臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,100,上,53,20110729,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度上字第53號
上 訴 人 董宗儒
訴訟代理人 李玲玲律師
被上訴人 許炳立
訴訟代理人 吳秋麗律師
上列當事人間請求履行買賣契約事件，上訴人對於民國99年12月13日臺灣高雄地方法院99年度訴字第878 號第一審判決提起上訴，本院於100 年7 月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：被上訴人與訴外人蔡添財、蔡金龍等22人共有如附表所示土地（下稱系爭土地，共有人及應有部分詳如附表所示），於民國98年5 月25日簽訂「不動產專任委託銷售契約書」（下稱系爭契約書），委任上訴人仲介銷售系爭土地，約定系爭土地如以每坪新臺幣（下同）60,000元價格出售，被上訴人應支付買賣總價1%之報酬予上訴人（下稱系爭契約）。

如附表所示其他共有人則於被上訴人簽訂委託銷售契約後，陸續在系爭契約書上簽名委託銷售。

嗣上訴人與訴外人德祐建設企業有限公司（下稱德祐公司）分別於98年4月14日、98年5 月13日簽訂委託斡旋契約書，預定購買系爭土地，德祐公司委託上訴人代為斡旋，承購總價款各為土地每坪52,000元及60,000元，承購條件為不購買如附表使用編定欄所示之道路用地（下合稱系爭斡旋契約）。

上訴人除於98年7 月間取得德祐公司購買系爭土地之同意書外，並同時取得該公司以訴外人蘇䄎萱名義簽發之支票作為定金，惟被上訴人竟拒收定金，且拒絕與德祐公司簽訂買賣契約，違反系爭契約第6條約定之委託人義務，依系爭契約第8條第1項約定，應支付委託總價4%之服務報酬予上訴人。

而按被上訴人委託銷售系爭土地總價額共計90,000,000餘元，如以4%計算服務報酬，上訴人得請求被上訴人給付3,600,000 元等情。

爰依系爭契約第8條第1項約定，聲明：被上訴人應給付上訴人3,600,000 元。

二、被上訴人則以：被上訴人在上訴人強力運作下，暫時同意以系爭土地每坪實拿65,000元之價格委託上訴人仲介買賣，並於系爭契約「以資共同遵守欄」簽名，惟系爭契約書並未載明「全部道路用地不用購買」（下稱系爭約定）等語，此應係上訴人自行填寫。

而被上訴人簽名於系爭契約書時，該契約書全部空白，上訴人於被上訴人簽名後，隨即取走契約書，並未同時交付契約書予被上訴人。

又兩造於簽訂系爭契約時，上訴人未給予被上訴人合理的契約審閱期間，依消費者保護法（下稱消保法）第11條之1 規定，系爭契約不生效力。

再者，被上訴人因不同意「土地買賣訂金收據」（下稱系爭收據）記載「地主負責土地增值稅」及「道路用地賣方無償提供買方人車通行永久使用」之買賣條件（下稱系爭條件），故未於系爭收據上簽名，亦未授權上訴人與蘇䄎萱簽訂系爭收據，買賣意思表示不一致，買賣契約不成立。

此外，依系爭收據內容記載以觀，買方即德祐公司如未於98年8 月10日前完成支付系爭土地全部地主之定金程序，則買賣契約亦不成立。

而按系爭土地地主並未全部於98年8 月10日前收受定金，足徵買賣契約不成立，上訴人並無系爭契約報酬請求權等語置辯，並聲明：上訴人之訴駁回。

三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人提起上訴後，於本院上訴聲明：（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人應給付上訴人3,600,000 元。

（三）願供擔保，請准宣告假執行。

被上訴人則答辯聲明：（一）上訴駁回。

（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項

（一）被上訴人與訴外人蔡添財、蔡金龍等22人共有如附表所示土地，並有土地登記謄本附卷（見原審卷第39-68 頁）可證。

（二）被上訴人曾在98年5 月25日簽訂「不動產專任委託銷售契約書」上之「以資共同遵守欄」簽名，委任上訴人仲介銷售系爭土地，約定系爭土地如以每坪60,000元價格出售，被上訴人應支付買賣總價1%之服務報酬予上訴人。

