卷第13頁反面）約定租金每年調高5%，且依兩造之陳述，可見在此長期之租賃期間，並未發生因承租人拒不依約繳納租金致吉南公司表示不再續租之情事，是若吉南公司未期前通知不再續租，雙方於租期屆滿另議承租條件，當可達成合意，概可預見。

⒍查，吉南公司於96年3 月19日以高雄大昌郵局第171 號存證信函（一審卷第16頁）通知陳正德表示欲收回自用，不再續租，惟如前所述，所謂收回自用應排除收回經營夜市之使用，而吉南公司實際上於表示要收回時即係要收回經營夜市，且如前所述，雙方並無關係不良之情形，若吉南公司未拒絕續租，雙方之承租條件當可達成合意，是吉南公司寄發上開存證信函由陳正德收受時，已表示「拒絕給付」自應認發生「拒絕給付」之法律效果，縱使陳正德未再依系爭租賃契約第13條之約定在租期屆滿前一個月為欲續租之意思表示，亦不影響該「拒絕給付」所生之法律效果，又按拒絕給付之法律效果，應類推適用給付遲延及給付不能之規定。

（參姚志明著債務不履行之研究㈠第259、266頁）。

次查，陳正德收到前開吉南公司不續租之存證信函後，隨即告知林淑娥、陳吳灣等合夥人，林淑娥、陳吳灣乃通知陳正德於96年4 月20日召開合夥股東會議，討論續租事宜，陳正德因當天要看醫生而未參與該次會議，此有該「合夥股東會議事錄」可稽（一審卷第80頁），林淑娥、陳吳灣乃依上開議事錄決議於96年4 月24日委請律師發函給吉南公司表示林淑娥、陳吳灣、陳正德合夥承租之上開土地，於租期96年6 月30日屆滿後依租賃契約第13條規定辦理續租相關事宜旨意（一審卷第81頁），又依前述兩造簽約之過程及證人葉木林之證詞可知吉南公司確知林淑娥、陳吳灣亦為承租人方面之合夥人，僅因吉南公司方面之要求而以陳正德名義承租之事實，是應認林淑娥、陳吳灣已於系爭租約屆滿前代理名義承租人陳正德發函向吉南公司為欲為續租之意思表示，則吉南公司辯以陳正德未依租約第13條約定為欲續租之意思表示，故伊無履行續約之義務云云，尚難採取。

又查，吉南公司已實際經營鼎山夜市，縱陳正德依林淑娥、陳吳灣之要求訴請確認對吉南公司之優先承租權存在，亦無法取代吉南公司已與各攤販成立租賃關係之出租人地位，則林淑娥、陳吳灣主張吉南公司之拒絕給付應類推適用給付不能之規定對陳正德負損害賠償責任一情，應可採取。

而陳正德既怠於行使此項債務不履行之損害賠償請求權，林淑娥、陳吳灣自得行使代位權，請求吉南公司負損害賠償責任。

㈡上訴人林淑娥、陳吳灣得請求之金額為多少？⒈查，林淑娥、陳吳灣請求陳正德將所收取之債務不履行損害賠償金額再給付林淑娥、陳吳灣，乃行使其合夥利益分配請求權，林淑娥、陳吳灣自得單獨提起請求，又如上訴人林淑娥、陳吳灣前所述，及前述陳正德提出之分配金額簽收明細表（本院卷㈠第61至66頁），可見有關合夥利益之分配，係按月以實收之金額計算，隨即分配各合夥人，則林淑娥、陳吳灣依「合夥利益分配請求權」請求分配此利益，自非無據。

⒉按損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。

依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。

查林淑娥、陳吳灣與陳正德合夥期間之3 年內，每人每年平均分配367 萬9643元，此為兩造於原審所不爭執之事實，陳正德雖辯稱，依卷附之分配金額簽收明細表（本院卷㈠第61至66頁）第1 年（93.7.1至94.6.30 ）每人為265萬元，第2 年（94.7.1至95.6.30 ）每人為346 萬2486元，第3 年（95.7.1至96.5.30 ）每人為279 萬9145元，平均每人每年並非367 萬9643元云云。

惟查，本件合夥收入除陳正德所提出之上開簽收明細表外，尚有林淑娥、陳吳灣所提出之林淑娥設於陽信銀行帳戶之支存明細對帳表可稽，且兩造已於原審就此部分不爭執，並列為不爭執事項，則陳正德此部分辯解尚難採取。

準此，吉南公司若未違約，林淑娥、陳吳灣可得預期之利益為每人每年367 萬9643元，二人合計為735 萬9286元，茲因吉南公司違約其二人受有此損害，故其二人依民法第242條、第226條第1項及合夥利益分配請求權之法律關係先位聲明請求吉南公司應給付陳正德735 萬9286元及自起訴狀繕本送達之翌日（97年8 月21日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，並由林淑娥、陳吳灣各代為受領367 萬9643元及其利息，自屬正當應予准許，原審未察，而就此部分為林淑娥、陳吳灣敗訴之判決；

及原判決准備位之訴命陳正德給付部分，均有未當。

林淑娥、陳吳灣、陳正德各上訴，各就其不利部分求予廢棄原判決，均為有理由，自應由本院將原判決廢棄改判，准林淑娥、陳吳灣先位之請求，又林淑娥、陳吳灣、吉南公司各陳明願擔保聲請宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。

八、又，本院既已准林淑娥、陳吳灣之先位聲明，則就其備位聲明不再予以論述，併此敍明。

九、本件事證已明，至證人李美珠雖證稱另有合夥人秋宏、一筒云云，惟查此為林淑娥、陳吳灣所否認，且依陳正德所提出之上開簽收明細表，並無其二人之簽名，故縱有秋宏、一筒二人，該二人顯係借林淑娥、陳吳灣之名而為投資，而為與林淑娥、陳吳灣內部之關係，故與判決之結果不生影響。

又兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果亦不生影響，爰不予論述，一併敍明。

十、據上論結，本件林淑娥、陳吳灣之上訴為有理由，陳正德之上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第490條、第490條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 林紀元
法 官 黃科瑜
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 2 日
書 記 官 彭筱瑗
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。