臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,99,上易,4,20100324,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度上易字第4號
上 訴 人 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師
被 上訴 人 甲○○
上列當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於民國98年11月6 日臺灣高雄地方法院98年度訴字第1623號第一審判決提起上訴，本院於99年3 月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：伊父丙○○為昶格企業有限公司（下稱昶格公司）之法定代理人，於民國83年8 月5 日以伊之名義擔任昶格公司借貸之連帶保證人，而與上訴人簽訂連帶保證契約，保證就昶格公司於現在及將來，對上訴人所負借款、票據、保證、損害賠償及其他一切債務，以本金新台幣（下同）3000萬元為限額，願與昶格公司負連帶清償責任。

惟伊為00年00月00日出生，於簽約時係屬未滿12歲之限制行為能力人，伊父未慮及系爭保證契約係屬連帶保證性質，保證金額高達3000萬元，對伊相當不利，且被上訴人明知伊為限制行為能力人，竟仍由伊父以法定代理人身份同意簽訂系爭保證契約，依現行民法關於限制行為能力人之規定，應認該保證契約於伊成年並予承認之前，不發生效力。

嗣伊於成年後已向上訴人表示拒絕承認系爭保證契約，該契約即應溯及無效。

詎上訴人仍執系爭保證契約聲請原審核發支付命令並持以聲請強制執行伊之薪資債權，致伊之法律上地位陷於不安，自有提起確認之訴以除去危險之必要。

爰求為判決確認上訴人對於被上訴人之86年5 月15日美金25874 元1 角5 分之連帶保證債權不存在。

原審判決被上訴人勝訴，被上訴人聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：支付命令係由被上訴人之父丙○○以法定代理人身分收受，丙○○未及時為被上訴人聲明異議，該支付命令已發生實質確定力，被上訴人就已確定支付命令之事實重複起訴，顯然違法。

且依83年間有效之最高法院53年台上字第2611號判例，系爭保證契約於締結時係有效成立之契約。

又昶格公司為家族性公司，該公司負責人、董事分別為被上訴人之父丙○○及母丁○○，被上訴人為股東，另股東戊○○為被上訴人之弟，該公司經營木製品進出口貿易，昶格公司於獲得貸款，始能開立信用狀辦理結匯，否則公司無法營運，系爭保證契約既經被上訴人之父母同意而簽訂，必係渠等考慮對子女最佳利益之因素所為，客觀上實可認此保證契約有助於昶格公司，即有利於被上訴人。

而昶格公司及被上訴人自83年8 月5 日起即未依約清償債務，伊於87、88、89、93、95、97年聲請對被上訴人強制執行，被上訴人於92年間已成年，對於93年以後之執行通知均送達其戶籍地，不得委為不知，其知而未異議，顯係默示承認此債務存在等語，資為抗辯。

上訴人聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

上訴人則請求駁回上訴。

四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人係於00年00月00日出生，於83年8 月5 日與上訴人簽訂保證契約及約定書時，係未滿12歲之限制行為能力人。

㈡系爭保證契約及約定書為被上訴人親自簽章，並經被上訴人之父丙○○、母丁○○以法定代理人身分，在被上訴人簽章上方註記法定代理人並簽章表示同意。

㈢上訴人以昶格公司積欠其包括系爭保證債權在內之借款未清償為由，聲請原審以86年度促字第49074 號對被上訴人及昶格公司及其他連帶保證人發支付命令確定。

㈣上訴人於86年12月間聲請發支付命令時，未在聲請狀上記載被上訴人之法定代理人，系爭支付命令亦未記載被上訴人之法定代理人。

㈤上訴人持系爭支付命令為執行名義，聲請原審以97年度司執字第109861號清償債務強制執行事件，強制執行被上訴人之薪資債權。

五、本院判斷：㈠按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年度台上字第1922號判例意旨判例意旨參照）。

