臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,99,重上,67,20110713,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度重上字第67號
上 訴 人 采篁股份有限公司
法定代理人 余政經
訴訟代理人 丁玉雯律師
被上訴人 家福股份有限公司
法定代理人 康柏德
訴訟代理人 葉銘進律師
上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於民國99年6 月17日臺灣高雄地方法院97年度重訴字第168 號第一審判決提起上訴，本院於100年6月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及假執行之聲請均駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實 及 理 由

一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國87年1 月14日與訴外人銘豐建設股份有限公司（下稱銘豐公司）就包含坐落高雄縣鳳山市○○段1005-3、1006地號在內之12筆土地及其上同段17872 建號即門牌號碼高雄縣鳳山市○○○路381 號建物，簽訂租賃契約，經營百貨業。

嗣94年3 月間，被上訴人與伊簽訂租賃契約書（下稱系爭租約），將上開1005-3、1006地號及17872 建號建物（以下合稱系爭房地）出租與伊，依系爭租約第1條約定，除該條及第6條第1項、第14條第1項、第15條及第16條於簽約時生效外，其餘條款（下稱系爭租約其餘條款）均於伊依法申請並取得醫療機構、長期照護機構及健保藥局等3 項設立許可，並以書面通知被上訴人後，始生效力。

伊且簽發未記載發票日、面額新台幣（下同）450萬元、票號SB0000000 號、付款人第一商業銀行新興分行之支票1 紙（下稱系爭支票）交付上訴人收執，以為履約保證。

詎伊事後查知，被上訴人並無轉租系爭房地作為醫療機構使用之權限，且銘豐公司因不同意系爭房地轉租作為醫療機構使用，而拒絕配合於變更使用執照申請書等文件內用印，致伊無法取得醫療機構、長期照護機構之遷移變更許可及健保藥局之設立許可。

經伊多次催告被上訴人依約履行協力義務，被上訴人均卸責予銘豐公司。

爾後，被上訴人甚至於96年2 月1 日將系爭房地返還銘豐公司，系爭房地自96年10月起已由「寶雅生活館」營業使用。

被上訴人明知或可得而知其無轉租系爭房地供作醫療機構之權限，而仍與伊訂立系爭租約，係屬以不能之給付為標的，致伊受有另覓營業地點之損害，依民法第247條第1項規定，被上訴人應負賠償責任；

而伊另覓地建屋花費超逾1,000 萬元，本件僅先請求被上訴人賠償450 萬元。

又伊已取得醫療機構及長期照護機構之許可，並通知被上訴人，依系爭租約第1條約定，系爭租約其餘條款亦已生效；

退步而言，被上訴人未盡協力義務、不取得銘豐公司變更用途之同意書，係故意阻止條件成就，依民法第101條規定，系爭租約其餘條款亦應視為條件成就而生效。

而上訴人違反系爭租約第14條約定，依系爭租約第13條應返還系爭支票，並給付同額即450 萬元之賠償。

再者，被上訴人於96年11月21日始對伊為解除系爭租約之意思表示，惟被上訴人早於96年2 月1 日即已將系爭房地返還銘豐公司，亦即被上訴人於系爭租約存續期間，即已陷於給付不能，伊依民法第226條規定，亦得請求被上訴人賠償損害450萬元。

末者，系爭租約因可歸責於被上訴人之事由致不能履行，依民法第249條規定，伊亦得請求被上訴人返還系爭支票並加倍返還定金即450 萬元。

爰依上開規定，聲明請求擇一判決：㈠被上訴人應返還系爭支票予上訴人；

㈡被上訴人應給付上訴人450 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

㈢願供擔保請准宣告假執行。

上訴人上訴本院後，就其所主張被上訴人明知或可得而知無轉租系爭房地作為醫療機構之權限，而仍與伊訂立系爭租約，致伊受有損害之原因事實，追加民法第113條、第245條第1項第3款為請求權基礎。

二、被上訴人則以：伊不同意上訴人所為訴之追加，如鈞院認追加為合法，依民法第245條之1第2項規定，上訴人基於同條第1項之損害賠償請求權，亦已罹於2 年之消滅時效；

