臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,98,重上更(二),14,20100310,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度重上更㈡字第14號
上 訴 人 台南市政府
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 林國明律師
被上訴人 興松有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 陳永昌律師
吳孟勳律師
上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國93年6月30日臺灣高雄地方法院93年度仲訴字第3 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審後，於本院前審為訴之追加，再經最高法院第二次發回更審，本院於99年2 月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審及追加之訴暨發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。

事 實 及 理 由

一、上訴人主張：上訴人於82年4 月27日發包之「台南市○道○○○路拓寬及地下街、地下停車場新建工程」原係訴外人泉安營造事業有限公司（土木、建築部分，即系爭工程，下稱泉安公司）、中興電工機械股份有限公司（水電系統設備部分，下稱中興公司）、承安實業股份有限公司（消防系統設備部分，下稱承安公司）、開立工程股份有限公司（空調系統設備部分，下稱開立公司）、漢偉股份有限公司（自動控制系統及瓦斯設備部分，下稱漢偉公司）等5 家廠商聯合承包。

嗣因泉安公司無力履行，乃由訴外人即連帶保證人萬裕營造工程股份有限公司（下稱萬裕公司）依據86年3 月12日履約協議書，繼續系爭工程部分之施工。

又因萬裕公司遭銀行拒絕往來，始再由被上訴人以保證廠商繼續施作。

而雙方因上訴人應否給付被上訴人於86年12月12日至87年2 月25日進場施作之工程款及受讓萬裕公司之工程保留款債權發生爭議，被上訴人於89年8 月14日向中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）聲請仲裁，仲裁協會並於93年3 月30日以89年度仲聲孝字第89號作成仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷），認上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）5125萬7044元本息。

惟系爭仲裁判斷有下列得撤銷仲裁判斷之理由：㈠上訴人與泉安公司間之工程合約及履約協議書就被上訴人進場施作之工程款及受讓萬裕公司之工程保留款債權發生爭議，並無任何仲裁協議之約定。

兩造間又無另行成立履約協議或工程承攬契約，或任何書面仲裁協議。

㈡被上訴人係於89年8 月14日聲請仲裁，仲裁協會並未依仲裁法第21條規定之期間作成仲裁判斷，被上訴人已另向台灣台南地方法院（下稱台南地院）提起民事訴訟，請求給付工程款，並經言詞辯論，系爭仲裁程序應視為終結，仲裁庭仍為系爭仲裁判斷，其仲裁程序即違反上開規定。

㈢系爭仲裁判斷未依具體施工成果如施工日報表、監工日誌或估驗資料等證據，逕行推測上訴人應給付第49期、第50期工程款，其仲裁程序違反仲裁法及民事訴訟法有關舉證責任分配之規定，即有仲裁法第40條第1項第1款、第2款、第4款得撤銷仲裁判斷之事由，為此提起本件撤銷仲裁判斷之訴。

聲明求為判決：㈠中華民國仲裁協會89年度仲聲孝字第89號仲裁事件所為上訴人應給付被上訴人5125萬7044元及自民國92年3 月29日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息與仲裁費用由上訴人負擔百分之四十之仲裁判斷應予撤銷。

㈡訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人則以：被上訴人於86年12月12日與上訴人、萬裕公司三方協調會議中，經上訴人要求被上訴人接手，概括承受萬裕公司與上訴人間系爭工程承攬合約，自承受萬裕公司與上訴人於86年12月5 日、87年2 月25日協調會議所達成仲裁協議之結論。

且於仲裁程序中，上訴人並未主張有提付仲裁之前置程序或提出異議，即不得於仲裁判斷作成後再為主張。

又本件仲裁判斷未逾6 個月之期間，亦未違反仲裁法第21條第1項之規定。

仲裁法第4條規定非限制被上訴人為本案之言詞辯論後，即不得另行提付仲裁。

被上訴人同時向台南地院起訴，並未違反該條之規定。

又系爭仲裁判斷就上訴人應給付第49期、第50期工程款之認定，已詳列其就兩造所提出之事證資料等詳予審究所得心證之理由，並無違反仲裁法第31條之規定等語，資為抗辯。

並答辯聲明：㈠上訴人之訴駁回。

㈡訴訟費用由上訴人負擔。

三、本件原審對於上訴人之請求，判決：㈠上訴人之訴駁回㈡訴訟費用由上訴人負擔。

上訴人聲明不服，上訴聲明及追加聲明求為判決：㈠原判決廢棄。

㈡中華民國仲裁協會89年度仲聲孝字第89號仲裁事件所為上訴人應給付被上訴人5125萬7044元及自民國92年3 月29日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息與仲裁費用由上訴人負擔百分之四十之仲裁判斷應予撤銷。

