臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,100,建上,11,20150824,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決 100 年度建上字第11號
上 訴 人 盈舜營造有限公司
法定代理人 洪平森
訴訟代理人 馮基源律師
吳文淑律師
蔡東賢律師
複 代理 人 張明智律師
上 訴 人 群秀實業股份有限公司
法定代理人 凃全和
訴訟代理人 尤挹華律師
上 訴 人 啟翔輕金屬科技股份有限公司（即啟翔鋁業股份有
法定代理人 陳百欽
訴訟代理人 張啟祥律師
上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於民國100 年1 月21日臺灣高雄地方法院97年度建字第38號第一審判決提起上訴，本院於104 年8 月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人盈舜營造有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

上訴人群秀實業股份有限公司應再給付上訴人盈舜營造有限公司新臺幣壹佰貳拾萬元，及自民國九十七年八月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

兩造其餘上訴均駁回。

第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由上訴人盈舜營造有限公司人負擔二十分之四，上訴人群秀實業股份有限公司負擔二十分之十四，其餘由上訴人啟翔輕金屬科技股份有限公司負擔。

本判決第二項於上訴人盈舜營造有限公司以新臺幣肆拾萬元或等值之合作金庫銀行港都分行可轉讓定期存單為上訴人群秀實業股份有限公司供擔保後，得假執行。

但上訴人群秀實業股份有限公司如以新臺幣壹佰貳拾萬元為上訴人盈舜營造有限公司供擔保後，得免為假執行。

事實及理由

一、盈舜營造有限公司（下稱「盈舜公司」）主張：盈舜公司於民國95年12月18日將高雄軟體科技園區Ａ、Ｂ兩棟帷幕牆工程（下稱「系爭工程」）交由群秀實業股份有限公司（下稱「群秀公司」）承作，並與其簽訂工程合約書（下稱「系爭工程合約」），雙方於第8條約定系爭工程合約所附施工計畫進度表（下稱「系爭施工進度表」）所列各項期限為系爭工程重要事項，群秀公司若逾期即屬顯不能達契約目的。

嗣盈舜公司依約給付合約總價10％之訂金即新臺幣（下同）3,924,991 元，群秀公司自應依系爭施工進度表所列各項期限遵期履行，詎群秀公司竟遲延施工進度，經多次催告均未改善，盈舜公司乃於96年3 月6 日依系爭合約第8條及民法第503條規定，解除系爭工程合約，並請求群秀公司返還已給付之定金。

又群秀公司為執行系爭工程，向啟翔輕金屬科技股份有限公司即啟翔鋁業股份有限公司（下稱「啟翔公司」）訂購鋁料，並交付120 萬元予啟翔公司，為解決群秀公司於解約前已簽訂之購料契約，盈舜公司與群秀公司協議，由盈舜公司承擔群秀公司與啟翔公司間之購料契約，盈舜公司乃與啟翔公司簽訂材料買賣合約書（下稱「系爭買賣合約」），購買群秀公司原訂購之鋁料共15,219,515元。

而盈舜公司既已承受群秀公司與啟翔公司之原契約，自無庸再行給付啟翔公司上開群秀公司業已給付之120 萬元。

而盈舜公司於96年5 月4 日已將其餘之14,019,515元買賣價金付訖，惟啟翔公司竟以盈舜公司仍有120 萬元之價金未給付為由，拒絕出貨價值3,325,166 元之鋁料。

經多次催告啟翔公司仍不履行，上訴人遂於96年10月1 日以存證信函解除系爭買賣合約，啟翔公司自應返還其仍未交付鋁料部分之價金及自受領日期計算之法定遲延利息，並負債務不履行之損害賠償責任。

又依系爭工程合約第12條，群秀公司係啟翔公司就系爭買賣合約之連帶保證人，應就啟翔公司之債務不履行負連帶責任。

況啟翔公司拒絕出貨予盈舜公司係群秀公司之要求，群秀公司故意侵害盈舜公司對於啟翔公司之債權，盈舜公司自亦得依民法侵權行為之法律關係請求群秀公司賠償。

為此，求為判命：㈠群秀公司應給付盈舜公司6,050,157 元，及其中3,325,166 元部分自96年5 月4 日起；

其餘2,724,991 元自起訴狀繕本送達翌日即96年1 月7 日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈡啟祥公司應給付盈舜公司3,325,166 元及自96年5 月4 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈢上開第㈠、㈡項，如任一人給付，其餘另一人在其給付範圍內免為給付。