又依伊與銘豐公司間之租約，伊得將系爭房地轉租第三人，詎銘豐公司知悉系爭租約後，即以上訴人承租系爭房地經營醫療機構將降低系爭房地之價值為由，拒絕配合辦理建物用途變更之用印事宜，經伊多次斡旋，甚至與銘豐公司訴訟，仍未能獲得銘豐公司同意，而銘豐公司之行為非伊所能控制，故伊並無故意阻止系爭租約停止條件成就之情事；

再者，伊並無收到系爭支票，兩造間並無定金契約存在；

縱令上訴人有交付系爭支票，依卷附系爭支票影本，其內並無記載發票日，依法係屬無效票據，上訴人請求返還，係屬欠缺權利保護要件，況依系爭租約，兩造就定金並無代物清償之合意（即以支票代現金之交付），上訴人請求返還系爭支票及加倍返還450 萬元，係屬無據等語，資為抗辯。

三、原審經審理後，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；

㈡被上訴人應將系爭支票返還予上訴人；

㈢被上訴人應給付上訴人450 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；

㈤願供擔保請准宣告假執行。

被上訴人則於本院答辯聲明：㈠上訴駁回；

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔；

㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人與訴外人張明吉、張林登美於86年6 月4 日簽訂不動產租賃契約書，由被上訴人向張明吉、張林登美承租包含坐落高雄縣鳳山市○○段1005-3、1006地號在內之12筆土地作為賣場使用。

嗣被上訴人於87年1 月14日與張明吉、張林登美及訴外人銘豐公司簽訂不動產租賃協議書，約定由銘豐公司承受原出租人張明吉及張林登美之出租人地位，並由銘豐公司在上開1005-3、1006號土地上興建建物（包含同段17872 建號即門牌號碼高雄縣鳳山市○○○路381 號房屋），銘豐公司並應將上開房屋出租予被上訴人。

㈡兩造於94年3 月15日簽訂系爭租約，由被上訴人將上開1005-3、1006地號及17872 建號建物（即系爭房地）出租與上訴人。

依系爭租約第1條約定，除該條及第6條第1項、第14條第1項、第15條及第16條於簽約時生效外，其餘條款均於上訴人依法申請並取得醫療機構、長期照護機構及健保藥局等3 項設立許可，並以書面通知被上訴人後，始生效力。

㈢上訴人於系爭租約簽立時，已取得醫療機構（即惠德醫院）、長期照護機構（即惠德醫院附設護理之家）之設立許可。

上訴人迄至96年11月9 日（被上訴人解除系爭租約日，上訴人於同年11月21日收受）未能取得惠德醫院及附設護理之家遷移變更許可及醫院附設健保藥局設立許可。

㈣上訴人未能取得惠德醫院及附設護理之家遷移變更許可及醫院附設健保藥局設立許可登記，係因銘豐公司拒絕提供下述文件：⑴水污染防治許可證明文件（各年度申報資料及許可證）；

⑵消防安全設備檢修申報書（各年度申報資料及許可證）；

⑶變更使用執照申請書、建築物使用權同意書。

㈤銘豐公司前訴請被上訴人給付租金事件，經台灣高雄地方法院高雄簡易庭（下稱高雄地院高雄簡易庭）94年度雄調字第590 號受理，於96年2 月5 日調解成立，調解內容為被上訴人同意銘豐公司自96年2 月1 日起現狀收回系爭房地。

㈥上訴人以被上訴人前法定代理人高伯壽明知銘豐公司禁止轉租系爭房地供作百貨業以外之營業，竟代表被上訴人將系爭房地出租予上訴人為由，對高伯壽提起刑事詐欺告訴，經台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以96年度偵字第21499 號處分不起訴在案。

嗣上訴人以同一事由，對高伯壽及被上訴人前開發暨購物中心總監田中玉、被上訴人公共事務服務部南區經理陳依芳，提起刑事詐欺告訴，經高雄地檢署檢官以99年度偵字第20692 號處分不起訴；