㈢（追加之訴）台灣台南地方法院94年度仲執字第2 號之執行裁定應予撤銷。

㈣第一、二審及追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人則答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。

㈡第二審及追加之訴暨發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。

（按上訴人於本院前審依仲裁法第42條第2項所定「仲裁判斷經法院撤銷者，如有執行裁定時，應依職權併撤銷其執行裁定」，而對被上訴人為如前揭上訴聲明及追加聲明第3項部分之訴之追加。

經核上訴人追加之訴其請求之基礎事實與原訴同一，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定，應予准許，併予敍明）。

四、兩造不爭執之事項如下，並有履約協議書、民事起訴狀、工程合約書、系爭仲裁判斷、86年12月5 日會議紀錄、86年12月12日會議紀錄、87年2 月25日協調會議紀錄、租金及材料部分金額一覽表、漢茵公司漢茵地街870325之1 號函、第870216號函影本各1 份在卷可稽，堪予採信：㈠訴外人泉安公司、中興公司、承安公司、開立公司及漢偉公司等5 家廠商於82年4 月27日聯合承攬上訴人所發包之「台南市○道○○○路拓寬及地下街、地下停車場新建工程，前揭5 家廠商承攬部分，依序為土木建築、水電、消防、空調、自動控制及瓦斯設備部分之工程。

泉安公司於承攬系爭工程後，因無力履行，乃由連帶保證人萬裕公司向泉安公司概括承受系爭工程契約。

上訴人與泉安公司、萬裕公司於86年3 月12日簽訂台南市○道○○○路地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約協議書，被上訴人並擔任萬裕公司之連帶保證人。

嗣因萬裕公司遭銀行拒絕往來，而由被上訴人於86年12月12日至87年2 月25日進場施作系爭工程，兩造間因工程款之給付等爭議，經被上訴人於89年8 月14日聲請仲裁，由仲裁協會以89年度仲聲孝字第89號作成仲裁判斷。

上訴人則於93年4 月12日收受仲裁判斷。

㈡萬裕公司於86年11月22日以內載「關於台南市○○路地○街、地下停車場工程，因貴府迄未依約付款，故讓與本公司工程契約現有及將來所生之一切債權、法定抵押權、利息、損害賠償、履約擔保等予本公司連帶保證人兼包商興松公司，以資清償本工程有關債務」等語之函件通知上訴人。

㈢上訴人於86年12月5 日召開「眾達國際法律事務所函本市○○路地○街、地下停車場新建工程由萬裕公司接續泉安公司履行本工程爭議協調會議」記錄主席報告記載「原則上依合約規定辦理，對合約規定若有爭議部分，聯合承攬廠商為爭取本身權益，就提出來請相關單位研究，如果研究結果聯合承攬廠商認為不適合或有爭議，請依規定提出仲裁。

惟因這是法律問題，我們需再與法律顧問研究後再作決定，故今天不作結論，只是一種原則性的共識」。

㈣被上訴人於86年12月6 日致台南市政府（興總字第122 號）函記載「有關萬裕公司台南市○○路地○街暨地下停車場新建工程之債權及小包之債務，本公司接續承受」。

㈤上訴人於86年12月12日召開「研商本市○○路地○街、地下停車場興松公司履行保證責任協調會」，會中乃達成：「．．．二、保證銀行已查出萬裕公司財務已有問題，被銀行拒絕往來戶，恐有假扣押將影響本工程，所以由保證廠商（興松公司）接手，其接手協議詳細內容另定，今天只是原則性討論。

