臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,99,抗,77,20100331,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 99年度抗字第77號
抗 告 人 乙○○
上列抗告人即原告因與相對人即被告丙○○、甲○○間請求返借
款事件（台灣屏東地方法院98年度訴字第161 號），聲請法官蔡嘉裕迴避，對於中華民國99年1 月12日台灣屏東地方法院98年度聲字第432 號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、本件抗告意旨略以：抗告人與相對人丙○○、甲○○間請求返還借款事件（即原法院98年度訴字第161 號，下稱系爭事件）原由羅森德法官承辦，於言詞辯論終結後，定於98年8月20日宣判，然屆時經裁定再開言詞辯論，嗣並由蔡嘉裕法官接辦。

惟系爭事件於羅森德法官開庭時，就抗告人與相對人丙○○於96年12月11日所訂之協議書（下稱系爭協議書）之性質，解讀相當明確；

即系爭協議書只清償本金；

利息則俟本金清償完畢時再予清償，系爭協議書僅係借據之一部分而已。

乃蔡嘉裕法官接辦後，於98年9 月10日及98年9 月29日言詞辯論時，竟立於相對人之立場，於相對人抗辯系爭協議書具有和解性質後，不給抗告人發言辯駁之機會即要求抗告人在該筆錄簽名且定期宣判，罔顧相對人丙○○未依系爭協議書之內容履行，抗告人本得依消費借貸法律關係為請求之事實，且蔡嘉裕法官宣稱無權就抗告人請求返還借款事件為判決，實已侵害抗告人之訴訟權。

是蔡嘉裕法官執行職務有偏頗之虞。

抗告人爰依民事訴訟法第33條第1項第2款 之規定，聲請蔡嘉裕法官迴避，原裁定竟駁回抗告人之聲請，顯有違誤，為此提起本件抗告，求予廢棄原裁定，另為適當之裁定云云。

二、按民事訴訟法第33條第1項第2款規定，法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，致當事人一造不利，在主觀上疑其不公，則均不得謂其有偏頗之虞（最高法院18年抗字第342 號判例，69年台抗字第457 號判例參照）。

又此種迴避之原因，依同法第34條第2項、第284條規定，應提出能即時調查之證據以釋明之。

次按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述，聲明證據或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敍明或補充之。

民事訴訟法第199條第1項、第2項亦分別定有明文。

三、經查蔡嘉裕法官接辦系爭事件後，於98年9 月10日言詞辯論期日曉諭抗告人與相對人對於前次筆錄（即98年8 月6 日羅森德法官所進行之言詞辯論筆錄）有無意見，業已給予兩造當事人陳述意見之機會。

嗣蔡嘉裕法官並於該辯論期日詢問：「被告（即相對人）於96年12月11日之協議算是和解的性質嗎？原告（即抗告人）請求返還借款是依據協議書還是借據？以後再處理利息償還，違約金暫停處理是指債務人暫時不用償還利息？違約息是何意？」等語，乃基於前揭法律之規定而為曉諭，以使當事人得就事實及法律觀點為適當，必要之陳述及辯論。

是抗告人指摘蔡嘉裕法官未予陳述意見，有偏頗之虞云云，已難認有據。

又於98年9 月29日言詞辯論期日，蔡嘉裕法官除就兩造所主張之事實、爭執點及不爭執點為整理後，予兩造確認簽名；

及於抗告人就事實所陳述：「捨棄協議書部分，請法院針對我依據借據及保證契約之請求加以審判」等語部分，由抗告人簽名確認外，並未再命抗告人於言詞辯論筆錄簽名之情事，且抗告人於爭點整理後，亦有陳述：「我的借據都有寫的很清楚，被告要依借據來還錢」等語，復有系爭事件98年9 月10日及98年9 月29日言詞辯論筆錄影本各1 份在卷足憑，是抗告人主張蔡嘉裕法官於98 年9月10日及98年9 月29日言語辯論時，在相對人抗辯系爭協議書具有和解性質後，不給抗告人發言辯駁之機會，即要求抗告人在該筆錄簽名且定期宣判云云，亦屬無據，不足採信，又依卷附原法院98年度訴字第161 號卷影本以觀，全卷並無任何蔡嘉裕法官宣稱其無權就抗告人請求返還借款事件為判決等語之記載，又抗告人對之復未提出能即時調查之證據以釋明之，則抗告人以此主張蔡嘉裕法官執行職務有偏頗之虞云云，亦無可採。

四、綜上所述，抗告人就其所主張蔡嘉裕法官執行職務有偏頗之虞等事實，因未提出能即時調查之證據以釋明之，已無足採，況核其所主張者，係認蔡嘉裕法官指揮訴訟欠當，致其不利，而在主觀上疑為不公者，揆諸上開說明，亦不得謂蔡嘉裕法官有偏頗之虞。

從而原審裁定駁回抗告人之聲請，經核尚無不合。

抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，並另為裁定，即為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬
法 官 甯 馨
法 官 吳登輝
以上正本證明與原本無異。
本件裁定不得再抗告。
中 華 民 國 99 年 4 月 2 日
書 記 官 廖素珍