如附表所示其他共有人則陸續在系爭契約書上簽名，有系爭契約書附卷（見原審卷第69-71 頁）可證。

（三）上訴人與德祐公司分別於98年4 月14日、98年5 月13 日簽訂委託斡旋契約書，預定購買系爭土地，委託上訴人代為斡旋，承購總價款各為每坪52,000元、60,000元，承購條件為不購買道路用地，有斡旋契約附卷（見原審卷第72頁、73頁）可證。

（四）德祐公司以訴外人蘇䄎萱名義簽發支票，作為購買系爭土地之定金，共有人蔡金龍、蔡余環、蔡溪泉、蔡銀柔均於收受定金支票後，簽訂「土地買賣訂金收據」，有支票及收據附卷（見原審卷第74-77 頁、84-85 頁）可證。

（五）被上訴人未於系爭收據上簽名，有收據附卷（見原審卷第99頁）可證。

（六）被上訴人對上訴人提起背信及偽造文書之刑事告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以98年度偵字第28759 號（下稱系爭偵卷）偵查後，作成不起訴處分。

嗣被上訴人不服，向台灣高等法院高雄分院檢察署（下稱高雄高分檢）聲請再議，經該署審核後，駁回再議（下稱系爭偵案），有處分書影本2 件附卷（見本院卷第12-17 頁、44-49 頁）可稽。

五、兩造協商爭點：（一）兩造是否於系爭契約約定「全部道路用地不用購買」？被上訴人是否同意系爭收據記載「道路用地賣方無償提供買方人車通行永久使用」、「地主負責土地增值稅」之買賣條件？（二）上訴人依系爭契約第8條第1項服務費約定，請求被上訴人給付服務費3,600,000 元，有無理由？是否適當？（三）上訴人依系爭契約第10條第5款、第6條第5項第2款及第5條約定，請求被上訴人給付實際成交總價1%之服務報酬900,000 元，有無理由？是否適當？（四）本件有無消保法第11條之1 規定之適用？上訴人是否給予被上訴人30日之審閱期間？系爭契約其中第6條第5款、第7條第6款、第8條及第10條，是否因為違反審閱期間而無效？茲分述如下：

（一）兩造是否於系爭契約約定「全部道路用地不用購買」？被上訴人是否同意系爭收據記載「道路用地賣方無償提供買方人車通行永久使用」、「地主負責土地增值稅」之買賣條件？１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。

民事訴訟法第277條定有明文。

次按居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。

契約附有停止條件者，於該條件成就前，居間人不得請求報酬。

為民法第568條所明定。

上訴人主張：伊依系爭契約約定，與德祐公司簽訂系爭斡旋契約，除於98年7 月間取得德祐公司購買系爭土地之同意書外，並同時取得該公司以蘇䄎萱名義簽發之支票作為定金，業已完成系爭契約報酬請求權之條件，詎被上訴人拒收定金，且拒絕與德祐公司簽訂買賣契約，顯違反系爭契約第6條有關委託人應履行之義務，依系爭契約第8條第1項約定，被上訴人應支付委託總價4%之服務報酬予上訴人。

又依系爭約定之記載，被上訴人同意德祐公司不必購買如附表編號1 、4 、6 、10及11之道路用地（下稱系爭道路土地）。

再者，依證人蔡寶幸及靳文玲之證述，可證明被上訴人已同意系爭收據上關於系爭條件之約定，故上訴人依系爭契約，得請求服務報酬之條件已成就，自不因被上訴人事後反悔，不願出賣系爭土地而受影響云云，固提出系爭契約書，並舉蔡寶幸及靳文玲於系爭偵案之證述為證。

惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

２、關於兩造是否於系爭契約約定「全部道路用地不用購買」部分：（１）經查，系爭契約係屬不動產專任委託銷售契約性質，其中多為事先印就之契約條款，契約書之末，並有委託人及受託人簽名欄乙節，有系爭契約書附卷（見原審卷第69-71頁）可稽，堪予認定。

次查，被上訴人雖否認於系爭契約書之末的委託人欄簽署名字，惟並不否認於系爭契約書上「以資共同遵守欄」（見原審卷第69頁所示契約書第5 行之末）簽名。

而按被上訴人既不否認於系爭契約書「以資共同遵守欄」簽名，倘參酌被上訴人簽名處係緊接於受託人上訴人接受委託人被上訴人、蔡添財、蔡金龍、許正樹及馬進茂等契約書上預先擬好文字之後；