三、興松公司與市政府手續未完成前，現場工程由保證廠商興松公司繼續施工以維安全。

萬裕公司今天開會同意債權、債務由興松公司接手，工程款從今天起，由興松公司請領。

四、本案經市長同意，核定後再生效」之結論。

㈥萬裕公司於86年12月22日致台南市政府函記載「懇請貴府暫緩發放『台南市○○路地○街、地下停車場新建工程』之相關工程估驗款，俟本公司與興松公司及保證銀行釐清相互間之權利義務，並正式簽請債權債務移轉協議書後，再行向貴府申請辦理」。

㈦被上訴人於87年2月25日派代表參加「台南市○○路地○街漢茵公司87.2.16漢茵地街字第870210、870216號函所提問題協調會議」，其會議結論第1項記載「在本府未決定承接公司前，所有工地安全由萬裕公司負完全責任」，第2項記載「本工程合約包括土建、土木、水電．．．等5 家，是否負連帶之債或可分之債，由工務局呈請上級請示，或爭議大時，交付仲裁」。

第5項記載「萬裕公司表示86年12月12日會議結論如維持不變，興松公司正式簽訂協議書，由興松公司承接，如不同意，萬裕公司願意並有能力繼續完成。」

第6項記載「工務局就以上幾點先行簽報市長，3 月5 日再決定是否由興松公司接手」。

五、兩造爭執之事項為：㈠萬裕公司或被上訴人與上訴人間就系爭工程是否有仲裁協議？被上訴人是否自萬裕公司概括受讓承攬系爭工程之權利義務或受讓其工程款債權，而得主張與上訴人間亦存在仲裁協議？㈡系爭仲裁判斷是否違反仲裁法第21條仲裁判斷作成期間之限制？㈢被上訴人同時向台南地院起訴，是否違反仲裁法第4條第2項之規定？㈣被上訴人關於租金、材料費損失之請求一併提付仲裁，是否違反仲裁法之規定？㈤系爭仲裁判斷是否違反仲裁法第31條之規定而認定事實？

六、萬裕公司或被上訴人與上訴人間就系爭工程是否有仲裁協議？被上訴人是否自萬裕公司概括受讓承攬系爭工程之權利義務或受讓其工程款債權，而得主張與上訴人間亦存在仲裁協議？㈠按債權讓與係以移轉特定債權為標的之契約，附隨於原債權之抗辯權，不因債權之讓與而喪失。

所謂得對抗讓與人之事由，不獨實體法上之抗辯，訴訟法上之抗辯亦包括在內，如合意管轄之抗辯及仲裁契約之抗辯等。

又解釋意思表示，應探求當事人之真意，其真意何在？應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不得拘泥於所用之辭句（最高法院95年台上字第2553號判決要旨參照）。

另按仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍者，當事人得對他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第40條第1項第1款固定有明文。

惟所謂仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍，係指就當事人約定仲裁以外之事項作成判斷而言（最高法院98年台上字第543號判決要旨參照）。

㈡經查泉安公司就其承攬系爭工程部分，因無力履行，上訴人乃於86年3月12日與其連帶保證人即萬裕公司訂立工程履約協議書而由萬裕公司代為履行，並約定以被上訴人為其連帶保證人。

嗣萬裕公司於86年11月22日乃以內載「關於台南市○○路地下街、地下停車場工程，因貴府迄未依約付款，故讓與本公司工程契約現有及將來所生之一切債權、法定抵押權、利息、損害賠償、履約擔保等予本公司連帶保證人兼包商興松公司以資清償本工程有關債務」等語之函件通知上訴人（見原審卷第73頁），之後，萬裕公司因遭銀行拒絕往來，上訴人乃於86年12月12日召開「研商本市○○路地○街、地下停車場興松公司履行保證責任協調會」，會中乃達成：「．．．，二、保證銀行已查出萬裕公司財務已有問題，被銀行拒絕往來戶，恐有假扣押將影響本工程，所以由保證廠商（興松公司）接手，其接手協議書詳細內容另定，今天只是原則性討論。