㈣盈舜公司願供擔保，請准宣告假執行。

（盈舜公司於原審原有先備位主張，嗣於本院審理時，捨棄先備位主張，並更正聲明如上述）

二、群秀公司則以：群秀公司於系爭工程合約簽訂後，即依約進行工程設計、發包工作，本件實係因盈舜公司遲未交付圖面，或交付之圖面前後不符，且現場預埋鐵件與圖面不符等情，致群秀公司需多次修改圖面而有所遲延，是群秀公司就遲延交付圖面應無可歸責事由。

又設計圖面完成後，次一個工項為擠型料進場加工，Ａ、Ｂ棟完工期限分為96年2 月28日及同年3 月20日，而群秀公司已於96年2 月28日完成，已無遲延，盈舜公司應不得解除系爭工程合約。

縱盈舜公司得解除系爭工程合約，惟依系爭工程合約第12條之約定，需經結算程序方得為本件請求，盈舜公司既仍未進行結算，應不得請求返還價金。

又盈舜公司解除系爭工程合約後，自行與啟翔公司簽立系爭買賣合約，群秀公司就系爭買賣合約並未承諾為履約之保證，自無庸就該約負連帶賠償責任。

另群秀公司亦未阻止啟翔公司出貨，自不構成侵權行為。

此外，盈舜公司工料短缺係因其拒絕給付買賣價金所致，並非可歸責於群秀公司，盈舜公司亦應不得依系爭工程合約第12條要求群秀公司連帶負責。

再群秀公司並無給付遲延情事，盈舜公司解除系爭工程合約並不合法，群秀公司自得類推適用民法第226條之規定，請求盈舜公司賠償群秀公司為履行系爭工程合約而分別支付訴外人喬詮金屬設計有限公司、駿輝鋼鋁有限公司、鉅輝工程行、三世實業有限公司、台灣產物保險股份有限公司、鋐昇金屬有限公司、龍鈴企業有限公司之866,448 元、1,929,950 元、55,209元、48,100元、1,375,041元、679,682 元，及試吊兩橖玻璃帷幕費用13,247元，暨因而喪失之利潤3,302,670 元，扣除盈舜公司業已給付之訂金3,924,991 元後，盈舜公司應賠償群秀公司4,345,356 元（計算式：866,448+1,929,950+55,209+48,100+1,375,041+679,682+13,247+3,302,670-3,924,991=4,345,356）。

縱認盈舜公司解除系爭工程合約為合法，群秀公司亦得向盈舜公司請求給付已施工部分之支出4,967,677 元（計算式：866,448+1,929,950+55,209+48,100+1,375,041+ 679,682+13,247=4,967,677 ），扣除盈舜公司已支付之定金3,924,991 元後，盈舜公司應再給付1,042,686 元。

為此，爰反訴求為判命盈舜公司給付4,345,356 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行等語。

（群秀公司於原審原有先備位主張，嗣於本院審理時，捨棄先備位主張，並更正聲明如上述）

三、啟翔公司則以：群秀公司並非系爭買賣合約之當事人，啟翔公司與群秀公司及盈舜公司間並未存有三方協議，群秀公司所給付啟翔公司之訂金，自不能用以扣抵盈舜公司積欠啟翔公司之貨款，惟盈舜公司竟以此拒絕給付剩餘之120 萬元貨款，啟翔公司方行使同時履行抗辯權而拒為交付剩餘鋁料。

又啟翔公司僅餘12,163.711公斤之鋁料未為交付，而該些鋁料於上訴人拒絕給付貨款後，亦無法轉賣他人，僅得由熔爐廠回收熔化，扣除重工耗損10％、擠製費用每公斤21元及重工費每公斤8 元，所扣留之鋁料殘值為941,471 元，遠低於120 萬元，是啟翔公司應得行使同時履行抗辯權而無給付遲延之情等語為辯。

四、原審判決：㈠本訴部分：群秀公司應給付盈舜公司2,724,991 元，及自97年8 月8 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

啟翔司應給付盈舜公司1,863,133 元及自96年5 月4 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回盈舜公司其餘請求。