暨被上訴人簽名以下之文字，即屬委託銷售不動產欄位，該欄位並有所有權人包括被上訴人及蔡金龍等22位地主，且載明委託銷售之標的即系爭土地；

及被上訴人於原審亦不否認兩造簽訂系爭契約書時，系爭契約書上第15條係空白，被上訴人未同意系爭道路土地不用購買，且無償提供土地買受人永久使用（見原審卷第32頁）等語；

並簽約當時負責協助提供系爭土地買賣資訊之代書王世燈於原審到庭證述：「他（被上訴人）是有說道路用地他也是要賣錢，他沒有問過我不用購買（系爭道路用地）的事實」（見原審卷第206 頁）等詞相互以觀，足認被上訴人確有簽訂系爭契約之意思。

從而，被上訴人抗辯：伊未同意簽訂系爭契約云云，即屬無據。

（２）又查，依系爭契約書委託銷售標的欄所示，被上訴人及其他共有人委託上訴人銷售之標的包含系爭土地全部，有系爭契約書附卷可稽，則被上訴人抗辯其委託銷售之標的包含系爭土地全部，尚非無據。

至上訴人固主張依系爭契約書第15條記載系爭約定，被上訴人已同意土地買受人不必購買系爭道路土地云云。

惟減縮委託銷售之標的，乃系爭契約核心事項，事關上訴人依系爭契約提供訂約機會時，是否已成就系爭契約約定請求服務報酬之條件，暨被上訴人依約是否負擔給付報酬之義務，被上訴人苟同意土地買受人可勿庸購買系爭道路土地，衡情，兩造自應刪除系爭契約書委託銷售標的欄所示系爭土地其中屬於系爭道路土地之地號，並於刪除處加蓋兩造及其他共有人之印章，以杜紛爭。

詎上訴人並未循上開方式處理，而係逕行於系爭契約書第15條加註系爭約定，則於系爭契約加註系爭約定時，因與系爭契約書委託銷售標的欄所示內容不符，已難逕依系爭約定之記載，認定系爭契約委託銷售之標的，不包含系爭道路土地。

況系爭約定既屬契約訂定後另行加註，且使委託銷售標的縮減，事關兩造權益重大，為避免紛爭，自應由兩造於系爭約定加註處同行簽名或蓋章或簽名及蓋章，以示兩造變更委託銷售標的之真意。

然觀之系爭契約書第15條，除為上述系爭約定之記載外，並未見兩造或其他共有人於系爭約定記載處為任何之簽名或蓋章或簽名及蓋章，揆諸前揭說明，自難謂被上訴人同意系爭約定之記載。

抑有進者，系爭契約書係由上訴人所提供，且於被上訴人簽訂後，即由上訴人取走，並未交付任何契約書予被上訴人乙節，業據被上訴人陳述綦詳（見本院卷第83頁），且為上訴人所不否認，堪予認定。

而按系爭契約書既由上訴人提供，且於被上訴人簽訂後，即由上訴人取回契約書，被上訴人並未同時保有1 份契約書正本，則上訴人就系爭契約書加註系爭約定，係屬兩造間合意變更乙節，尤應負舉證責任，惟上訴人迄未舉證，以實其說，故其主張系爭約定係經兩造同意加註云云，洵難採信。

此外，參諸被上訴人係16年11月4 日出生乙節，業據被上訴人於系爭偵案高雄地檢署偵查中到庭陳述綦詳（見系爭偵卷第128 頁），且為上訴人所不否認，堪予認定。

足見被上訴人於98年5 月25日簽訂系爭契約書時，其年齡已近82歲。

則以被上訴人簽約時之年齡來看，其對於系爭契約書記載相關條款，是否具有完全理解能力，已非無疑！是關於簽訂契約本身，包括契約簽訂後，兩造是否合意變更契約內容等情事，如於兩造間生有疑義，基於衡平原則，亦應由上訴人負舉證責任，併予敘明。

（３）末者，上訴人主張上情云云，固又舉蔡寶幸及靳文玲於系爭偵案高雄地檢署之證述為證。

惟查，蔡寶幸及靳文玲於高雄地檢署檢察官偵查中，並未就系爭契約書上系爭約定究係如何填載？被上訴人是否已同意系爭約定後，始為系爭約定之註記等事項，提出相關證述（見系爭偵卷第86-90 頁），則上訴人援引上開證人偵查中證述，即難為其有利之認定。

