臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,99,上易,8,20100317,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度上易字第8號
上 訴 人 丙○○
上 訴 人 丁○○
前列二人共同
訴訟代理人 甲○○
被上訴人 戊○○
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間請求確認買賣關係不存在等事件，上訴人對於民國98年11月30日臺灣屏東地方法院97年度訴字第427 號第一審判決提起上訴，本院於99年3月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由被上訴人起訴主張：坐落屏東縣枋寮鄉○○段708地號土地（下稱系爭土地）原為訴外人許吉雄、許吉源、上訴人之父甲○○與被上訴人配偶乙○○兄弟所共有，嗣因法院合併其他共有土地判決分割，及許吉源、甲○○、乙○○於判決確定後協議分割結果，乃由許吉源取得應有部分4分之3，乙○○取得應有部分4分之1，且乙○○又於民國87年10月28日將系爭土地應有部分4分之1贈與被上訴人，已登記完畢。

其後因許吉源以系爭土地應有部分，向銀行貸款無力償還而遭銀行查封拍賣，而甲○○及上訴人居住之房屋坐落於系爭土地上，甲○○為能行使土地共有人優先購買權，乃向被上訴人商購系爭土地應有部分，被上訴人乃於93年7 月14日將所有之系爭土地應有部分出售與上訴人即甲○○之長女丙○○，約定買賣價金為新臺幣（下同）562,555 元，並已完成移轉登記（下稱系爭契約），惟該土地之買賣價金丙○○迄今均未給付，經催討仍置之不理，被上訴人乃解除系爭土地買賣契約，並請求丙○○回復原狀返還系爭土地，詎丙○○竟於96年7 月30日與當時仍在就學而無資力之上訴人即其弟丁○○就系爭土地通謀虛偽訂立買賣契約，並於96年8月9日移轉登記，用以脫免丙○○歸還土地之責。

上訴人間就系爭土地所為之買賣關係與物權行為，既均屬通謀虛偽之意思表示而無效，被上訴人自得依民法第242條之規定，代位丙○○依民法第767條之規定，訴請丁○○塗銷前開所有權移轉登記，並依民法第259條第1款規定請求丙○○移轉系爭土地之所有權登記與被上訴人。

若丙○○不能返還系爭土地之所有權登記，則依民法第179條或第259條第6款規定，其亦應償還目前該土地之價額573,170 元等語。

求為判決：先位聲明㈠確認上訴人間就系爭土地所有權應有部分4分之1所為之買賣關係及物權行為，均不存在。

㈡丁○○應將系爭土地於96年8月9日，以買賣為登記原因之所有權移轉登記塗銷。

㈢丙○○應將系爭土地之應有部分4分之1所有權移轉登記與被上訴人。

備位聲明：丙○○應給付被上訴人573,170元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

（原審為被上訴人先位聲明全部勝訴之判決，經上訴人聲明不服）於本院聲明如主文所示。

上訴人則以：將系爭土地登記在乙○○名下係法院判決分割及甲○○與乙○○間有借名契約所致，嗣因乙○○有其他債務，為免系爭土地遭拍賣，才改借名登記在被上訴人名下。

其後甲○○與被上訴人終止借名登記契約，惟甲○○亦有銀行債務，乃登記與女兒丙○○名下，嗣又過戶與兒子丁○○。

借名登記係甲○○與其母親口頭協議成立，未告知乙○○，惟登記時乙○○配合提供印鑑、印鑑證明等資料辦理等語置辯。

於本院聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

兩造所不爭執之事項：

㈠系爭土地原為訴外人許吉雄、許吉源、上訴人之父甲○○與被上訴人配偶乙○○兄弟所共有，嗣因法院合併其他共有土地判決分割，將系爭土地分割與許吉源、甲○○、乙○○以應有部分各3分之1保持共有，許吉源、甲○○、乙○○則於判決確定後，即87年9月21日協議分割結果，乃由許吉源取得應有部分4分之3，乙○○取得應有部分4分之1 ，已於87年10月23日完成登記，乙○○又於87年10月28日將系爭土地應有部分4分之1贈與被上訴人，已於87年11月19日登記完畢。

㈡被上訴人於93年10月21日以其於93年7 月14日將所有之系爭土地應有部分4分之1出售與上訴人丙○○，買賣價金為562,555元為由，向屏東縣枋寮地政事務所申請移轉登記，於93年10月22日完成登記。

㈢上訴人丙○○以其於96年7月30日將系爭土地應有部分4分之1及其餘5筆土地（合計824,365元）一併出售與其弟即上訴人丁○○為由，向屏東縣枋寮地政事務所申請移轉登記，於93年8月9日完成登記。