兩造不服，分別提起上訴。

盈舜公司上訴聲明：①原判決關於駁回盈舜公司後開第②、③、④項部分廢棄。

②群秀公司應再給付盈舜公司3,325,166 元及自起訴狀繕本送達翌日即97年1 月3 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

③啟翔公司應再給付盈舜公司1,462,033 元及自起訴狀繕本送達翌日即97年1 月3 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

④上開第②、③項，如任一人給付，其餘另一人在其給付範圍內免為給付。

⑤盈舜公司願供擔保，請准宣告假執行。

（盈舜公司就其餘敗訴部分未據聲明不服，已告確定）；

群秀公司上訴聲明：①原判決不利於群秀公司部分廢棄。

②上開廢棄部分，盈舜公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；

啟翔公司上訴聲明：①原判決不利於啟翔公司部分廢棄。

②上開廢棄部分，盈舜公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

兩造對對造之上訴，則均為上訴駁回之答辯聲明。

㈡反訴部分：原審判決群秀公司敗訴。

群秀公司不服，提起上訴，上訴聲明：①原判決廢棄。

②盈舜公司應給付群秀公司4,345,356 元，及自反訴起訴狀送繕本達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

③群秀公司願供擔保，請准宣告假執行。

（群秀公司另反訴請求盈舜公司賠償1,656,000元部分，業經原審另以裁定駁回，群秀公司未聲明不服，已告確定，該部分於本件爰不予論述）。

盈舜公司則答辯聲明：①上訴駁回。

②如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

五、兩造不爭執事項：㈠盈舜公司與群秀公司於95年12月18日簽訂系爭工程，其並已交付合約總價10% 之定金即3,924,991 元與群秀公司，群秀公司並曾給付啟翔公司鋁料價金120 萬元。

㈡系爭工程合約於96年3 月6 日經盈舜公司以存證信函主張解除。

㈢盈舜公司與群秀公司簽訂系爭工程合約書前，曾於95年4 月17日就系爭工程簽立合約，嗣因盈舜公司要求縮減工程，而改訂立系爭工程合約書。

㈣盈舜公司曾於96年4 月間與啟翔公司訂定系爭材料買賣合約書，約定盈舜公司應給付啟翔公司15,219,515元，而盈舜公司迄今業已自行支付啟翔公司14,019,515元。

六、本件爭點為：㈠盈舜公司得否解除系爭工程合約？得否請求群秀公司返還價金？群秀公司反訴請求盈舜公司賠償有無理由？㈡盈舜公司得否解除系爭買賣合約，並請求返還部分價金？啟翔公司得否主張同時履行抗辯權？㈢群秀公司是否應就啟翔公司返還價金部分負連帶責任？㈣群秀公司是否故意阻止啟翔公司給付鋁料予盈舜公司而構成侵權行為？㈠盈舜公司得否解除系爭工程合約？得否請求群秀公司返還價金？群秀公司反訴請求盈舜公司賠償有無理由？①按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害；

前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第502條第1項、第2項、第259條第2款分別定有明文。

本件系爭工程合約第8條Ａ款約定：施工計畫書應包括施工進度表（如附件，乙方（即群秀公司，下同）同意施工進度表所列各項期限，係屬本工程重要事項，乙方如有逾期即屬顯不能達本合約目的，則每逾一日以總價千分之五計算遲延損害賠償與甲方（即盈舜公司，下同）外，甲方亦得催告解除契約），甲方同意若因甲方因素造成施工進度遲延，工期得順延之，甲方並因避免因甲方因素導致工期延誤等語，有系爭工程合約書在卷可按（見原審卷㈠第8 至14頁），則雙方顯係約定於系爭施工進度表所示之特定期限為契約之要素，且於群秀公司逾期時，盈舜公司經催告後即得解除契約，然若係因盈舜公司之因素導致施工進度遲延，工期則得順延。

②盈舜公司固主張系爭工程於兩造簽訂合約時，結構體業已完工，其應無庸提供群秀公司建築圖云云，惟證人即亦有承作盈舜公司高雄軟體科學園區帷幕牆工程之元葆公司員工黃賢明於原審證稱其係依照外觀圖畫施工圖等語，而系爭工程合約發生爭議後，向盈舜公司承接系爭工程之偉清鋁業公司員工劉明德亦證稱盈舜公司有給予其等外觀立面圖等語。