上訴人不服，聲請再議，經台灣高等法院高雄分院檢察署以99年度上聲議字第2271號駁回其再議。

㈦系爭房地自96年10月起供作「寶雅生活館」營業使用。

五、兩造爭點：㈠上訴人就其所主張被上訴人明知或可得而知無轉租系爭房地供作醫療機構之權限，而仍與其訂立系爭租約，致其受有損害等情，追加民法第113條、第245條之1第1項第3款為請求權基礎，應否准許？上訴人依民法第247條第1項、第113條、第245條之1第1項第3款規定，請求被上訴人賠償450萬元，是否有理由？㈡系爭租約其餘條款是否生效？上訴人依系爭租約第13條約定，請求被上訴人返還系爭支票及賠償450 萬元，是否有理由？㈢系爭租約是否係因可歸責於被上訴人之事由致給付不能？如是，上訴人依民法第226條規定，請求被上訴人賠償450 萬元，是否有理由？㈣上訴人依民法第249條規定，請求被上訴人返還系爭支票並加倍返還450 萬元，有無理由？

六、上訴人就其所主張被上訴人明知或可得而知無轉租系爭房地供作醫療機構之權限，而仍與其訂立系爭租約，致其受有損害等情，追加民法第113條、第245條之1第1項第3款為請求權基礎，應否准許？上訴人依民法第247條第1項、第113條、第245條之1第1項第3款規定，請求被上訴人賠償450 萬元，是否有理由？㈠按於第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

查，上訴人於原審業已主張被上訴人明知或可得而知無轉租系爭房地供作醫療機構之權限，而猶與伊訂立系爭租約，致伊受有損害等情（見原審卷第192-193 頁）。

上訴人於本院就此事實追加依民法第113條、第245條之1第1 第3款為請求依據，核屬就請求之同一基礎事實所為訴之追加，於法並無不合，應予准許。

㈡上訴人依民法第247條第1項規定請求被上訴人賠償450 萬元，是否有理由：⒈按契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人於訂約時知其不能或可得而知者，對於非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人，負賠償責任，民法第247條第1項定有明文。

而依該條規定所得請求賠償之範圍，係以因信賴契約有效所受之損害為限，此即所謂消極的契約利益，亦稱之為信賴利益，如訂約費用、準備履行所需費用或另失訂約機會之損害等。

⒉上訴人主張被上訴人明知或可得而知並無轉租系爭房地供作醫療機構之權限，而猶與伊訂立系爭系爭租約，係屬以不能之給付為標的，致伊受有另覓營業地點之損害；

而伊另覓地建屋花費超逾1,000 萬元，本件僅先請求被上訴人賠償450萬元云云。

惟上訴人所支出另覓地建屋之花費，並非其為訂立系爭租約而耗支之費用，亦非準備履行系爭租約所需費用，更非因訂立系爭租約而另失訂約機會之損害，或其他因信賴系爭租約有效而致之損害。

揆之前引說明，不問被上訴人是否明知或可得而知其無轉租系爭房地作為醫療機構之權限，上訴人就非屬消極契約利益之覓地建屋花費請求被上訴人賠償，洵屬無據。

是上訴人依民法第247條第1項規定請求被上訴人賠償450 萬元，顯無理由。

㈢上訴人依民法第245條之1第1項第3款規定請求被上訴人賠償450 萬元，是否有理由：⒈按民法第245條之1第2項明定：「前項（即同條第1項）損害賠償請求權，因2 年間不行使而消滅」。

又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條定有明文。

再者，契約未成立時，當事人為準備或商議定立契約，而有顯然違反誠實及信用方法之情形，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任，此為民法第245條之1第1項第3款所明定。

⒉上訴人以被上訴人前法定代理人高伯壽明知銘豐公司禁止轉租系爭房地供作百貨業以外之營業，而代表被上訴人將系爭房地出租予上訴人為由，對高伯壽提起刑事詐欺告訴，經高雄地檢署檢察官以96年度偵字第21499 號處分不起訴在案，為兩造所不爭。

職是，足見上訴人就其所主張被上訴人無轉租系爭房地作為醫療機構之權限乙節，於96年間即已知悉。

又上訴人係於94年10月底即就其另行覓致之土地與他人簽訂買賣契約（買賣價金41,000,000元），並於95年11月間與他人訂立工程合約興建醫院、護理之家及辦公室等，嗣並陸續支付各期工程款至96年年底為止（合約所載工程總價78,000,000元），此有不動產買賣契約書、工程合約及統一發票等附卷可稽（見原審卷第144-155 頁）。

基上，堪認上訴人於96年間即已知悉其所主張被上訴人無權轉租之情，且其所稱支出另覓地建屋費用之損害迄至96年底已確定發生。

參之前引規定，足認上訴人至遲於96年底即得行使其所主張基於民法第245條之1第1項第3款所生之請求權，惟上訴人迄至本院99年9 月13日準備程序始追加依該條款規定為請求依據（見本院卷第39頁背面）。