㈣被上訴人與丙○○成立系爭契約及移轉系爭土地所有權登記後迄今，丙○○未曾給付任何價金與被上訴人，被上訴人曾於97年6 月18日以高雄地方法院郵局第1918號存證信函催告丙○○於3日給付價金，經丙○○於97年6月20日收受，嗣被上訴人於97年7 月16日以高雄地方法院郵局第2195號存證信函向丙○○為解除系爭契約之意思表示，經丙○○於97年7 月17日收受；

另丁○○與丙○○於96年7月30日就系爭土地應有部分4分之1及其餘5筆土地以價金824,365元成立買賣契約後迄今，丁○○亦未曾給付任何價金與丙○○。

㈤乙○○與許吉源、甲○○以系爭土地應有部分4 分之3 ，向銀行貸款無力償還而遭銀行查封拍賣。

㈥甲○○及上訴人居住之房屋，即門牌號碼屏東縣枋寮鄉○○村○○路209巷25號坐落於系爭土地上。

協商整理兩造爭點如下：

㈠被上訴人與乙○○、許吉源、甲○○間就系爭土地應有部分4分之1是否有借名契約存在？

㈡被上訴人與丙○○是否就系爭土地應有部分4分之1成立系爭契約？若是，則丙○○未給付買賣價金，經被上訴人解除系爭契約，丙○○是否應負回復原狀之義務？

㈢上訴人間就系爭土地應有部分4分之1之所有權買賣契約及物權契約是否存在？若否，則被上訴人得否代位請求丁○○塗銷系爭土地於96年8月9日以買賣為原因所為之所有權移轉登記？

㈣被上訴人得否請求上訴人丙○○給付其573,170元及法定遲延利息？被上訴人與乙○○、許吉源、甲○○間就系爭土地應有部分4分之1是否有借名契約存在？

㈠按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則；

主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，最高法院18年上字第2855號、48年台上字第887 號判例要旨足資參照。

據此，上訴人主張被上訴人與乙○○、許吉源、甲○○間就系爭土地應有部分4分之1有借名契約存在，既經被上訴人所否認，則上訴人自應就此法律關係具備之特別要件負舉證之責任。

㈡經查：系爭土地原為許吉雄、許吉源、上訴人之父甲○○與被上訴人配偶乙○○兄弟因繼承父親許抄之遺產而共有，嗣因法院合併其他繼承之共有土地判決分割，乃將系爭土地分割與許吉源、甲○○、乙○○以應有部分各3分之1保持共有；

許吉源、甲○○、乙○○則於判決確定後，即87年9 月21日協議分割由許吉源取得應有部分4分之3，乙○○取得應有部分4分之1，已於87年10月23日完成登記，乙○○又於87年10月28日將系爭土地應有部分4分之1贈與被上訴人，已於87年11月19日登記完畢一節，為兩造所不爭執（見本院卷第28頁），並有土地登記第二類謄本、屏東縣枋寮地政事務所98年2 月19日屏枋地一字第0980000932號函附辦理繼承、共有型態變更、判決共有物分割、共有物協議分割、贈與等案件登記資料等影本在卷可憑（見原審卷第133 頁至第283 頁），足認系爭土地係因許吉雄、許吉源、甲○○及乙○○等4 兄弟因繼承、法院判決分割及協議分割後，始由被上訴人配偶乙○○取得系爭土地之應有部分4 分之1 ，並贈與予被上訴人。

㈢次查：乙○○與許吉源、甲○○因繼承土地經法院判決分割而共有之土地，嗣於87年9 月21日間協議分割，而系爭土地未分割與甲○○，係因系爭土地有貸款，甲○○不願分割持有，故分配他筆土地，另乙○○有自他筆土地多分配，因而就系爭土地僅分割取得應有部分4分之1一節，業據證人乙○○於原審證述明確（見原審卷第402 頁暨反面），核與上訴人於原審自認：法院合併其他共有土地判決分割，將系爭土地分割與許吉源、甲○○、乙○○以應有部分各3分之1保持共有，許吉源、甲○○、乙○○則於判決確定後，即87年9 月21日協議分割結果，由許吉源取得應有部分4分之3，乙○○取得應有部分4分之1，而甲○○未取得系爭土地應有部分，係因分割得他筆土地，即交換土地之意等語相符（見原審卷第410 頁反面），足認許吉源、甲○○及乙○○於協議分割共有土地時，已計算彼此間應分配之土地差額，並以交換土地之方式處理完畢，而未留下任何未分割之土地，或因分割產生價差應另補償之債務問題，且甲○○對系爭土地亦無任何應有部分之所有權。