又本件經原審囑託中華民國帷幕牆技術發展協會（下稱「帷幕牆技術發展協會」）鑑定，其鑑定結果認施工圖應依據建築圖分割繪製而成，有該會回函在卷可按（見原審卷㈡第152 頁），而該鑑定機關指定之人員陳文樹亦到庭說明帷幕牆工程之施工圖依慣例需根據建築圖繪製，而此建築圖係指建築師在設計時之初步玻璃帷幕造型圖面、樓層斷面、大樓平面圖及立面圖等，且於結構體完成並已預埋鐵件之情況，仍須依照建築圖，因為建築圖一繪製出來就要送建管處核可，核可後就要依照圖面施工等語。

盈舜公司固以群秀公司為該會之會員而認該會之鑑定有失公正云云，惟該會之鑑定及技術委員均係由20年以上實務經驗之委員組成，就帷幕牆工程之鑑定應具有專業，且盈舜公司復無舉證證明該會有何違其專業而具偏頗之情，是自不能僅以群秀公司均為該會之會員而認其鑑定結果有失公正，該鑑定報告應可採信，則依前述證述及鑑定機關所派人員之說明可知，即便於結構體業已完成之情況，仍須依據建築圖方得繪製施工圖，盈舜公司主張系爭工程於簽約時結構體業已完工，其無庸提供建築圖云云顯非屬實。

至證人即盈舜公司員工紀開明雖於原審證稱一般業界慣例，結構體完成後，要照現況繪製施工圖才準確，群秀公司不需要使用建築圖，只要有外觀圖即可等語，惟證人紀開明為盈舜公司負責本件之員工，與盈舜公司有密切之利害關係，而其證述內容先稱群秀公司要依現況繪製，嗣又稱需有建築圖中的外觀立面圖，前後顯有出入，且復與帷幕牆技術發展協會之鑑定相左，其上開證述內容應不足採。

③群秀公司固抗辯其係因盈舜公司遲未交付建築圖，且2 次交付之圖面不符，而未能於系爭施工進度表所訂期限繪製施工圖云云，惟群秀公司係於95年11月17日收受建築圖，此有群秀公司提出之建築圖上載收訖章在卷可按（見原審卷㈡第212 至219 頁），足見盈舜公司於系爭工程合約簽訂之95年12月18日前即已交付建築圖，並無遲延交付之情，而盈舜公司與群秀公司於95年12月21日之工務會議固有紀錄載明：「群秀公司說明：『公司內部已將帷幕牆施工圖製作完成，請公司設計部提供最後圖檔至公司（賈書恆設計立面、平面圖），作double check的動作並補送A1圖，下星期一（12/25 ）將送審帷幕牆分割圖與公司』，盈舜公司則指示工地技師協助辦理」，惟依其所載，該仍未交付之圖面並非繪製施工圖所需，而係繪製完成後再次確認之用，又群秀公司雖提出Ａ棟東向立面圖、Ｂ棟北向立面圖等證明盈舜公司之建築圖確有更改，然群秀公司所提供作為比對之建築圖分為95年12月14日與96年1 月2 日、95年2 月20日與96年1 月2 日、95年11月17日與95年12月14日之圖面，而96年之圖面圖框上則載明群秀公司之語，有該些建築圖在卷可稽（見原審卷㈢第42至49頁），則95年2 月20日之圖面既為早於盈舜公司交付建築圖之95年11月17日前之圖面，而95年12月14日之圖面則為簽約時所附之圖面，此變更自為群秀公司於簽約時即知之事實而應不影響其日後之履約。