是被上訴人抗辯上訴人依該條款規定所生之請求權，已罹於2 年之時效期間，係屬可採。

從而，上訴人依民法第245條之1第1項第3款規定請求被上訴人賠償450 萬元，顯無理由。

㈣上訴人依民法第113條規定請求被上訴人賠償450 萬元，是否有理由：按無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償責任，民法第113條定有明文。

上訴人主張被上訴人於簽訂系爭租約時，即知或可得而知其無轉租系爭房地供作醫療機構之權限、系爭租約因給付不能而無效，應負損害賠償責任。

惟被上訴人否認其無轉租系爭房地作為醫療機構之權限，或其知或可得而知其無此權限。

經查：⒈證人即被上訴人前開發暨購物中心總監田中玉於本院證稱：被上訴人向銘豐公司、張明吉等承租五甲店的土地，五甲店前、後2 棟實際係被上訴人所興建，但契約上記載為銘豐公司興建，且登記為土地所有權人所有；

因被上訴人給付與銘豐公司定額租金，但五甲店經營不善，被上訴人授權伊去向銘豐公司負責人張明吉談調降租金事宜，張明吉不同意調降，之後被上訴人又想把前棟還給銘豐公司，張明吉仍不同意，並稱其自己沒有能力將前棟出租給別人，同意由被上訴人找房客，因被上訴人之組織較嚴謹、較大；

嗣被上訴人即努力找尋房客，當時前棟隔著防火巷即為上訴人經營之醫院，院長余政經（即上訴人法定代理人）很有興趣，並與伊聯絡，伊即代表被上訴人與余政經洽談，談得很細，伊與余政經即開始看合約；

某日余政經突然給伊電話，說被上訴人沒有權利跟他談，因為被上訴人無權轉租，當時伊很驚訝，伊問余政經「怎麼會這樣、你聽誰說的」，余政經稱張明吉去找他，告訴他張明吉才有權利租給他，被上訴人沒有權利租給他，伊即稱張明吉之陳述不實，因合約的權利係在伊手上，並告訴余政經，伊隔天即帶張明吉及銘豐公司的合約書給余政經看，余政經就知道誰有權利；

伊不記得是隔天或過幾天，伊帶合約至醫院辦公室，余政經與一名男性律師在場，伊稱此為機密文件，因為已經談到最後了，伊拿給余政經等看，但不能拷貝；

當時伊還用筆點幾個重點給余政經及其律師看，以資證明誰有權利轉租；

余政經當面也認定伊講的是事實、被上訴人有權利轉租；

該日之後，雙方再進入談細節等情（見本院卷第102 頁背面至第103 頁背面）。

基此，足認被上訴人於蹉商、訂立系爭租約過程中，雖曾遭遇上訴人質疑有無轉租權限，惟始終堅認其有權轉租系爭房地供作醫療機構，甚且提示其與張明吉及銘豐公司之租約與上訴人法定代理人暨其委任律師閱覽，以資憑信。

是被上訴人主觀上顯無知或可得而知其無轉租系爭房地供作醫療機構之權限。

⒉況且，被上訴人與張明吉、張林登美所訂立之不動產租賃契約書第9條第1項約定：「轉租：租賃期間內，乙方（即被上訴人）有權將租賃物之一部份轉租予他人作為營業使用，但乙方（被上訴人）應就轉租之行為負完全責任」。

又被上訴人、張明吉與張林登美、銘豐公司等3 方訂立之不動產租賃協議書第10條第1項約定：「乙方（被上訴人）依本租約（按即上開不動產租賃契約書）第9條第1項之規定轉租租賃物時，應以不侵害甲丙方（甲方為張明吉、張林登美；

丙方為銘豐公司）之權益為原則... 」。

以上各節經本院調取高雄地院94年度雄調字第590 號卷核閱明確（見該卷第9 頁背面、第13頁背面）。

基上，依上開租賃契約書、租賃協議書關於轉租之約款，均無不得將系爭房地轉租供特定營業使用之限制，由是益徵上訴人主張被上訴人無轉租系爭房地供作醫療機構之權限，係無所據。

