臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,99,建上更(二),2,20110727,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度建上更㈡字第2號
上 訴 人 屏東縣春日鄉公所
法定代理人 陳昭忠
訴訟代理人 黃奉彬律師
被上訴人 上民營造有限公司
法定代理人 吳宏能
訴訟代理人 陳魁元律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國96年2 月27日台灣屏東地方法院94年度建字第10號第一審判決提起上訴，經最高法院第2 次發回更審，本院於100 年7 月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決（確定部分除外）關於命上訴人給付超過新台幣壹佰零伍萬捌仟玖佰捌拾貳元本息部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。

事 實

一、被上訴人起訴主張：伊於民國89年12月1 日投標取得上訴人公開招標之春日鄉歸崇村遷住計畫公共設施之工程（下稱系爭工程），嗣因伊之得標價低於上訴人招標底價新台幣（下同）4330萬元之80﹪，伊遂應上訴人之要求，於89年12月6日將成本分析資料、公司證件正本，及差額保證金987 萬元、履約保證金371 萬5500元，合計1358萬5500元之銀行定存單，及權設定通知單檢送上訴人，伊始於89年12月10日與上訴人簽定系爭工程採購契約（下稱系爭工程契約），工程總價為2477萬元，並簽定上訴人工程補充說明書（下稱系爭說明書），其中註記「本工程因雜建照尚未核准，俟核准後再行施工」，且另約定工程完成期限為90年6 月30日前。

嗣方知行政院農業委員會於89年11月9 日以農林字第890152792 號函，指示上訴人辦理系爭工程時應注意事項必須配合辦理，惟上訴人明知其辦理系爭工程招標作業之相關設計圖說與行政院農委會指示不符，卻仍執意辦理招標，致使伊無法於得標後正常開工作業，且系爭工程既尚未經核准開發，則遑論雜建照之申請與否，系爭工程遲無法履行已達4 年，伊以存證信函催告，但上訴人仍未履行，伊再通知上訴人解除系爭契約，且依民法第231條第1項、第260條、第507條規定，請求上訴人賠償如本院前審判決附表（下稱附表）一修正金額所示之金額。

又縱認上訴人無可歸責之事由，惟系爭工程無法執行，伊並無可歸責之事由，依系爭工程合約第20條第4款約定，伊自得請求上訴人給付無法執行所增加之必要費用等情。

求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人494 萬7060元及自起訴狀繕本送達翌日即94年10月7 日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，㈡願供擔保請准宣告假執行。

（被上訴人於第一審撤回附表一項次拾編號三履約保證金利息16萬1810元、編號四差額保證金利息42萬9839元、附表一項次拾編號二押標金利息3387元、附表一項次柒電話費11萬5205元之請求。

第一審判決上訴人應給付被上訴人282萬9514元本息，並駁回被上訴人其餘之訴。

兩造就其敗訴部分均提起上訴；

本院96年度建上字第8 號判決廢棄命上訴人所給付部分, 並駁回被上訴人之訴；

本院前審（即更㈠審）廢棄上訴人所給付超過251 萬5014元本息部分，並駁回其餘上訴與被上訴人之上訴，兩造各就其敗訴部分聲明不服，經最高法院判決本院前審駁回上訴人所給付180 萬4348元本息之上訴及該訴訟費用部分廢棄，駁回上訴人其他上訴及被上訴人之上訴）。

二、上訴人則以：兩造簽訂之系爭工程契約，因事涉遷村，除須得到村民之同意外，尚須獲得主管機關內政部營建署之同意，然因預算有時間上之限制，必須先簽訂合約，此部分之狀況為被上訴人簽約時所知悉，因此兩造乃於契約附件「春日鄉公所工程補充說明」註二載明：「本工程因雜建照尚未核准，俟核准後再行施工」，被上訴人既知上開情況，自須於獲伊之通知施工後，始發生相關備料或是準備施工之支出，於此之前，伊自無須就系爭工程為任何的準備工作，被上訴人應無發生任何損害。