群秀公司抗辯盈舜公司遲未交付建築圖，且所交付之建築圖前後不一云云，非可採信。

④盈舜公司另主張系爭工程之預埋鐵件並無與建築圖不符之情，且系爭工程業已預埋鐵件，依兩造約定及工程慣例，應以現場預埋鐵件之位置施工，群秀公司遲未繪製施工圖應非盈舜公司之因素所致云云，惟經原審囑託帷幕牆技術發展協會鑑定，其鑑定結果認盈舜公司鐵件施工之依據為帷幕牆部分之施工圖，但預埋吊掛玻璃帷幕牆之施工圖係應依據建築圖分割繪製而成等語，有該會回函在卷可按（見原審卷㈡第152 頁），而該鑑定機關指定之人員陳文樹亦到庭說明本件工程與一般情況不同，一般而言都是先依建築圖繪製施工圖，再預埋鐵件，但是本件施工圖的繪製是在預埋鐵件的後面，在施工過程中預埋鐵件有可能會位移，所以必須要密切討論才有辦法完善施工等語，則依工程慣例，預埋鐵件應係依照施工圖施作，本件於施工圖繪製前即依建築圖預埋鐵件，其即可能會有位移的情況，又盈舜公司嗣於96年1 月17日發函要求群秀公司以現場預埋件為施工準則，此有盈舜公司96年1 月17日盈字第00000000-0號函在卷可按（見原審卷㈠第214 頁），則衡情若非鐵件預埋確有位移之情況，盈舜公司焉會於群秀公司發函詢問時要求以現場預埋鐵件為準，而非依圖繪製施工圖，足見盈舜公司所預埋之鐵件應與建築圖有不符之處。

又系爭工程合約第6條係約定：「乙方即群秀公司於本合約簽定後，立即與工地人員進行工作會議，瞭解施工進度及協調工地配合事宜，並提出為完成工程所須之設計尺寸施工圖與結構體相對位置之材料註明及所有段面細部圖與施工計畫…」等語，有系爭工程合約書在卷可稽（見原審卷㈠第9 頁），則依其文義，群秀公司固需提出與結構體相對位置之材料註明，然並無約定群秀公司需依現場狀況繪製施工圖之意，是尚難據此條而認兩造業已約定群秀公司應依現場預埋鐵件繪製施工圖面。

再證人即群秀公司員工涂伶琴業於原審到庭證稱預埋鐵件是依照外觀圖的單元預埋，但盈舜公司的建築結構有部分樓層高度和圖示有出入，且預埋鐵件的位置也不準確，所以要重新確認尺寸，否則無法安裝等語；

證人即群秀公司委託繪製施工圖之喬詮金屬設計公司負責人戴炯堆證稱如果建築結構已經完成，且鐵件也已預埋，其在繪圖的過程中會到現場複丈，複丈如有預埋與圖面不符，就要跟業主或建築師討論，再看如何處理，否則到時申請建築執照出了問題，其無法承擔等語，而證人涂伶琴、戴炯堆固為群秀公司之員工及下包商，與群秀公司有密切之利害關係，惟參諸上開鑑定結果亦認鐵件之埋設位置若與建築圖不相符合，一定會影響玻璃帷幕牆施工圖之製作，有上開鑑定機關回函在卷可按（見原審卷㈡第152 頁），而該鑑定機關指定之人員陳文樹亦到庭說明如果建築圖跟預埋鐵件不符，需經建築師、業主、營造廠與繪製施工圖者一起討論，如果討論結果認為建管處可以接受，可能會配合預埋鐵件，如果預埋鐵件差異過大可能就不會考慮配合，因為還要送建管會等語，證人涂伶琴、戴炯堆之證述與該鑑定意見相符，其證言應屬可採。

至證人紀開明固證稱如果預埋鐵件和建築圖不同，應依照現況畫施工圖，因其不可能改變已經做好的結構體來配合帷幕牆，應該是還未施作的部分要配合已做好的部分等語，然其證述內容復與上開鑑定意見相左，再參諸盈舜公司自陳鐵件若誤差太大可以重打鐵件或是在鐵件上另接鐵件等語，足見預埋鐵件具有誤差仍得補救，並非需改變結構體方得為之，是證人紀開明證述需配合已施作之部分繪製施工圖云云非可採信。

而證人黃賢明固證稱鐵件有誤差的話修改鐵件即可，因為其設計就是要依照外觀圖等語；

證人劉明德證稱鐵件不符更改鐵件即可等語，惟此與上開鑑定意見不符，再參酌系爭工程盈舜公司係指示依現場預埋鐵件繪製施工圖乙節，施工圖顯非必然需依照外觀圖繪製，是其等此部分之證述亦非可採。