⒊雖張明吉於原審證稱：伊與被告（即被上訴人）簽立租賃契約時，有約定被告不可以出租給除百貨業以外的行業等語；

張林登美於原審亦證稱：當初討論轉租權問題，主要是被告（被上訴人）有權利再轉租給跟它相同行業，若轉租給不同性質行業，被告就沒有轉租權等詞（見原審卷第344 、346頁）。

惟其等前揭所述與上開租賃契約書、租賃協議書關於轉租之約款全無任何營業別之限制，顯有出入，已難認屬實。

至上開不動產租賃契約書第2條固約定：「租賃物係供乙方經營一般零售業、量販中心、綜合性商場及其他乙方（被上訴人）公司執照所載之相關營業之使用，乙方（被上訴人）如有超出公司執照所載而為營業者，乙方（被上訴人）應自負法律責任，與甲方（即張明吉、張林登美）無涉」（見前述高雄地院雄調字卷第6 頁背面），惟依該約定之文義，被上訴人如經營超出公司執照所載營業項目之事業，僅生自負法律責任之效果，並無賦予張明吉、張林登美終止契約或要求被上訴人調整營業項目之權利。

參以，該租賃契約書第7條約定：「甲方（張明吉、張林登美）應協助並提供一切必要文件予乙方（被上訴人），以便乙方（被上訴人）取得及繼續經營第2條之營業所需之相關證照。

乙方（被上訴人）於營業期間內如有必要變更其營業時，甲方（張明吉、張林登美）應依乙方（被上訴人）之要求配合有關行為協助之」（同卷第9 頁背面），準此，由被上訴人變更營業項目時，張明吉、張林登美尚負有配合被上訴人為相關行為之協力義務，益見被上訴人如改為經營非該租賃契約書第2條所約定之營業項目，對該租賃關係之存續並不生影響，且張明吉、張林登美亦無制止或要求被上訴人變回之權限。

因之，更無從推論被上訴人不得轉租他人經營非屬該租賃契約書第2條所約定之營業，或就非屬該條約定之營業即無權轉租。

⒋遑論，公司法於90年11月12日修正後，公司之營業已不限於登記營業事項之範圍（原第15條規定公司不得經營登記範圍以外之業務；

修正後第18條第2項明定公司所營事業除許可業務應載明於章程外，其餘不受限制）；

且被上訴人經核准於93年7 月8 日辦理變更之公司變更登記表內「所營事業」欄編號第50亦明載「除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務」，有被上訴人公司變更登記表在卷足憑（本院卷第67-71 頁）。

而系爭租約係94年3 月中旬訂立，為兩造所不爭，則依上開租賃契約書第2條約定，被上訴人當時已得經營公司變更登記表內所載營業，亦即得經營法令非禁止或限制之一切業務，而當然包含不動產之租賃，是上開租賃契約書第2條約定益無從執為被上訴人不得將系爭房地出租供作醫療機構之依據。

另系爭房地如出租予上訴人供作醫療機構使用，銘豐公司仍得由被上訴人處轉受上訴人繳付之租金，客觀上亦難認有侵害該公司、張明吉、張林登美之情形，而無違於上開租賃協議書第10條第1項約定，而無從認被上訴人不得將系爭房地轉租供作醫療機構之用，併此敘明。

⒌復者，上訴人援引張明吉、張林登美及銘豐公司於94年6 月16日委由律師寄發予被上訴人之函文其內所載「... 本人/本公司風聞家福公司（即被上訴人）有意將... 建物租給安養院，由本人/ 本公司指派女兒張鈺欣於93年7 月24日拜訪起草租約之國際通商律師樓潘處長，當時潘處長認為安養中心並非家福公司（被上訴人）登記之營業項目，不可能出租給安養中心，並主動轉告家福公司（被上訴人）法務... 」等詞，及潘律師寄發之電子郵件內載「張小姐表示：據鄰閭表示貴公司擬將五甲店旁原承租作為精品店之房屋，改作為安養院，請確認是否有此規劃... 」等詞（見高雄地院雄調字卷第57頁、128 頁），主張被上訴人無轉租系爭房地作為醫療機構之權。