三、興松公司與市政府手續未完成前，現場工程由保證廠商興松公司繼續施工以維安全，萬裕公司今天開會同意債權、債務由興松公司接手，工程款從今起由興松公司請領。

四、本案經市長同意，核定後再生效」之結論（見原審卷第155頁）。

迨於同年月17日及87年1月5日，被上訴人乃分別請求上訴人給付系爭工程第47期、第48期工程款，而上訴人除各保留百分之十之工程保留款外，均已給付完畢。

嗣上訴人於87年2 月25日乃再邀集被上訴人及其他相關廠商召開「台南市○○路地○街漢茵公司87.2.16 漢茵街字第870210、870216號函所提問題協調會議」，會議並作出：「一、在本府未決定承接公司之前，所有工地安全由萬裕公司負完全責任。

二、本工程合約包括土建、土木、水電．．．等5 家，是否負連帶之債或可分之債由工務局呈請上級指示或爭議大時，交付仲裁。

．．．五、萬裕公司表示86年12月12日會議結論如維持不變，興松公司正式簽訂協議書由興松公司承接，如不同意，萬裕公司願意並有能力繼續完成。

六、工務局就以上幾點先行簽報市長，3 月5 日再決定是否興松公司接手。」

之結論（見原審卷第123 頁至第125 頁）。

又被上訴人於同年月27日即以內載「萬裕公司許勝雄等人業奉貴府87年2 月25日會議結論，於87年2 月27日派員進駐接管工程，繼續施工，並要求本公司退出，本公司乃予撤離。」

、「本公司爰撤銷並解除終止保證，對於諸多違法行為，本公司歉難負責，並保留一切求償權利。

二、．．．特函請貴府於3 日內立即接手，並即給付本公司工程款及因之所生一切損害」等語通知上訴人。

並再於同年4 月27日以內載「有關『台南市○○路地○街暨停車場新建工程』本公司同意將本工程除86年12月12日至87年2 月25日外所有債權、債務全數轉讓於萬裕公司」等語通知上訴人等事實，有履約協議書、協調會議紀錄、工程估驗單附卷可憑。

是上訴人就泉安公司所承包之系爭工程既先與萬裕公司達成履約協議而由萬裕公司全部接手履行，系爭工程契約所生之一切權利義務即已概括讓與而由萬裕公司承擔。

嗣萬裕公司又先就其所概括承擔系爭工程後之現有及將來一切債權讓與進場施作之被上訴人，並將之通知上訴人，且其後，三方並同意系爭工程之一切債權債務均由被上訴人承擔，則於被上訴人自86年12月12 日 起至87年2 月25日止進場施作期間，系爭工程契約之一切權利義務即已由萬裕公司概括讓與被上訴人承擔，應無疑義。

㈢上訴人於86年12月5日召開「眾達國際法律事務所函本市○○路地○街、地下停車場新建工程由萬裕公司接續泉安公司履行本工程爭議協調會」係針對本件工程由萬裕公司接續泉安公司履行工程之爭議而召集，眾達法律事務所代表各聯合廠商表達其爭執，該爭執事項其中謂「合約各承攬商與市府（即上訴人）所生債權債務應屬可分之債，故各承攬商僅就其特定工作部分對台南市政府負責」云云（見原審卷第147頁），最後主席報告：「原則上依合約規定辦理，對『合約規定若有爭議部分』，聯合廠商為爭取本身權益，就『提出來請相關單位研究』，如果研究結果聯合承攬廠商認為不適合或有爭議，請依規定『提出仲裁』等語（見原審卷第148頁），並記載於該協調會議紀錄。

則該協調會議既係上訴人針對萬裕公司及其他聯合承攬廠商就系爭工程之爭議事項而召集，是該協調會議結論，主席報告所稱「合約規定若有爭議部分，請依規定提出仲裁」乙詞，自係指上訴人與與會之萬裕公司及其他聯合承攬廠商就本件新建工程各合約規定所生之爭議事項，已達成以書面為之之仲裁協議。

又依上訴人於87年2 月25日所召開「本市○○路地○街漢茵公司87年2月16日漢茵地街870210、870216號函所提問題協調會議紀錄（見原審卷第123 頁至第125 頁）之前言既載明：「本市○○路地○街漢茵公司（即本件新建工程之監造公司）87年2月16日漢茵地街870210、870216號函所提問題協調會」等語，則該次協調會議自係應漢茵公司請求而召開。