準此，足認預埋鐵件與建築圖若不相符，將影響施工圖之繪製。

是盈舜公司預埋鐵件與建築圖不符，且此將影響群秀公司施工圖之繪製，而兩造又無約定直接以現場狀況繪製施工圖面，群秀公司自須待指示後方得繪製施工圖。

另盈舜公司係於96年1 月17日方發函指示群秀公司依現場鐵件繪製施工圖，有盈舜公司96年1 月17日盈字第00000000-0號函在卷可按（見原審卷㈠第214 頁），則群秀公司自係由此時起方得開始繪製施工圖，此自係屬因盈舜公司之因素致施工進度遲延，依前揭兩造之約定，工期自得順延，是盈舜公司應不得以群秀公司未於系爭施工進度表所訂時間完成施工圖而催告解約。

⑤群秀公司固抗辯鋁擠型抽料只要採用的系統確定，即可開始抽料，但是實務上會先抽九成鋁料暫留一成，於確認施工圖後作為修正之用，是施工圖繪製遲延會影響鋁擠型抽料進度，且盈舜公司並未催告應不得解除契約云云，惟證人即啟翔公司員工張義雄於原審到庭證稱抽料不需要群秀公司給予施工圖，群秀公司只要確定要使用的模具及所需要的數量即可抽料等語，以證人張義雄為從事鋁料業之啟翔公司員工，其就鋁料抽料過程應甚為瞭解而可採信。

而依系爭施工進度表所載，Ａ棟施工圖第3 階段完成之期限約為96年1 月12日，施工圖確認則為同年1 月20日，而抽料期限為同年1 月18日；

Ｂ棟施工圖第3 階段完成為96年1 月20日，施工圖確認則為同年1 月30日，而抽料期限則與施工圖第3 階段完成同日等節，有系爭施工進度表在卷可按（見原審卷㈠第13至14頁），則依證人張義雄之證述，參酌系爭施工進度表上載之施工圖完成期限並未早於抽料，足見施工圖的繪製並不會影響鋁擠型抽料的進行。

至帷幕牆技術發展協會之鑑定結果固認玻璃帷幕牆施工圖與鋁型加工抽料兩者息息相關，因為施工圖、外觀立面圖、及平面圖、分割圖之三種圖面確定後，才能決定帷幕牆每乙單元的長、寬、高尺寸，也才能確定鋁擠型的長度、尺寸及總數量，所以施工圖遲延會導致鋁擠型加工抽料的工期等語，有該會回函在卷可憑（見原審卷第153頁），惟該會指定之人員陳文樹於原審到庭證稱加工圖如果沒有畫出來是不可以抽料，因為不知道所需的長度，但是也可以抽料後再裁切，惟耗損會增加，對工程來說就是增加成本，本件施工進度表，於設計施工圖開始時，已開始作模具加工及抽料是有可能的，如果為了趕工，契約雙方當事人可能會有這樣的約定等語，是該會於鑑定時應係因未考量本件趕工之因素，而以一般正常的工程情況所表示之鑑定意見，然依上開說明，依系爭施工進度表所示施工圖之設計並未約定需早於抽料完成，且該表並已載明各期限為重要事項，足見兩造有趕工之情況，是該部分之鑑定意見尚難採信。

盈舜公司於96年2 月1 日因群秀公司未依系爭施工進度表完成鋁擠型抽料，而發函催告群秀公司應於收受存證信函後5 日內完成抽料，而群秀公司於同年月2 日收受該存證信函，有該存證信函、回執在卷可稽（見原審卷㈠第118 至119 頁），是盈舜公司確已催告群秀公司履約。

又證人紀開明證述其於96年2 月間至啟翔公司時，當時正在抽料，一部分已完成，剩下的仍然在抽等語，證人涂伶琴亦證稱96年2 月時沒有把全部的料抽完，當時比較大的骨架已經抽完，但是有一些比較小的料還沒有抽完，就其印象中有一種子彈型的在邊上的裝飾還未抽完等語，證人張義雄則證稱盈舜公司和群秀公司至啟翔公司時，前置作業已經完成，當時已開始擠壓型材，準備要出貨等語，以證人涂伶琴、張義雄分為群秀公司負責系爭工程之員工或啟翔公司之員工，其等就系爭工程鋁料抽料之進度應甚為瞭解，且其等與群秀公司之關係較為密切，應無故為偽證而不利於群秀公司之可能，而證人紀開明雖為盈舜公司之員工，與之有密切的利害關係，惟其此部分之證述與證人涂伶琴、張義雄所證相符，應均可採，則群秀公司係於兩造場驗即96年2 月5 日時才開始擠壓型材，且至96年2 月間亦未完成抽料，其顯未能於盈舜公司催告所訂之履行期限即96年2 月7 日完成鋁擠型抽料。