次查，靳文玲係上訴人之配偶，則其到庭如為有利於上訴人之證述，亦屬情理內之舉，自難僅以靳文玲之證述，遽為有利於上訴人之認定。

況系爭契約書係由上訴人前往被上訴人處簽訂，於系爭契約書簽訂時，靳文玲並未隨同上訴人前往被上訴人處乙節，亦據靳文玲於高雄地檢署偵查中證述綦詳（見系爭偵卷第90頁），益徵靳文玲之證述，不能資為有利於上訴人之認定。

３、關於被上訴人是否同意系爭收據記載「道路用地賣方無償提供買方人車通行永久使用」、「地主負責土地增值稅」之買賣條件部分：（１）經查，被上訴人迄未簽署系爭收據乙節，為兩造所不爭執，則上訴人主張被上訴人雖未簽署系爭收據，然已同意系爭收據中記載之系爭條件乙節，即應就此事實，負舉證責任，先予敘明。

次查，被上訴人既不同意系爭契約書上有關系爭約定之記載，顯見被上訴人於委託上訴人銷售系爭土地時，並不同意土地買受人不必購買系爭道路土地。

而按被上訴人既不同意土地買受人可不必購買系爭道路土地，倘參諸其迄未簽署系爭收據乙節以觀，已難逕謂被上訴人同意系爭條件。

故被上訴人抗辯：其因為不同意系爭條件中關於「道路用地賣方無償提供買方人車通行永久使用」之記載，故拒絕簽署系爭收據等語，自非無據。

（２）次查，被上訴人因為系爭土地銷售單價談不攏，故未簽署系爭收據，而土地買受人是否同時購買系爭道路土地，係銷售價格談不攏原因之一等情，業據王世燈於原審到庭證述：「．．被告許炳立並沒有簽立定金收據。

被告許炳立沒有簽是因為土地的銷售單價談不攏。」

、「（談不攏原因為何？）道路用地要不要購買是談不攏的原因之一」（見原審卷第207 頁）等語，核與證人系爭土地共有人之一即證人蔡金龍於原審到庭證稱：「（是否知悉被上訴人同意系爭條件？）我不知道」、「曾經有一次去被告住處，但是價錢談不攏，應該有說到道路用地的問題，沒有結果．．」（見原審卷第208-209 頁）等詞大致相符；

此外，參以靳文玲於原審到庭證稱：「．．我有陪同我先生去被告家中，當時有代書、蔡溪泉及被告在場。

當時是要簽立買賣定金收據，但是代書覺得不妥，所以在場的人都沒有簽．．」、「（被告曾經同意說過道路用地不用購買？土地增值稅要地主負擔？）據我所知討論買賣的時候，整個地主都有就這個條件來討論，我不知道是否有無定論，因為我沒有全程參與，但我知道口頭上說要再討論，但是被告後來並沒有簽定金收據」（見原審卷第212-213 頁）等語；

暨為蔡銀柔處理土地買賣事宜之蔡寶幸於本院審理中到庭證述：「（為何看不到被上訴人的訂金收據？）因為上訴人跟我們談一坪六萬五千元，道路無償提供使用，並非與大家一起談，我跟我母親到被上訴人家的時候，兩造與王代書已經在房子裡面談了，我們不曉得他們談了些什麼。

我們簽訂金收據的想法是說，就全部的地主都同意賣了，就按照訂金收據的內容來賣，如果有地主不同意賣，就將訂金無償還給買方，所以我們全部的地主大家各自去盤算想要賣就賣，不想要賣就由他自己去決定了，我們這筆土地是四個人共有與許炳立的土地是不同筆的，我不知道許炳立沒有簽訂金收據是代表什麼意思。」

、「（上訴人是個別跟土地所有權人來談買賣，或是一起談的？）大家沒有一起談，大家當時是沒有共識的。」

、「（是否知道許炳立有無同意道路用地不用購買及無償提供買方永久使用道路用地？）我不知道。」

（見本院卷第101-102 頁）等詞相互以觀，亦徵被上訴人於簽署系爭收據之前，確實對於系爭條件有意見，且因為就系爭條件沒有定論，故未簽署系爭收據，則上訴人主張被上訴人雖未於系爭收據上簽署，惟實際上已同意系爭條件云云，即難採信。