而依漢茵公司87年2 月16日漢茵地街字第870216號函所提5 項議題中之第2項為「今後（包括第49期）請款應由何廠商辦理之」，此亦有該函文附卷可稽（見本院卷第221 頁）。

是以該次協調會所作成「本工程合約包括土建、土木、水電．．．等5家，是否負連帶之債或可分之債，由工務局呈請上級請示，或爭議大時交付仲裁」結論之真意；

自應包含系爭工程合約所發生工程款等爭議情形。

各相關廠商就本件新建工程（含系爭工程）所生之爭議，確有提付仲裁之合意，已成立仲裁協議。

又被上訴人就系爭工程自86年12月12日起至87年2 月25日止，業已由萬裕公司概括受讓系爭工程契約之一切權利義務而為契約之承擔。

而萬裕公司或被上訴人間就系爭工程所生之爭議，嗣已有提付仲裁之協議，而成立仲裁協議，已如前述，則被上訴人既承受系爭工程契約當事人之地位，其附隨於原債權之實體法上及訴訟法上之抗辯權自均由被上訴人承受，揆諸首開說明，是被上訴人主張與上訴人間亦成立仲裁協議等事實，即屬有據，堪予採信。

七、系爭仲裁判斷是否違反仲裁法第21條仲裁判斷作成期間之限制？㈠按仲裁進行程序，當事人未約定者，仲裁庭應於接獲被選為仲裁人之通知日起10日內，決定仲裁處所及詢問期日，通知雙方當事人，並於6 個月內作成判斷書；

必要時得延長3 個月。

前項10日期間，對將來爭議，應自接獲爭議發生之通知日起算。

仲裁庭逾第1項期間未作成判斷書者，除強制仲裁事件外，當事人得逕行起訴或聲請續行訴訟。

其經當事人起訴或聲請續行訴訟者，仲裁程序視為終結。

仲裁法第21條定有明文。

查為系爭仲裁判斷之仲裁庭接獲被選為仲裁人之通知係在92年7 月9 日，而系爭仲裁判斷主文已於93年4 月1日送達於兩造等事實，業經原法院調閱系爭仲裁事件案卷無訛，並有系爭仲裁判斷1 份附卷可參（見原審卷第106 頁）。

是依上開規定，計算判斷書作成有無逾期者，應自92年7月10日起算，以延長後最長之期間計算，系爭仲裁判斷應在93年4 月9 日前作成。

而系爭仲裁判斷既已在93年3 月30日作成，並於同年4 月1 日送達於兩造，則系爭仲裁判斷自無違反仲裁法第21條仲裁判斷作成期間之限制。

上訴人主張被上訴人係於89年8 月14日聲請仲裁，而仲裁協會並未依仲裁法第21條規定之期間作成判斷，且被上訴人亦已另向台南地院提起民事訴訟，請求給付工程款，上訴人並已為本案之言詞辯論，系爭仲裁程序應視為終結云云，即屬無據，不足採信。

八、被上訴人同時向台南地院起訴，是否違反仲裁法第4條第2項之規定？㈠按仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他方聲請裁定停止訴訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁。

但被告已為本案之言詞辯論者，不在此限。

仲裁法第4條第2項定有明文。

又按當事人於契約中約定以仲裁或訴訟解決爭議，即係賦予當事人程序選擇權。

於一方行使程序選擇權而繫屬後，他方即應受其拘束。

倘當事人雙方各採仲裁程序及訴訟程序時，則應以其繫屬先後為準。

若仲裁程序繫屬在先，當有仲裁法第4條之適用（最高法院95年台抗字第390號裁判要旨參照）。

㈡經查被上訴人就系爭工程糾紛事件係於89年8 月14日17時具狀交由台北大安郵局以掛號郵件方式，向台南地院提出（見原審卷第255 頁），而於翌日即15日送達於台南地院，惟被上訴人所為系爭仲裁之聲請，亦係由被上訴人交寄而於同年月15日送達位於台北市○○路○ 段376 號14樓之仲裁協會收受等情，有台南地院89南院慶民隱訴字第2053號函附於系爭仲裁事件案卷，及仲裁協會93年5月26日（93）年仲業字第931417 號函在卷足憑（見原審卷第211 頁至第214 頁）。