惟上函律師函均係張明吉、張林登美及銘豐公司委由律師撰立之片面主張；

且所謂草擬租約之潘律師當時即表示被上訴人不可能出租給安養中心，亦與上開電子郵件僅係請求被上訴人之法務確認有無改作安養院之計劃，並未表示不得作為安養院使用，有所歧異，其真實性亦堪質疑。

是上訴人援引之上開律師函、電子郵件，並無從據為有利於其之判斷。

⒍綜上，堪認被上訴人於客觀上並非無轉租系爭房地供作醫療機構之權限，主觀上亦無知或可得而知無該權限之餘地。

則上訴人依民法第113條規定請求被上訴人賠償其支出另覓地建屋費用之損害450 萬元，殊無理由。

七、系爭租約其餘條款是否生效？上訴人依系爭租約第13條約定，請求被上訴人返還系爭支票及賠償450 萬元，是否有理由？經查：㈠依系爭租約第1條約定，除該條及第6條第1項、第14條第1項、第15條及第16條於簽約時生效外，系爭租約其餘條款均於上訴人依法申請並取得醫療機構、長期照護機構及健保藥局等3 項設立許可，並以書面通知被上訴人後，始生效力，此為兩造所不爭。

上訴人主張伊已取得醫療機構及長期照護機構之許可，並通知被上訴人，依系爭租約第1條約定，系爭租賃契約其餘條款亦已生效云云。

惟系爭租約第1條已明定系爭租約其餘條款需待上訴人取得醫療機構、長期照護機構及健保藥局等3 項設立許可，並以書面通知被上訴人後，始生效力，業如前述，則上訴人所稱其已取得其中2 項即醫療機構、長期照護機構之設立許可，並已通知被上訴人，縱屬非虛，惟上訴人既未取得健保藥局之設立許可，上開生效要件即尚未成就。

上訴人主張上開生效要件業已成就，與系爭租約第1條約定明顯不符，要無可採。

㈡上訴人又稱被上訴人未盡協力義務、不取得銘豐公司變更用途之同意書，係故意阻止條件成就，依民法第101條規定，系爭租約其餘條款亦應視為條件成就而生效云云。

按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有明文。

查，系爭租約訂立後，證人田中玉即代表被上訴人要求銘豐公司法定代理人張明吉於變更使用執照申請書、建築物使用權同意書等文件內用印，惟遭張明吉以上訴人所欲經營之醫療機構有污染為由，拒絕用印；

嗣田中玉即報請被上訴人依法處理，並告知余政經無法依系爭租約執行，且短時間內無法解決，余政經則稱此事太複雜，伊無法等待，系爭租約就不要了等情，此據證人田中玉於本院證述歷歷（本院卷第103 頁背面至第104 頁）。

另上訴人於94年5 月19日、同年6 月17日曾兩度寄發存證信函要求張明吉用印，惟均未獲置理，亦有存證信函在卷可憑（見原審卷第182-185 頁）。

由是足見被上訴人於訂約後已依其與銘豐公司間之租賃關係，要求銘豐公司出具相關文件，以供上訴人辦理使用執照之變更，惟遭銘豐公司拒絕而無法獲致用印，並無故意阻止上訴人取得醫療機構、長期照護機構之遷移變更許可（上訴人於系爭租約簽立時，已取得醫療機構即惠德醫院、長期照護機構即惠德醫院附設護理之家之設立許可，為兩造所不爭）及健保藥局之設立許可之情形。

故此，上訴人主張依系爭租約應依民法第101條規定，視為條件業已成就，亦屬無據。

㈢據上，系爭租約其餘條款之生效條件既未成就，系爭租約其餘條款即尚未發生效力。

系爭租約第13條既屬系爭租約其餘條款之一，自未生效。

況且，系爭租約第13條約定：「甲方（即被上訴人）如有違反本契約之情事發生，經乙方（上訴人）書面通知後30日內仍未改正者，除甲方（被上訴人）應賠償乙方（上訴人）所受之損害外，乙方（上訴人）亦得聲明終止本契約。

本契約因此終止時，甲方（被上訴人）應將所已收之全部押金返還乙方（上訴人），並應給付相當於已收之全部押金之金額予乙方（上訴人）作為懲罰性違約金及損害賠償... 」（見原審第8 頁背面）。