（３）至上訴人固舉蔡寶幸及靳文玲於系爭偵案高雄地檢署之證述，主張被上訴人已同意系爭收據上關於系爭條件之約定云云。

經查，蔡寶幸雖於高雄地檢署檢察官偵查中到庭證：「（去被上訴人家中協調那天，你們決定好的條件，是一坪65,000元，道路用地不用購買？）是。

我們原本不知道價格為何，是到許炳立家後，董宗儒才說現在的條件是一坪6萬5千元，但是買主不買道路用地。

因為當天去許炳立家裡的人，許炳立才是最大的地主，我們其他人，包括我四伯、五伯、我大姐這些人加起來才跟許炳立的土地差不多。

許炳立當場覺得這個價格是可以的，我們也才跟著同意，．．」（見系爭偵卷第87頁）等語，然依蔡寶幸當天同時於偵查中另證稱：「．．後來隔幾天就到許炳立家談，當時出席的人有我五伯蔡金龍、我四伯蔡溪泉及代書王世燈，他是許炳立找去的，我與我母親蔡玉京及董宗儒之妻靳文玲也有一起去。

．．。

當天董宗儒本來已經有準備了土地買賣訂金收據，要讓我們簽，但王世燈看過後覺得內容不好，有當場改，請董宗儒再回去重打，但當天我們都沒有簽，．．」（見系爭偵卷第86-87 頁）等詞相互以觀，足見上訴人於被上訴人處提出之系爭收據，因王世燈看過後，認為內容不好，故未為被上訴人所接受，所以當天包括蔡寶幸所代理之蔡銀柔及被上訴人等均未簽署收據。

此核與王世燈、蔡金龍及靳文玲於原審到庭為前揭：被上訴人因為土地的銷售單價談不攏，故沒有簽立定金收據等語之證述大致相符。

則上訴人執蔡寶幸上揭關於：被上訴人當場覺得價格是可以的，蔡寶幸等才跟著同意等證述，主張被上訴人已同意系爭條件云云，實難採信。

次查，兩造於被上訴人處討論有關系爭土地之買賣等事宜時，蔡寶幸並不曉得兩造談話內容。

蔡寶幸認為簽訂金收據的效果，就是如果全部地主都同意出售，即按照訂金收據的內容來出賣，如果有地主不同意出賣，就將訂金無償還給買方，所以地主是各自去盤算，想要賣就賣，不想要賣就由他自己去決定了，蔡寶幸並不知道被上訴人沒有簽訂金收據是代表什麼意思。

上訴人是跟土地所有權人個別談買賣，當時大家沒有共識等情，亦據蔡寶幸於本院審理中到庭證述綦詳（見本院卷第101-102 頁），益證上訴人執蔡寶幸於偵查中之證述，無從資為其有利之認定。

又查，靳文玲係上訴人之配偶，其到庭為有利於上訴人之證述，係屬情理內之舉，自難僅以靳文玲之證述，遽為有利於上訴人之認定。

況依靳文玲於高雄地檢署偵查中證述：「（當天有無簽訂定金收據？）沒有。

當時代書王世燈認為土地買責訂金收據的內容還要再更改一下，當時好像是說買方的資料沒有寫在上面，要再加上買方的名字，所以後來當天沒有簽。

當時說隔天要去代書那邊簽．．」（見系爭偵卷第90頁）等語；

暨於本院審理中到庭證述：「（為何到最後被上訴人沒有簽這份訂金收據？）因為當時王世燈看了訂金收據覺得不是很適合，所以當時就有用手寫改了內容，改了內容之後就請上訴人回去再重打一份，王代書就跟被上訴人說等上訴人重打好訂金收據，被上訴人再到王代書那裡去簽訂金收據，後來我就沒有去王代書那裡了，我不知道被上訴人為何沒有簽這份訂金收據。」

（見本院卷第104 頁）等詞相互以觀，亦徵被上訴人確實未簽署系爭收據，至於被上訴人為何不簽系爭收據，事實上，靳文玲並不知情。

則上訴人執靳文玲偵查中之證述為據，主張被上訴人同意系爭條件云云，自難採信。

４、綜上，上訴人既無法證明被上訴人於簽訂系爭契約時，已同意系爭約定之加註；

亦不能證明被上訴人同意系爭條件，則其主張被上訴人應按系爭約定及系爭條件內容，負履行系爭契約之義務云云，即難採信。

（二）上訴人依系爭契約第8條第1項服務費約定，請求被上訴人給付服務費3,600,000 元，有無理由？是否適當？１、上訴人主張：伊除於98年7 月間取得德祐公司購買系爭土地之同意書外，並同時取得該公司以訴外人蘇䄎萱名義簽發之支票作為定金，惟被上訴人拒收定金，且拒絕與德祐公司簽訂買賣契約，違反系爭契約第6條約定之委託人義務，依系爭契約第8條第1項約定，應支付委託總價4%之服務報酬予上訴人。