是被上訴人雖於89年8 月14日分別交寄民事起訴狀及仲裁申請書，而該2 份書狀並均於89年8 月15日經台南地院、仲裁協會分別收受；

惟仲裁協會與被上訴人係同設於台北市，被上訴人交寄時間縱為同時，然以交寄地點為台北市，而送達地點為台北市及台南市之不同地域而言，本件仲裁申請狀當應先行寄達繫屬於仲裁協會，而無民事起訴狀先行寄達繫屬於台南地院之理。

系爭仲裁事件繫屬於仲裁協會之時間自較該民事訴訟事件繫屬於台南地院之時間為先，應無疑義。

是縱該民事訴訟事件之聲明與系爭仲裁事件之聲明相同，亦僅生該民事訴訟事件之受訴法院是否應依上訴人聲請裁定停止該事件之訴訟程序，或如系爭仲裁成立，視為於仲裁庭作成判斷時，撤回同一事件部分案件之起訴等效力而已，系爭仲裁程序自不受該事件訴訟之影響。

是系爭仲裁程序於被上訴人同時向台南地院起訴後續予為之，並作成系爭仲裁判斷，其程序自無背於仲裁法之規定。

九、被上訴人關於租金、材料費損失之請求一併提付仲裁，是否違反仲裁法之規定？查被上訴人係以其概括受讓萬裕公司就系爭工程之全部契約關係而就被上訴人實際施作部分請求上訴人應給付第47期、第48期之工程保留款及第49期、第50期之工程款等，其迭次聲明請求判斷：「相對人（即上訴人）應與聲請人（即被上訴人）就台南市○○道六』海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程計算：工程款、租金、使用費及工員材料費用，並給付聲請人。

聲請人交付工地之覆工板、型鋼及配件等現場機具及材料數量，並返還該數量或相當於該數量之金額（見仲裁聲請狀）。

「本件爰就新台幣316 萬2,689 元範圍內先為部分請求」（見92年3 月26日仲裁補充理由書）。

「相對人應給付聲請人第47期、第48期保留款共新台幣316 萬2,689 元。

相對人應與聲請人就台南市○○道六』海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程其餘工程款下列項目為計算：①工程款、租金、使用費及工員材料費用，並給付聲請人。

②聲請人交付工地之覆工板、型鋼及配件等現場機具及材料費，並於返還該數量前按月給付租金予聲請人。

於相對人為計算報告前，保留關於給付範圍之聲明」（見92年8 月4 日仲裁補充理由書二）。

「相對人應給付聲請人第47期、第48期保留款共新台幣316 萬2,689 元。

相對人應就台南市○○道六』海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程其餘工程款下列項目給付聲請人：①工程款、租金、使用費及工員材料費用。

②聲請人交付工地之覆工板、型鋼及配件等現場機具及材料於返還聲請人前，按月給付租金」（見92年8 月22日仲裁補充理由書三）。

「相對人應給付聲請人如附表一所示之各項金額及返還附表一第3項10之鋼筋」（見92年9 月17日仲裁補充理由書四）。

「相對人應給付聲請人新台幣1 億2,681 萬3,131 元，及自民國87年2 月27日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

相對人應返還聲請人所有如附表一第5項至第9項所示之施工機具，並給付自87年2 月27日起至返還前開施工機具之日止，按附表一第5項至第9項所示計算租金之損害。

相對人應返還聲請人所有如附表一第10項、第11頁所示之鋼筋及模板木料，如不能返還時，應償還聲請人購買之價金1,215 萬6,086 元」（見93年1 月19日仲裁補充理由書十）。

「相對人應給付聲請人新台幣1 億2,681 萬3,131 元及自民國87年2 月27日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