查上訴人以系爭保證債權聲請強制執行被上訴人之薪資債權，為兩造所不爭，並經原審調閱97年度司執字第109861號清償債務強制執行事件卷證審閱屬實，被上訴人主張兩造間並無系爭保證債權存在，則兩造間有無該債權存在即陷於不明確，上訴人能否主張系爭保證債權存在，對被上訴人而言，其私法上地位即有不安之狀態存在，且此不安狀態，得以本件確認判決除去，被上訴人自有即受確認判決之法律上利益存在。

㈡按對於無訴訟能力人之未成年人為訴訟行為，而未列其法定代理人者，法院應命原告或債權人補正，倘法院未命補正，即逕行作成裁判確定者，於該裁判被依法撤銷或廢棄前，雖不能否認裁判之形式上效力，惟究不得持以向裁判對象之債務人或被告主張效力。

次按對於無訴訟能力人為送達者，應向其全體法定代理人為之，民事訴訟法第127條定有明文。

且支付命令須經合法送達債務人收受後，債務人未於20日之不變期間內向發支付命令之法院提出異議者，其支付命令始與確定判決有同一之效力，並發生實質上之確定力及執行力，此觀之民事訴訟法第521條自明。

該20日之不變期間，依民事訴訟法第518條及第519條規定，應自支付命令送達後起算，如未經合法送達，則20日之不變期間無從起算，支付命令不能確定。

倘支付命令未經合法送達，法院誤認未確定之裁判為確定，依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。

經查，上訴人以昶格公司積欠其包括系爭保證債權在內之款項未清償為由，於86年12月聲請原審對被上訴人發支付命令，並於87年4 月1 日發給確定證明書乙節，為兩造所不爭，固堪信實，惟上訴人聲請發支付命令時，被上訴人係限制行為能力人，上訴人應於聲請狀列被上訴人之父丙○○及母丁○○為被上訴人之法定代理人，及法院發支付命令後，應向被上訴人之法定代理人送達，始屬適法而生確定力。

然上訴人並未在聲請狀上列被上訴人之法定代理人，及該支付命令作成時，亦未列被上訴人之法定代理人，且該支付命令於87年1 月13日送達時亦僅以被上訴人為送達對象（即未列法定代理人），送達證書上郵差雖勾選代收人為「同居人」並註明「兄」，但係蓋用「丙○○」之印文收受送達，此有兩造不爭其真正之送達證書影本在卷可稽（原審卷41頁），則上訴人以無訴訟能力之被上訴人為債務人聲請發支付命令，而未對全體法定代理人即被上訴人之父母為合法送達支付命令，揆諸前揭說明，系爭支付命令裁定之債權，自不因原審法院核發確定證明書而發生確定力。

從而，被上訴人就已核發確定證明書之系爭保證債權，提起確認債權不存在之訴，自不受支付命令確定證明書之拘束。

㈢按父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權。

但非為子女之利益，不得處分之，民法第1088條第2項定有明文。

準此，若父母非為子女之利益而以未成年之子女之名義為保證之法律行為，使子女僅負擔法律上之義務，並未享有相當之法律上權利，除其子女於成年後，自願承認外，不能對其子女生效，揆諸民法第1088條第2項但書規定之立法意旨自明，否則即有悖於保護未成年子女之目的。

最高法院53年台上字第2611號判例，因與該條項但書規定之意旨不符，業經最高法院91年度第13次民事庭會議決議不再援用，並於91年11月15日公告廢止（最高法院92年度台上字第1366號判決意旨参照）。

是父母非為子女之利益而以未成年之子女之名義為保證之法律行為，係屬效力未定之契約，依民法第81條規定，得由未成年人於限制原因消滅即成年後，承認之，使之發生效力，否則不能對其子女生效。

經查：⒈被上訴人於簽訂系爭保證契約時，係由被上訴人之父丙○○、母親丁○○以法定代理人身分，在被上訴人簽章上方註記法定代理人且簽章表示同意乙節，有兩造所不爭之保證書在卷可稽（原審卷13至14頁），固堪信實。