是以被上訴人主張系爭土地應有部分4 分之1 為乙○○所有，復經所有權人乙○○贈與予其並完成登記，其已取得所有權，並非甲○○、許吉源或乙○○借名登記等語，自屬可採。

㈣至上訴人主張：其等全家始終居住在門牌號碼屏東縣枋寮鄉○○村○○路209 巷25號，該房屋原是乙○○與許吉源、甲○○之母親所有（已經遺產分割協議給許吉源，嗣遭拍賣），甲○○卻沒有分配到基地，而讓乙○○分得，是因甲○○當時還有債務，故與母親商量分割系爭土地給乙○○，但是將來還是要分配給甲○○，且系爭土地辦理贈與都是用乙○○留在甲○○處達10年之印鑑及所有權狀辦理，到現在乙○○都未要求返還印鑑及所有權狀，可以證明系爭土地確實是甲○○所有等語。

惟查：系爭土地為乙○○與許吉源、甲○○因繼承父親許抄所有之遺產而來，且於77年11月13日發生繼承時，許抄與其配偶即為乙○○與許吉源、甲○○之母親許蔡好，早於73年2 月29日判決離婚而結束婚姻關係一節，有前述辦理繼承登記所附繼承系統表及戶籍謄本在卷可稽（見原審卷第136 頁、第158 頁至第163 頁），足認系爭土地之繼承人並未包括許蔡好，許蔡好對系爭土地乃無所有權，且乙○○於繼承當時已滿20歲，許蔡好亦非其法定代理人，自無權代理乙○○為遺產分割或處分。

況且，上訴人自認其與許蔡好之約定，確為乙○○所不知（見本院卷第26頁、原審卷第24頁），而被上訴人復否認乙○○與甲○○間就系爭土地應有部分4 分之1 有任何借名契約關係存在，如此自無從僅以甲○○全家居住之建物坐落在系爭土地上，即認定甲○○始為系爭土地應有部分4 分之1 之所有人。

再查：系爭土地之分割、贈與、買賣均係由乙○○委託甲○○辦理一節，亦據證人乙○○於原審證述明確（見原審卷第402頁反面至第403 頁），則乙○○之印鑑及所有權狀交付與自己之兄長保管以方便辦理，亦合乎常理。

惟尚無從以甲○○長期保管乙○○之印鑑及所有權狀，即認定甲○○始為系爭土地應有部分4 分之1 之所有人，且與乙○○間有借名契約關係存在。

是以上訴人上開主張，均不足採。

被上訴人與丙○○是否就系爭土地應有部分4分之1成立系爭契約？若是，則丙○○未給付買賣價金，經被上訴人解除系爭契約，丙○○是否應負回復原狀之義務？

㈠按兩造就買賣之標的物已互相同意，至於價金，政府對公產有一定價額，則依民法第346條第1項，應屬依其情形可得而定，即視為定有價金，故縱認本件兩造就價金未具體約定，亦應認就價金已互相同意，依同法第345條第2項，本件買賣契約即為成立，最高法院55年台上字第1645號判例要旨可資佐參。

次按不動產物權之移轉，應以書面為之，其移轉不動產物權書面未合法成立，固不能生移轉之效力。

惟關於買賣不動產之債權契約，乃非要式行為，若雙方就其移轉之不動產及價金業已互相同意，則其買賣契約即為成立，最高法院57年台上字第1436號判例要旨亦可參照。

亦即買賣雙方就買賣標的物已合致、價金可得而知以確定，則其買賣之債權契約即屬成立，且對不動產物權復已以書面約定移轉，自應認不動產買賣已合法成立及生效。

㈡經查：被上訴人與丙○○就系爭土地應有部分4分之1已完成書面之物權契約，而該價金係以公告現值計算一節，有兩造不爭執其真正之土地買賣所有權移轉契約書影本1 份在卷足稽（見原審卷第289 頁至290 頁），佐以證人乙○○證述當時與其配偶即被上訴人和甲○○商議價金時雖未明確約定，惟同意以公告現值計算，並依甲○○之指示移轉登記與丙○○等語（見原審卷第403 頁、本院卷第27頁），及甲○○對系爭土地已因協議分割而無任何應有部分，已如前述，足認被上訴人與甲○○就買賣標的物已意思合致，且其價金可得而知予以確定。

另被上訴人於93年10月21日以其於93年7 月14日將所有之系爭土地應有部分4 分之1 出售與上訴人丙○○，買賣價金為562,555元為由，向屏東縣枋寮地政事務所申請移轉登記，於93年10月22 日 完成登記一節，亦為兩造所不爭執（見本院卷第28頁），並有屏東枋寮地政事務所93年10月21日收件枋登字第58990號買賣案件土地登記申書影本暨異動索引在卷可佐（見原審卷第28 4頁至第296 頁），亦足認被上訴人已以書面約定移轉所有權與甲○○所指定借名之丙○○。