相對人應給付聲請人自87年2 月27日起至返還如附表一第5項至第9項所示之施工機具之日止，按附表一第5項至第9項所示計算租金之損害。

相對人應返還聲請人所有如附表一第10項、第11頁所示之鋼筋及模板木料，如不能返還時，應償還聲請人購買之價金新台幣1,215 萬6,086 元」（見93年3 月1 日仲裁補充理由書十三）等情，業經原法院依職權調閱系爭仲裁事件全卷無訛，是被上訴人既以86年12月12日至87年2 月25日進場施工期間之系爭工程契約承擔當事人身分而就系爭工程契約所生之報酬，終止後返還施工機具，損害賠償等請求權為主張，則被上訴人即係以系爭工程契約履行所生之各法律關係而為請求標的；

此與兩造間就系爭工程所生爭議約定提付仲裁之協議內容自屬相符。

又被上訴人前揭迭次之仲裁聲明亦僅係擴張應受判斷事項之聲明而未影響，系爭仲裁事件之同一性。

被上訴人關於租金、材料費損失之請求，一併提付仲裁，並未逾越兩造間就系爭工程所生爭議提付仲裁之範圍至明。

上訴人據此而主張原仲裁程序併對之為仲裁判斷，有違仲裁法之規定云云，尚屬無據，不足採信。

十、系爭仲裁判斷是否違反仲裁法第31條之規定而認定事實？㈠按仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則為判斷。

仲裁法第31條定有明文。

又按所謂衡平仲裁乃指仲裁判斷如嚴格適用法律之規定，於當事人間將產生不公平之結果時，當事人得明示授權仲裁庭故意不適用法律之嚴格規定為判斷者而言。

與所謂衡平判決係法院於法律無明文規定之情形下，探求立法之真意，本於一般原則，類推適用相關法律規定而作成之判決，顯然有別（最高法院92年台上字第1330號裁判要旨參照）。

㈡經查系爭仲裁判斷業於理由中說明被上訴人於萬裕公司接收工地時，即將所有備份之監工日報表等資料留於工地而未持有，致無法提出之事由，且認上訴人經被上訴人屢次請求上訴人提出職務上所持有關於系爭工程之各項估驗計價請款書、施工日報表等文書乃無正當理由而不提出；

爰審酌被上訴人已提出之各項往來文件，因認被上訴人之主張為真實，並就系爭工程第49期、第50期工程款部分之所以認定上訴人應給付被上訴人4,809 萬4,355 元者，敍明何以採被上訴人就該2 工期所施作者與萬裕公司施作者係屬不同期間之依據；

且以被上訴人提出之致上訴人之各書函及「台南市○○路地○街工程證物明細表」中，證50「台南市○○路地○街工程C21-C31 間各時段完成數量比較表」之說明、台灣省土木技師公會報告書等為其推算依據。

嗣並就系爭工程款請款條件業因上訴人與萬裕公司自行訂立終止協議，而應認該2 期（即第47期、第48期）工程正式驗收合格及保固期滿之事實發生已屬不能，應視為清償期屆至等情，而為上訴人應為付款之說明，此有系爭仲裁判斷1 份在卷足憑（見原審卷第74頁至第115 頁、第135 頁）。

是系爭仲裁判斷所認定事實，自係因上訴人無正當理由，拒不提出其所持有之相關文書，而經仲裁庭逕依民事訴訟法第345條之規定，並採被上訴人提出之符合事實之證據而為認定，核其判斷並未採用仲裁法第31條所定「衡平原則」為其判斷依據。

從而上訴人主張系爭仲裁判斷就被上訴人請求之第49期、第50期工程款之數額，並未依據證據而以推測為認定事實之基準，有違仲裁法第31條之規定云云，亦屬無據，不足採信。

、綜上所述，上訴人依仲裁法第40條第1項第1款、第2款、第4款之規定，請求撤銷系爭仲裁判斷為無理由，原審因而判決駁回其訴，經核尚無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，即為無理由，應予駁回，又上訴人請求撤銷系爭仲裁判斷既經駁回，則上訴人於本院為訴之追加，請求依職權併撤銷系爭仲裁判斷之執行裁定，即失所附麗，應併予駁回。

、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。

、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬
法 官 鄭月霞
法 官 吳登輝
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 99 年 3 月 12 日
書 記 官 廖素珍
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。