又系爭契約已明定系爭工程之開工，必須等到雜建照核准之後，才能施工，而有關雜建照之核准係屬內政部營建署之權限，伊並非無故不允許被上訴人施工，因此被上訴人無法施工，並非可歸責於伊之事由，且兩造訂約時，被上訴人即已知悉系爭工程尚未取得開發許可，而伊於簽約後即依相關行政程序積極為取得開發許可而努力，是伊並無任何債務遲延，被上訴人主張伊遲延給付，須賠償其損害，自屬無理由等語，資為抗辯。

三、上訴人提起上訴，求為：㈠原判決除確定部分外，不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。

㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

被上訴人則求為：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事項：㈠兩造於89年12月10日簽定系爭工程契約、上訴人工程補充說明書、施工補充說明書，系爭工程標的即歸崇村遷住計畫公共設施工程，依據區域計畫法第15條、第15條之1 、同法施行細則第16條之4 等規定，須經內政部營建署區域計畫委員會審議通過，並核發開發許可，始可進行。

上訴人於90年1月9 日以90春鄉財字第54號函覆被上訴人表示「歸崇村遷住計畫公共設施工程函報開工一案，因本工程開發許可尚未核准，請貴公司暫緩施工，俟開發許可核准後，本所再通知開工」，內政部區域計畫委員會專案小組於92年3 月17日審查會議（審議上訴人歸崇村遷村計畫案）會議紀錄，決議第1點載明：本計畫之事業計畫是否繼續執行，因屬政策推動層面，請目的事業主管機關行政院原住民委員會會示卓見，行政院原住民族委員會於94年3 月25日以原民經字第0940009358號函表示：「為尊重原住民對於其原居住之山川領域、文化命脈等特殊之主權概念與情感，建議請採『離災不離村』之政策思維，取代『集體遷村』之作為」；

又於94年9 月2日以原民經字第0940025483號函同意終止辦理歸崇村遷住計畫。

㈡上開歸崇村遷住計畫迄未經區域計畫委員會通過開發許可，且因行政院原住民族委員會業已同意終止辦理，故該遷住計畫已不再執行，被上訴人依據系爭工程契約第20條第4款，業於94年3 月31日通知上訴人解除系爭工程契約，且被上訴人以起訴狀繕本送達為解除系爭工程契約之意思表示。

㈢系爭工程契約第20條第4款約定：因非可歸責廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行得補償廠商因此而增加之必要費用。

但暫停執行期間累計逾6 個月者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約。

㈣若被上訴人請求有理由時，關於組合屋部分，包括工資、補料、吊車費用，每坪3800元，總共為27萬3600元。

㈤被上訴人請求之利潤及管理費較同業為低，兩造同意被上訴人有關系爭工程包商利潤及管理費，以140 萬4348元為準，但應扣除人事管理費、稅捐、雜支、購置圖說兼裝訂施工圖等項目之支出。

如果被上訴人請求包商利潤及管理費有理由，被上訴人不爭執上訴人得扣除的項目包括薪水18萬元、伙食費21600 元、招標圖說等費用19979 元、印花稅2 萬4770元。

五、本院判斷：㈠被上訴人得否依系爭契約第20條第4款及民法第231條、第260條及507 條規定，請求補償或損害賠償?上訴人對被上訴人得依系爭工程契約第20條第4款請求上訴人補償其增加之費用部分不爭執。