基此，上訴人依系爭租約第13條約定，係得請求被上訴人返還押金，並給付相當於已收押金之金額。

惟系爭支票係供作履約保證，並須於系爭租約其餘條款生效，且經被上訴人兌領後，始轉換為押金，此觀系爭契約第6條第1項之約定甚明。

而系爭租約其餘條款並未生效，已如前述，故不問被上訴人有無收受系爭支票（被上訴人否認收受系爭支票，詳如後述），系爭支票轉換為押金之條件尚未成就，被上訴人並無收受押金之可言，則上訴人依系爭租約第13條約定請求被上訴人返還系爭支票及賠償同系爭支票面額之450 萬元，顯屬無據，亦併敘明。

㈣從而，系爭租約第13條約定既未生效，則上訴人依系爭租約第13條約定，請求被上訴人返還系爭支票及賠償450 萬元，顯無理由。

八、系爭租約是否係因可歸責於被上訴人之事由致給付不能？如是，上訴人依民法第226條規定，請求被上訴人賠償450 萬元，是否有理由？上訴人主張被上訴人於原審審理中之96年11月21日始對伊為解除系爭租約之意思表示，惟被上訴人早於96年2 月1 日即已將系爭房地返還銘豐公司，被上訴人於系爭租約存續期間，即已陷於給付不能，伊依民法第226條規定，得請求被上訴人賠償損害450 萬元云云。

查，被上訴人於原審96年11月19日答辯狀敘稱系爭租約自簽訂後6 個月仍未生效，依系爭租約第1條第2項約定，伊得不附理由解除系爭租約，並以該答辯狀之送達為解除租約之意思表示，固有該件答辯狀附卷足憑（原審卷第65頁）。

又被上訴人於銘豐公司訴請伊給付租金事件中，於96年2 月5 日與銘豐公司調解成立，調解內容為被上訴人同意銘豐公司自96年2 月1 日起現狀收回系爭房地，亦有高雄地院94年度雄調字第590 號調解程序筆錄附卷可憑（原審卷第72-74 頁），且為兩造所不爭。

然系爭租約其餘條款包含系爭房地之點交、租賃期間、租金繳付等租賃要件事項（系爭租約第2 、3 、4 條，見原審卷第6 頁背面至第7 頁）。

而系爭租約其餘條款並未生效，既如前述，則被上訴人自無交付系爭房地與上訴人之義務。

被上訴人既不負有交付系爭房地與上訴人之義務，則其將系爭房地歸還銘豐公司，即無對上訴人構成給付不能之餘地，益無從論究被上訴人就上訴人所謂給付不能是否可受歸責。

是上訴人主張系爭租約係因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，殊無足取，上訴人依民法第226條規定，請求被上訴人賠償450萬元，顯無理由。

九、上訴人依民法第249條規定，請求被上訴人返還系爭支票並加倍返還450萬元，有無理由？㈠按定金除當事人另有約定外，契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，此為民法第249條第3款所明定。

上訴人主張系爭租約因可歸責於被上訴人之事由致不能履行，伊得依前揭規定請求被上訴人返還系爭支票並加倍返還定金即450 萬元。

惟被上訴人否認收受系爭支票。

是自應由上訴人就其確曾交付系爭支票予被上訴人之事實負舉證之責。

㈡查，上訴人固提出投遞後郵戮94年5 月5 日之掛號郵件收件回執及支票簽收單各1 紙為證（見原審卷第11頁正、背面）。

惟上開收件回執無從佐證該掛號郵件所寄送者即為系爭支票。

又上開支票簽收單「具領人蓋章」欄亦為空白，而無從證實被上訴人確有收受系爭票。

㈢次者，上訴人另提出載有其總務部主任蔡正耀與證人田中玉電話對話之錄音譯文1 件（見原審卷第112-114 頁）為證。

而證人田中玉於本院並不否認其曾就蔡正耀撥打之電話受話（見本院卷第106 頁）；

且被上訴人不爭執該電話譯文形式上為真（見原審卷第180 頁背面）。

而核閱該電話譯文，蔡正耀、田中玉固有下述對話：蔡正耀：我以為說合約也訂了，定金也給了，怎麼現會現在... ；

田中玉：定金是1 張支票... 沒有收你的錢；

蔡正耀：所以有收這張支票嘛！對不對... ；

田中玉：那支票已經過了，也作廢了；

蔡正耀：支票是不是沒有押日期，對不對？田中玉：那個是支票劃線，寫家福的；

... 田中玉：我們也沒有去軋票（見原審卷第113 頁背面）。

惟細繹前引譯文內容，田中玉首先僅泛稱定金是1 張支票、並非現金，客觀上係就定金給付之方法而為陳述，全無承認被上訴人曾收受系爭票之意；

且以田中玉係被上訴人洽談系爭租約之代表，其知系爭租約內所約定之定金（履約保證金）係交付支票，而非現金，係屬自然之理，則其回覆稱定金是1 張支票、並非現金，並無悖於事理。