而按被上訴人委託銷售系爭土地總價額共計90,000,000餘元，如以4%計算服務報酬，上訴人得請求被上訴人給付3,600,000 元云云。

惟為被上訴人所否認。

２、經查，依系爭契約第8條第1項約定：「買方支付定金、斡旋金後．．如已達委託之價金而委託人（被上訴人）違約不賣，應加倍返還買方所支付之定金，並仍須支付委託總價百分之四之服務費予受託人（上訴人）。」

等語參酌以觀，固堪認土地買受人支付定金或斡旋金後，如已達被上訴人委託價金，而被上訴人違約不賣者，上訴人即得以買方出價總價金4%，請求被上訴人給付服務報酬。

次查，本件被上訴人委託上訴人銷售之標的，係包含系爭土地全部，業如前述。

從而，計算系爭土地出售之總價金，即應以系爭土地全部面積，按每坪單價核算之，惟上訴人接受買方即德祐公司委託購買之標的，依前所述，係將系爭土地其中系爭道路土地除外，堪認德祐公司願意買受標的之總價金，並未達委託銷售標的之價金，則被上訴人拒絕出售系爭土地，自未違反系爭契約第6條第5項之約定。

上訴人逕依系爭契約第8條第1項約定，請求被上訴人給付3,600,000 元，洵屬無據。

（三）上訴人依系爭契約第10條第5款、第6條第5項第2款及第5條第1項約定，請求被上訴人給付實際成交總價1%之服務報酬900,000 元，有無理由？是否適當？１、上訴人主張：被上訴人既同意系爭土地之買賣價格為每坪65,000元，且接受買方提出之「全部道路用地不用購買」、「全部道路用地無償提供買方人車通行永久使用」買賣條件，即應受系爭契約之拘束，其後，被上訴人縱使拒絕簽署定金收據及與買方簽訂土地買賣契約，亦屬可歸責於被上訴人之事由，依系爭契約第10條第5款、第6條第5項第2款及第5條第1項之約定，上訴人仍得請求被上訴人給付實際成交總價1%之報酬即900,000 元云云。

惟為被上訴人所否認。

２、經查，依系爭契約第10條第5款約定；

「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應依本契約第五條之服務報酬約定，全額一次支付予受託人，委託人與其代理人應連帶負一切責任．．（五）委託人如有第六條第五款第一至四項（契約雖使用條、款、項，惟為方便敘述，以下仍改為條、項、款）情形之一者。」

；

暨第6條第5項第2款約定：「委託人仲介之交易相對人出價已達委託價金時。」

；

及第5條第1項約定：「受託人於買賣成交時，得向委託人收取服務報酬，其數額為實際成交總價之百分之壹」等語相互以觀，倘符合上述契約約定條件，上訴人固得請求被上訴人給付買賣實際成交總價1%的服務報酬。

次查，本件被上訴人委託上訴人銷售之標的，係包含系爭土地全部，業如前述。

從而，計算系爭土地出售之總價金，即應以系爭土地全部面積，按每坪單價核算之，惟上訴人接受買方即德祐公司委託購買之標的，依前所述，係將系爭土地其中系爭道路土地除外，堪認德祐公司願意買受標的之總價金，並未達委託銷售標的之價金，則被上訴人拒絕出售系爭土地，自未違反上述契約約定。

上訴人逕依系爭契約第10條第5款、第6條第5項第2款及第5條第1項約定，請求被上訴人給付實際成交總價1%即900,000 元，洵屬無據。

（四）本件有無消保法第11條之1 規定之適用？上訴人是否給予被上訴人30日之審閱期間？系爭契約其中第6條第5款 、第7條第6款、第8條及第10條，是否因為違反審閱期間而無效？１、按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；

違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。

固為消保法第11條第1 、2 項前段所明定。

又稱消費者，指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者；

稱企業經營者，指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者；

稱定型化契約條款，指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。

同法第2條第1款、第2款、第9款亦定有明文。

２、經查，系爭契約係以委託銷售土地為內容，兩造為具有對等地位之自然人，上訴人並非以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者，揆諸前揭說明，自不適用消保法。

