臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,99,家抗,7,20100326,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 99年度家抗字第7號
抗告人即原告 甲○○
相對人即被告 乙○○

上列當事人間離婚等事件，抗告人對於中華民國98年12月31日台
灣屏東地方法院98年度婚字第430 號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告意旨略以：本件抗告人於民國（下同）98年10月26日提起本件離婚等訴訟前，即於98年5 月26日自台北縣汐止市搬遷至屏東縣恆春鎮○○路86巷11弄6 號之現今住所並辦妥戶籍遷入登記，足見抗告人業已有廢棄其原住所之意思，而離去原與相對人位於台北縣汐止市○○路59巷49號5 樓之共同住所。
換言之，抗告人提起本件離婚等訴訟時並無民事訴訟法第568條第1項所定之「夫妻之共同住所地」，自不得以兩造曾以台北縣汐止市為共同住所為由，而遽認台灣士林地方法院對本件訴訟有管轄權，原判決適用法律顯有錯誤。
依此抗告人住所於98年5 月26日業已改為屏東縣恆春鎮○○路86巷11弄6 號，而抗告人於98年10月26日提起本件離婚等訴訟，依民事訴訟法第27條規定，台灣屏東地方法院對本件訴訟自有專屬管轄權，原審失察，遽將本件移送台灣士林地方法院管轄之裁定，自有未當，爰提起抗告，請求鈞院撤銷原裁定，更為不予移轉管轄之裁定云云。
二、按離婚之訴，專屬夫妻之住所地之法院管轄，但訴之原因事實發生於夫或妻之居所地者，得由各該居所地之法院管轄，民事訴訟法第586條第1項定有明文。
關於夫妻之住所，修正前之民法1002條係規定妻以夫之住所為住所，贅夫以妻之住所為住所，但如另有約定者從其約定，故依修正前民法關於夫妻住所之規定，夫妻之住所以一個為限，且民事訴訟法第568條第1項所謂夫妻之住所，應指夫妻之共同住所而言。
惟上開夫妻住所之規定未能兼顧夫妻他方選擇住所之自由，亦與憲法比例及平等原則有所未符（司法院大法官會議釋字第452 號解釋參照），故87年修正民法第1002條時，將其第1項修正為「夫妻之住所，由雙方共同協議之；
未為協議或協議不成時，得聲請法院定之」。
依此規定，夫妻之住所得由夫妻雙方協議定之或廢止之，如未為協議或協議不成時，夫妻雙方可以聲請法院指定之。
故縱然夫妻於法律上應互負同居義務，但夫妻之住所不必同一，其各自住所不同，並無不可。
而住所之認定，依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件。
（最高法院93年度台抗字第393 號裁判意旨參照）。
是以，夫妻若無共同協議住所時，得聲法院裁定之，而在法院裁定其住所前，夫妻之住所各自不同亦無不可，且為便利調查及審判，使各自住所所在地之法院均有管轄權，較為妥適。
三、查，抗告人確曾先後設籍於金門縣金城鎮珠沙里小西門4 之1 號及台北縣汐止市○○路59巷49號5 樓、基隆市○○區○○街138 之2 號，嗣後始將戶籍地遷至屏東縣恒春鎮○○路86巷11弄6 號，此有戶籍謄本在卷可憑，惟抗告人自陳其原為職業軍人，93年5 月間全家自金門遷至台北縣汐止市住處，兩造曾多次於上開台北縣汐止市之住處發生爭執，兩造曾為此向台灣士林地方法院聲請核發通常保護令，此有該院97年8 月29日核發之97年度家護字第162 號民事通常保護令及97年6 月25日之97年度家護字第163 號民事裁定等件影本在卷可稽，是認兩造婚後共同住所地及一部分訴之原因事實發生地均在台北縣汐止市一節應足認定。
（另一部分原因事實發生在基隆市○○區○○街上址，如後述。
）抗告人於98年10月26日提起離婚等訴訟前，即於98年5 月26日將戶籍地自基隆市○○區○○街138 號3 樓遷至屏東縣恆春鎮○○路86巷11弄6 號，有戶籍謄本附卷可稽（見一審卷第5 頁）固為真正，惟查，抗告人尚於98年9 月16日向基隆市警察局第2分局通報其於98年9 月16日零時30分許在基隆市○○區○○街138 號3 樓住處遭受相對人之家庭暴力行為（見一審卷第55、57頁），可見抗告人於將戶籍地遷至上開屏東縣恒春鎮地址後，其實際仍居住在上開基隆市地址，參以相對人於98年11月10日具狀記載原告現居住於基隆市○○區○○街138號3 樓（見一審卷第71頁），可見抗告人之住所仍在基隆市上址，而非上開屏東縣恒春鎮戶籍地，依上開說明，台灣基隆地方法院及台灣士林地方法院均有管轄權。
四、抗告人雖另稱，97年至98年8 月16日抗告人獲准退伍後定居屏東，相對人常以手機簡訊騷擾抗告人，一日數十通或連續傳送用語諸如「我會傳給你的長官及認識你週邊的朋友，包含會叫床的林小姐」．．．「不管你用法律或黑道解決剩至（甚至）一命抵一命，我全數奉陪」等等，語多猜忌、輕蔑與恐嚇意味，誠屬對伊之不堪同居之虐待，故起訴離婚之部分原因事實亦發生在抗告人住所地屏東，故屏東地方法院具有管轄權云云（見一審卷第83、84頁）。
惟查，如上所述，抗告人雖將戶籍地遷至上開屏東縣恒春鎮地址，然其實際仍屬住在上開基隆市地址，另參以抗告人前向台灣士林地方法院聲請核發通常保護令，實際居住所仍記載基隆市○○街138 號3 樓（見一審卷第46頁背面該院裁定）亦可見抗告人實際並未住於屏東，故上開抗告人所稱之離婚部分原因事實顯非發生在屏東縣，故台灣屏東地方法院即無管轄權，原審將本件依民事訴訟法第28條第1項規定裁定移送台灣士林地方法院，雖非以此為理由，惟其結果仍無不同，應予維持，抗告意旨求予廢棄為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第450條、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 26 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 謝靜雯
法 官 黃科瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新台幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
中 華 民 國 99 年 3 月 29 日
書 記 官 彭筱瑗