其次，田中玉就蔡正耀所稱「所以有收這張支票嘛！對不對」，係回覆「那支票已經過了，也作廢了」，亦無承認被上訴人確曾收受系爭支票；

而田中玉在系爭租約訂立後曾前往要求張明吉用印遭拒，並向余政經說明用印受阻，經余政經回稱系爭租約即不要了等情，俱如前述，則田中玉稱那支票作廢了，與其所認知之系爭租約履行情況，並無出入，且無從因此推認被上訴人曾收受系爭支票。

至田中玉所稱那支票已經過了云云，對照蔡正耀嗣後所稱「支票是不是沒有押日期，對不對？」，及上訴人於本件訴訟中所提出之系爭支票影本係未記載發票日之情（見原審卷第11頁），反足徵田中玉並無看過系爭支票，否則當不至就根本未記載之支票發票日，逕稱票期已過。

另田中玉就蔡正耀所稱「支票是不是沒有押日期，對不對？」，僅回稱「那個是支票劃線，寫家福的」，亦未承認被上訴人曾收受系爭支票；

且田中玉於本院證稱：伊自始至終係與余政經談判，蔡正耀突然打電話給伊，講得不清不楚，伊不知道支票有無交給被上訴人，因非伊經手，而依被上訴人之標準流程，所有的支票都要劃線，抬頭都是要寫被上訴人，故伊才如此回答蔡正耀等語（見本院卷第106 頁背面），由是足見田中玉前述回答，係其依被上訴人通常之受票要求而陳述，並非因其看過被上訴人收受之支票始出上述言詞。

且由田中玉並無回覆蔡正耀所詢支票票期問題，而係回稱與票期不相干之禁止背書轉讓劃線或指定受款人事項，益可徵其回覆所言係泛指通常之受票流程，而非承認被上訴人有收受系爭支票。

末者，田中玉雖稱「我們也沒有去輒票」乙語，惟田中玉前揭所述各語均未表達被上訴人曾收受系爭支票之意，且其所稱票期已過乙節反可徵其未見過系爭支票，則以田中玉係代表被上訴人洽約及處理履約事宜之人，徵諸其於本院所稱其突接獲蔡正耀之電話、對蔡正耀之來意不明等情，則田中玉所稱「我們也沒有去輒票」，至多可理解為田中玉係就其知系爭租約嗣後遭遇窒礙、兩造未能繼續踐行之情形，籠統回稱被上訴人並未將原約定之定金支票提示，以強調被上訴人並未自上訴人獲取任何給付，無從憑此遽認被上訴人確曾收受系爭支票。

基上，堪認上開錄音譯文內田中玉之陳述並不足佐證被上訴人有收受系爭支票。

㈣承前，上訴人所舉證據均不足證明被上訴人有收受系爭支票之事實。

被上訴人既無收受系爭支票，即無收取定金之可言，則上訴人依民法第249條規定，請求被上訴人返還系爭支票並加倍返還450萬元，洵無理由。

十、綜合前述，本件上訴人主張被上訴人無轉租系爭房地作為醫療機構之權限，或被上訴人知、可得而知此情，及系爭租約其餘條款已生效，被上訴人未將系爭房地交付上訴人係屬給付不能且可受歸責，及被上訴人曾收受系爭支票，均為不足採。

從而，上訴人主張本於民法第247條第1項、第113條、第245條之1第1項第3款、第226條、第249條及系爭租約第13條約定，請求被上訴人返還系爭支票及給付450 萬元本息，為無理由，不應准許。

其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十一、兩造其餘攻擊防禦方法，無礙本件勝負之判斷，爰不一一論敘，附此敘明。

十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 7 月 13 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬
法 官 吳登輝
法 官 甯 馨
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 13 日
書 記 官 施耀程
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。