從而，被上訴人辯稱：本件應適用消保法有關契約審閱期間30日之規定云云，尚不足採。

六、綜上所述，本件被上訴人委託上訴人銷售之標的，與上訴人代理買方德祐公司委託購買之標的，既有未合，堪認德祐公司願意買受標的之總價金，並未達委託銷售標的之價金，則被上訴人拒絕出售系爭土地，自未違反系爭契約之約定。

上訴人依系爭契約第8條第1項約定，請求被上訴人給付3,600,000 元；

或依系爭契約第10條第5款、第6條第5項第2款及第5條第1項約定，請求被上訴人給付900,000 元，均無理由，應予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。

上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決之結果不生影響，無庸再逐一論述及調查之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 謝靜雯
法 官 李昭彥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
書 記 官 黃一秋
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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│附表：                                                                                      │
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│編號│高雄市○○區○○段│                 共有人及應有部分           │使用編定│簽訂土地買│
│    │      地號        │                                            │        │賣定金收據│
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│ 1  │      356-2       │蔡溪泉（465/1900）、蔡金龍（465/1900）、邱秋│   道   │    否    │
│    │                  │嬌（505/1900）、蔡銀柔（465/1900）          │        │          │
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│ 2  │      357         │蔡溪泉（465/1900）、許正樹（505/1900）、蔡銀│   建   │    是    │
│    │                  │柔（465/1900）、蔡余環（465/1900）          │        │          │
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│ 3  │      358         │許炳立（276/405 ）、馬進益（258/2025）、馬進│   建   │除被上訴人│
│    │                  │茂（129/2025）、馬秀葉（129/2025）、邱馬秀卿│        │外，均簽訂│
│    │                  │（129/2025）                                │        │          │
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│ 4  │      359         │許炳立（276/405 ）、馬進茂（127/4050）、中華│   道   │    否    │
│    │                  │民國（2326/40500）、橋頭鄉（9304/40500）    │        │          │
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│ 5  │      360         │許炳立（4019/6752 ）、柯月春（830/6752）、許│   建   │    否    │
│    │                  │茂雄（3806/33760）、許茂田（1903/33760）許錦│        │          │
│    │                  │娥（1903/33760）、許錦媛（1903/33760）      │        │          │
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│ 6  │      361         │許炳立（4019/6752 ）、柯月春（830/6752）、中│   道   │    否    │
│    │                  │華民國（3806/67520）、橋頭鄉（15224/67520） │        │          │
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│ 7  │      362         │許炳立（4019/6752 ）、柯月春（830/6752）、許│   建   │    否    │
│    │                  │林敏（1903/6752 ）                          │        │          │
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│ 8  │      363         │許炳立（1/4）、蔡添財（1/8）、蔡正鴻（5/8） │   建   │除被上訴人│
│    │                  │、蔡正義（5/8 ）、蔡沛婧（5/8 ）            │        │外，均簽訂│
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│ 9  │      364         │許炳立（276/405 ）、馬進益（258/2025）、馬進│   建   │除被上訴人│
│    │                  │茂（129/2025）、馬秀葉（129/2025）、邱馬秀卿│        │外，均簽訂│
│    │                  │（129/2025）                                │        │          │
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│ 10 │      398         │蔡溪泉（465/1900）、蔡金龍（465/1900）、邱秋│   道   │    否    │
│    │                  │嬌（505/1900）、蔡銀柔（465/1900）          │        │          │
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│ 11 │      399         │許炳立（276/405 ）、馬進益（258/2025）、馬進│   道   │    否    │
│    │                  │茂（129/2025）、馬秀葉（129/2025）、邱馬秀卿│        │          │
│    │                  │（129/2025）                                │        │          │
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│ 12 │      400         │許炳立（276/405 ）、馬進益（258/2025）、馬進│   建   │除被上訴人│
│    │                  │茂（129/2025）、馬秀葉（129/2025）、邱馬秀卿│        │外，均簽訂│
│    │                  │（129/2025）                                │        │          │
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│ 13 │      401         │蔡溪泉（465/1900）、蔡金龍（465/1900）、許邱│   建   │    是    │
│    │                  │秋嬌（505/1900）、蔡銀柔（465/1900）        │        │          │
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│ 14 │      666         │柯月春（830/6752）、許劉秀斷（4019/6752 ）、│   建   │    否    │
│    │                  │許茂雄（3806/33760）、許茂田（1903/33760）、│        │          │
│    │                  │許錦娥（1903/33760）、許錦媛（1903/33760）  │        │          │
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