惟被上訴人所簽訂之系爭保證契約，係屬最高限額保證性質，苟在保證最高額度內陸續發生擔保債權，均為保證效力所及，雖有擔保之最高限額3000萬元限制，然於擔保期間內究竟發生多少擔保債權並不確定，是對被上訴人而言，該保證契約係使被上訴人負擔法律上之義務，並非純獲法律上之利益。

且被上訴人於簽訂系爭保證契約時係年僅11歲多之限制行為能力人，依其當時年齡、知識及成長經驗觀之，應無從瞭解該保證書之內容及法律效果，如使被上訴人擔任最高限額3000萬元債務之連帶保證人，對被上訴人顯屬不利。

参以上訴人自承：因被上訴人擔任昶格公司股東，遂以其貸款公司之慣例，要求包括被上訴人在內之全體股東均須擔任昶格公司之借款連帶保證人等語（見原審卷第81頁），惟被上訴人當時雖擔任昶格公司股東，然上訴人卻無視於被上訴人當時僅係年僅11歲多之孩童，竟要求被上訴人之父母同意被上訴人擔任昶格公司借款之連帶保證人，衡此情形，被上訴人交易安全之保護當不若法律保障限制行為能力人利益為重要。

從而被上訴人之父母為經營昶格公司，有向上訴人借貸之必要時，依上訴人之要求，同意當時年僅11餘歲之被上訴人與上訴人簽訂系爭保證契約，對渠等順利貸款用於信用狀辦理結匯以經營昶格公司，固屬有利，但對於被上訴人而言，係使被上訴人負擔法律上之義務，而未享有相當之法律上權利，自難謂係為被上訴人之利益而為，被上訴人之法定代理人對該保證契約簽訂之法律行為，自無同意或承認之權限，雖被上訴人之法定代理人簽章表示同意該保證行為，仍屬效力未定之契約。

上訴人主張昶格公司為家族性公司，該公司負責人、董事分別為被上訴人之父母，被上訴人為股東，另股東戊○○為被上訴人之弟，該公司經營木製品進出口貿易，被上訴人簽訂系爭保證契約，有助於昶格公司獲得貸款以開立信用狀辦理結匯，實有利於被上訴人等語，及上訴人援引最高法院53年台上字第2611號判例，主張系爭連帶保證契約於締結時係有效成立之契約等語，均不足取。

⒉上訴人雖辯稱被上訴人於92年間已成年，對於93年以後之執行通知均送達其戶籍地，不得委為不知，被上訴人竟未異議，顯係默示承認此債務存在等語，惟經被上訴人否認，辯稱上訴人於97年間通知要扣伊薪資，伊始知遭強制執行等語。

按民法第81條第1項所謂承認，以明示或默示，固均無不可，惟沈默與默示意思表示不同，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約另有規定外，原則上不生法律效果。

查上訴人所辯被上訴人對於93年以後上訴人聲請對其強制執行之執行通知均送達其戶籍地，其知而未異議等情，縱然屬實，亦僅屬被上訴人知情而單純沈默，該消極之舉尚不足以間接推認被上訴人對於效力未定之系爭保證債務已有默示承認之意思表示。

⒊被上訴人於本件起訴狀及本院審理中，均一再表示拒絕承認其先前所簽效力未定之保證契約，依前揭規定，該保證契約即溯及無效。

又系爭保證契約既屬無效，自不得要求被上訴人對於昶格公司向上訴人借貸之系爭債權，須負擔連帶清償責任。

從而，被上訴人主張伊對於系爭保證債權不負連帶清償責任，洵屬有據。

六、綜上所述，被上訴人訴請確認上訴人對於被上訴人之系爭保證債權不存在，即屬正當，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

系爭保證契約之簽訂不利於被上訴人，已如前述，上訴人聲請訊問被上訴人之父丙○○、母丁○○貸款用途、家計用度、昶格公司經營情形及拒償原因等項，證明系爭保證契約是否確為違反保護本人原則乙節，於判決結果不生影響，本院認無調查必要，附此敘明。

七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
民事第六庭
審判長法官 許明進
法 官 李炫德
法 官 徐文祥
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
書 記 官 梁雅華