臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,99,抗,88,20100315,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 99年度抗字第88號
抗 告 人 博仁大樓管理委員會
法定代理人 丙○○
相 對 人 乙○○
丁○○
甲○○
戊○○
上列當事人間因請求返還停車位事件，對於民國99年1 月21日臺灣高雄地方法院97年度訴字第1926號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄。

理 由

一、抗告意旨略以：丙○○自民國96年9 月起擔任博仁大樓管理委員會之主任委員，至相對人戊○○雖於97年間當選為主任委員，惟該次區分所有權人會議無效，是戊○○不具主任委員資格，故丙○○以博仁大樓管理委員會主任委員之身分，請求相對人返還無權占有該大樓地下室停車空間，並無不合法，原裁定以丙○○無代理權，而駁回其請求，尚有未當，爰求為廢棄原裁定等語。

二、按原告之訴，因原告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第249條第1項第4款定有明文。

經查，本件原告於97年3 月27日起訴時，係以丙○○個人名義具狀為之（原審岡補卷㈡第4 頁），且裁判費係裁定命丙○○繳納，訴訟程序亦均以丙○○為原告，丙○○就此並無異議，並據以繳納裁判費及應訊（原審訴卷㈠第5 、13頁），顯見丙○○原本係以自己名義為原告，而本於共有人資格，請求相對人將占有之停車位返還予全體共有人，並非以「博仁大樓管理委員會」（原裁定誤載為「博仁公寓大廈之管理委員會」）名義為原告甚明。

至丙○○所提出之書狀第1 頁，稱謂欄固記載「原告：大樓管理負責人」、「被告：住戶」，惟此僅係表示兩造當事人與博仁大樓之關係，並不足認定丙○○以「博仁大樓管理委員會」名義為原告。

又丙○○於99年1 月7 日最後言詞辯論期日雖表示「我是以博仁大樓管理委員會主任管理委員的身分來訴訟，不是用我個人的名義請求」（原審訴卷㈡第69頁），然其真意是否將原告變更為「博仁大樓管理委員會」？抑僅表示丙○○提起訴訟之原因？並非明確，倘為訴之變更，自應符合民事訴訟法第255條之要件，始足當之。

原審未為闡明，遽認本件初始即以「博仁大樓管理委員會」名義起訴，而將原告改為「博仁大樓管理委員會」，尚有未合。

其次，本件原告果為「博仁大樓管理委員會」，而起訴時主任委員為戊○○，此為原裁定所認定之事實，則戊○○既為本件被告，兩造應有利害衝突情事，戊○○自起訴時即不得擔任本件「博仁大樓管理委員會」之法定代理人（最高法院50年台抗字第187 號判例參照），如目前主任委員已改選，自應以現任非相對人之主任委員為法定代理人，否則，應依民事訴訟法第51條第2項規定選任特別代理人，以代行法定代理人職務。

原裁定未命「博仁大樓管理委員會」補正法定代理人之欠缺，逕以戊○○之意見，而謂該管理委員會並無嗣後承認丙○○代為起訴效力之可能，即有違誤。

再者，原裁定當事人欄所列原告為「博仁大樓管理委員會」，法定代理人則列丙○○，並認定丙○○非為「博仁大樓管理委員會」之主任委員，其代為起訴自不合法等情，則此應屬民事訴訟法第249條第1項第4款所定無訴訟能力人，是否由法定代理人合法代理之要件，非為同條項第5款所定由訴訟代理人起訴，而其代理權有無欠缺之要件，是原裁定認本件起訴不符同條項第5款規定之要件，亦有誤解。

準此，原審以裁定駁回抗告人之訴，自有未洽。

抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定廢棄，發回原法院更為適法之處理。

另法院如認原告訴之變更為不合法予以駁回時，其原訴仍復存在，自應就原訴訟標的加以裁判（最高法院39年台上字第505 號判例可參），本件發回更審併請注意及之。

據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 15 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 曾錦昌
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並委任律師為代理人。
中 華 民 國 99 年 3 月 15 日
書 記 官 林佳蓉
附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。