查，兩造間約定上訴人工程補充說明書第3 點內容，系爭工程完成期限為：90年6 月30日前完成，訂約成立後10日內應開工，並提出開工報告；

並於附註事項中載明「本工程因雜建照尚未核准，俟核准後再行施工」，並未註明「系爭開發尚未經核准」，系爭工程標的即歸崇村遷住計畫公共設施工程，依據區域計畫法第15條、第15條之1 、同法施行細則第16條之4 規定，須經內政部營建署區域計畫委員會審議通過，並核發開發許可，始可進行，為兩造所不爭執，實與系爭工程依據建築法規定取得建照執照或雜項執照之行政程序迥異，可謂系爭工程取得內政部營建署區域計畫委員會審議通過而核發開發許可，為取得建照執照或雜項執照之前提要件，上訴人亦同此認定（原審一卷235 頁、271 頁），且為被上訴人履行系爭工程契約之重要因素，但依據系爭工程契約內容及被上訴人提出之兩造往來函文（原審一卷46頁至52頁），可見被上訴人於89年12月27日行文上訴人提出開工申報，並說明因建築執照未核可，故僅先行施作預鑄材料及準備工作，上訴人則於90 年1月9 日回覆稱「因工程開發許可尚未核准，請暫緩施工」，被上訴人再於90年5 月2 日行文上訴人稱「90年4 月27日兩造臨時會議釐清：上訴人應辦理開發許可申請核發、雜項執照申請核可事項」，上訴人於90年11月23日函文被上訴人稱「開發許可及雜項執照申請中，尚未獲上級主管機關核准，無法明確答覆開工施作日期」之事實，果如上訴人抗辯：於招標時即已告知被上訴人系爭工程尚未取得開發許可云云為真，則何以兩造又於90年4 月27日召開臨時會議釐清上訴人應辦理開發許可申請事項；

且上訴人曾稱「招標文件及公告有載明：取得開發許可後才可施工」等語（原審一卷281 頁），對照所提出之中文公開招標公告資料（原審一卷243 頁），並無如上所稱之記載，上訴人亦自承「本件工程的預算是89年的預算，因為涉及預算的關係，如果沒有辦理招標，預算會被收回」之事實（原審一卷236 頁），足認上訴人確於未能取得系爭工程開發許可情形下，逕因預算因素而辦理招標，且未能於招標之始公開說明，致被上訴人未能審慎評估即加入競標，並進而簽定系爭工程契約，證人葉西珍雖證稱，開標時有宣布系爭工程開發尚未經核准云云，為迴護上訴人之詞，自非可採。

故兩造於簽約後，上訴人未能履行系爭契約，使工程能順利進行，屬可歸責於上訴人之事由，應負債務不履行之損害賠償責任。

且上訴人所遲延者包括「因工程開發許可尚未核准及雜項執照申請未經核可」等事項，非僅上訴人所抗辯應負協力行為之交付場地遲延而已，嗣被上訴人於系爭工程遲無法履行達4 年，先於90年11月13日以存證信函催告，但上訴人未履行，被上訴人再於94年3 月31日以存證信函通知上訴人解除系爭契約，則被上訴人於上訴人給付遲延期間，依民法第229條第2項、第254條規定，行使法定解除權後，依民法第231條、第260條規定請求上訴人包括工程利潤（即上述不爭執事項之包商利潤及管理費）之損害賠償，核屬可採。

上訴人抗辯被上訴人係依兩造合約第20條第4款之規定，主張解除兩造合約，請求上訴人補償其因此而增加之費用571 萬3421元，非依民法第231條或第507條之規定解除契約及損害賠償，民法第507條為同法第231條之特別規定，兩造之法律關係為承攬契約，場地之交付僅屬其協力行為，縱使交付場地有所遲延，被上訴人不得主張給付遲延，因此被上訴人主張依民法第231條、第260條之規定，主張上訴人應對其負債務不履行之損害賠償責任，於法無據云云（本院卷155 頁反面至156 頁），洵無足取。

㈡被上訴人請求上訴人給付組合屋40萬元及工程利潤140 萬4348元，是否可採?按民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第216條定之。

而損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；

依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。

依系爭工程契約第20條第4款約定「因非可歸責於廠商（被上訴人）之情形，機關（上訴人）通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此而增加之必要費用。

但暫停執行期間累計逾六個月者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約」。

系爭工程契約因可歸責於上訴人事由而解除，已如上述，茲就被上訴人得否請求組合屋40萬元及工程利潤140 萬4348元，分述如下：⒈被上訴人請求補償組合屋40萬元部分：⑴証人即組裝系爭組合屋之名翎公司職員楊秋月証稱「名翎公司是做專業的組合房屋工程，系爭組合屋是伊公司做的，被上訴人告訴伊要將屏東崁頂鄉工地之組合房屋遷至枋寮省道旁的工地，伊公司動用了6 個師傅、2 個小工，師傅每天工資2500元，小工每天工資則為1500元，吊車從崁頂工地至枋寮工地作業兩天，另計運費每天1 萬兩天合計2 萬元，72坪組合房屋做了10天，且系爭組合房屋為中古組合房屋，組合時須補料，每坪3800元，名翎公司施作系爭組合屋之工程款共計27萬3600元」（本院卷127 至129 頁）。