則揆諸上開說明，自應認被上訴人與丙○○就系爭土地應有部分4 分之1 已成立系爭契約。

是以，上訴人否認被上訴人與甲○○指定借名之丙○○間有買賣契約存在，主張係甲○○終止與被上訴人間借名關係而為之所有權移轉登記等語，並不足採。

㈢又按當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，縱當事人之一方遲延給付，亦應予以相當期限催告其履行，於期限內不履行時，始得解除其契約，最高法院20年上字第21號判例要旨可資參佐。

易言之，買賣契約成立後，遲延給付之一方經受相當期限催告履行其債務後猶未於期限內履行時，他方自得解除其契約恢復原狀。

㈣經查：被上訴人與丙○○成立系爭契約及移轉系爭土地所有權登記後迄今，丙○○未曾給付任何價金與被上訴人，被上訴人曾於97年6 月18日以高雄地方法院郵局第1918號存證信函催告丙○○於3日給付價金，經丙○○於97年6月20日收受，嗣被上訴人於97年7 月16日以高雄地方法院郵局第2195號存證信函向丙○○為解除系爭契約之意思表示，經丙○○於97年7 月17日收受等情，為兩造所不爭執（見本院卷第28頁），並有97年6月18日高雄地方法院郵局第1918號、97年7 月16日高雄地方法院郵局第2195號存證信函暨回執在卷可憑（見原審卷第8 頁至第11頁）。

足認甲○○於93年10月22日丙○○因登記而取得系爭土地應有部分所有權後，甲○○及丙○○確未曾給付約定價金562,555 元與被上訴人，且經被上訴人限期催告給付價金而於97年6 月20日收受該意思表示後，猶未於97年7 月16日履行其給付價金債務，致被上訴人於斯日為解除系爭契約之意思表示，並已於97年7 月17日到達丙○○。

則揆諸上開說明，被上訴人主張已行使契約解除權，並請求丙○○回復原狀，即應將系爭土地應有部分4 分之1 移轉登記與被上訴人，自屬可採。

上訴人間就系爭土地應有部分4分之1之所有權買賣契約及物權契約是否存在？若否，則被上訴人得否代位請求丁○○塗銷系爭土地於96年8月9日以買賣為原因所為之所有權移轉登記？

㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。

㈡經查：上訴人於原審自認於被上訴人欲移轉系爭土地應有部分4分之1時，甲○○原欲登記與其子即上訴人丁○○，惟丁○○年紀尚幼，遂登記在丙○○名下，嗣因其以後可能會嫁人，故才又過戶至丁○○名下等語（見原審卷第24頁），佐以上訴人於本院不爭執丙○○於96年7月30日就系爭土地應有部分4分之1及其餘5筆土地以總價824,365 元成立買賣契約後迄今，丁○○亦未給付任何價金與丙○○，而係甲○○給付些餘金錢補償等語（見本院卷第26頁），足認上訴人間就系爭土地應有部分4分之1之所有權買賣契約及物權契約，乃均屬通謀虛偽意思表示，致為無效而不存在。

㈢次查：被上訴人與丙○○間系爭契約業經被上訴人行使契約解除權，並請求丙○○回復原狀，應將系爭土地應有部分4分之1移轉登記與被上訴人一節，已如上述，亦即被上訴人乃為丙○○之債權人。

而因上訴人間就系爭土地應有部分4分之1之買賣關係及物權行為均不存在，亦經前述，則系爭土地應有部分4分之1之所有權現仍登記在丁○○之名下，將致丙○○無從履行其債務，亦屬丙○○怠於行使權利，則揆諸首揭法律規定，被上訴人主張依民法第242條之規定，代位丙○○依民法第767條之規定，請求丁○○將系爭土地應有部分4分之1於96年8月9日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，自足採取。

被上訴人得否請求上訴人丙○○給付其573,170 元及法定遲延利息？因被上訴人先位之聲明為有理由，本院自無庸再行審酌其備位之請求，併此敘明。

綜上所述，被上訴人本於系爭契約之法律關係，請求確認上訴人間就系爭土地所有權應有部分4分之1所為之買賣關係及物權行為，均不存在；

丁○○應將系爭土地於96年8月9日，以買賣為登記原因之所有權移轉登記塗銷；

丙○○應將系爭土地之應有部分4分之1所有權移轉登記與被上訴人，為有理由，應予准許。

是則原審為上開判決，於法並無違誤。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 黃科瑜
法 官 謝靜雯
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
書 記 官 楊茱宜