系爭組合屋係被上訴人依系爭工程契約第20條第4款約定而做，屬因非可歸責於被上訴人而增加之必要費用，則被上訴人請求組合屋費用40萬元，於27萬3600元範圍內，核屬有據。

⑵上訴人抗辯：被上訴人於組裝合屋時，尚有崁頂鄉工程，故系爭組合屋之支出，非單純為系爭工程支出，而証人李永清稱組合屋是用被上訴人之材料（指組合屋本身），系爭組合屋可移用至其他工地，應有損益相抵之適用；

又系爭工程原先所定廠商於訂約後10日內開工之約定，已因附註之約定而不受限制，則完工期限自亦順延，被上訴人亦知悉系爭工程開發許可尚未經核准之事，自必等待上訴人有開工之通知後，始進行施工準備，殊無自行徒然耗費之必要，故有關於組合屋之設置亦無必要云云（本院卷156 頁反面至157 頁）。

查，系爭組合房屋既係由崁頂工地移至系爭工地做為系爭工程之工務所，為被上訴人施作系爭工程前置作業或施工期間之工作場所，則系爭組合房屋係供系爭工地使用，毋庸置疑。

27萬3600元係補償被上訴人支出名翎公司組裝之工資及補料費用，而系爭組合屋於上訴人違約後已拆除，不復存在，故上訴人上開抗辯，核非可採。

⒉被上訴人請求所失利益即工程利潤140 萬4348元部分：被上訴人請求之利潤及管理費較同業為低，兩造同意被上訴被上訴人得請求工程利潤即包商利潤及管理費140 萬4348元，扣除人事管理費、稅捐、雜支、購置圖說兼裝訂施工圖等項目之支出，且被上訴人不爭執上訴人得扣除的項目包括薪水18萬元（依系爭工程契約第7條約定柯俊城、顏雪紅6 個月薪水之總額) 、伙食費21600 元（同上6 個月伙食費）、招標圖說等費用19979 元、印花稅2 萬4770元，合計24萬6349元（本院卷144 、146 頁）。

而上訴人主張應扣除之工程利潤除上開金額外，尚包括本件已判決確定之人事成本費用柯俊城、顏雪紅之薪資共27萬元、伙食費3 萬2400元及5%稅捐7 萬217 元，合計37萬2617元云云。

查，被上訴人既同意自工程利潤扣除柯俊城、顏雪紅2 人之薪水，且被上訴人主張系爭工程合約規定，需在開工後6 個月內完工，認工期相當緊迫，應保留臨時工柯俊城、顏雪紅看顧施工地點之工務所，並提出各類所得扣繳暨免扣繳憑單5 張為佐（原審二卷32頁至34頁），並經確定判決認被上訴人之主張為可採，則被上訴人主張只能依系爭工程契約扣除6 個月薪水及伙食費，且營業稅亦屬稅捐之一種，亦應予以扣除，則上訴人抗辯37萬2617元亦應扣除，核屬可採。

被上訴人請求之工程利潤，應扣除24萬6349元兩造不爭執之款項及37萬2617元（柯俊城、顏雪紅之薪資共27萬元、伙食費3 萬2400元及5%稅捐7萬217 元），合計61萬8966元，被上訴人得請求之工程利潤在78萬5382元範圍內，應予准許。

六、綜上所述，被上訴人本於依債務不履行及系爭契約約定，請求上訴人給付，於請求105 萬8982元及自起訴狀繕本送達之翌日即94年10月7 日起，至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。

逾此所為請求，為無理由，應予駁回。

原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

兩造其餘証據資料不影響判決結果，爰不逐一贅述，併予敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
民事第六庭
審判長法官 許明進
法 官 徐文祥
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
書 記 官 賴梅琴