⑥啟翔公司96年4 月12日函固提及群秀公司所訂之鋁料均已生產完成，而其96年3 月14日函亦提及與群秀公司間之買賣合約擠型數量85噸已於2 月28日生產完畢，惟96年4 月12日之函文載明已生產完成及同年3 月14日函文載明擠型數量已於同年2 月28日完成等語，均不能證明生產完成之日期係在96年2 月7 日前。

況96年3 月14日之函文乃為啟翔公司單方製作，復為請款所用，自仍以上開證人之證述較為可採，群秀公司抗辯應依上開書函認定其業已於催告期限為成鋁擠型抽料云云，尚難採信。

⑦綜上，依系爭工程合約之約定，施工圖之繪製不影響鋁擠型抽料，群秀公司於盈舜公司催告履約後，仍未依期完成鋁擠型抽料，自難認係因盈舜公司之因素所致，是依系爭工程合約第8條，盈舜公司應得解除契約。

又盈舜公司於96年3 月6 日以存證信函向群秀公司為解除系爭工程合約之意思表示已如前述，故系爭工程合約已因盈舜公司合法解除而不存在。

至群秀公司固抗辯嗣其於裁切鋁擠型之工程，進度上並無遲延云云，惟依系爭工程合約之約定，系爭施工進度表上各項期限均屬系爭工程重要事項，群秀公司如有逾期即屬顯不能達本合約目的，則此嗣後他工項履約情形應不影響盈舜公司因群秀公司抽料遲延業已取得之解除權，群秀公司抗辯自不足採。

⑧至群秀公司雖另抗辯其與盈舜公司解除系爭工程合約前，業已施作之部分，盈舜公司依約應給付其此部分之支出，自不得向其請求返還價金云云，惟系爭工程合約第12條前段係約定「本合約書正本一式兩份，由甲（即盈舜公司）乙（即群秀公司）雙方各執乙份。

乙方如違約而被甲方終止或解除合約時，應即停工及負責遣散工人，並將到場材料等，交由甲方使用。

無論甲方自辦或另行招商承辦，應俟工程完工，再行結算。

且乙方同意若有違約情事，經甲方要求拆除已施作工程時，乙方須無條件配合拆除並回復原狀，但如乙方確係按圖施作（且現狀零配件及材料有充分備料，承接組裝無問題時）之情況下，甲方不得拆除」等語，有系爭工程合約書在卷為憑（見原審卷㈠第11頁），故群秀公司依約應待結算後，方得依結算結果，請求盈舜公司支付已施作部分之工程支出，然兩造迄未就系爭工程為結算，此為群秀公司所自承，則群秀公司抗辯盈舜公司應給付其已施工部分之支出，自無所據。

⑨綜上所述，群秀公司有違背系爭施工進度表所訂期限，且經盈舜公司催告仍未履行，盈舜公司解除系爭工程合約自屬有據，又兩造迄未就系爭工程為結算，群秀公司抗辯盈舜公司應給付其已施工部分之支出，並無所據，故盈舜公司請求群秀公司返還其已給付之訂金3,924,991 元，扣除原審判准之2,724,991 元後，請求群秀公司再給付120 萬元即有所據。

又盈舜公司係於原審97年8 月7 日民事聲明狀始就上開120萬元為請求（原審卷一第159 頁），故自上開聲明狀送達翌日97年8 月8 日起算遲延利息，亦有理由。

而盈舜公司既合法解除系爭工程合約，且兩造迄未就系爭工程為結算，則群秀公司反訴主張盈舜公司解除系爭工程合約不合法，並請求盈舜公司賠償4,345,356 元，或給付已施工部分之支出自無所據。

㈡盈舜公司得否解除系爭買賣合約，並請求返還部分價金？啟翔公司得否主張同時履行抗辯權？①按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；

契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；

因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。

但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第229條第2項前段、第254條、第264條第1項分別定有明文。

次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。

但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條亦有明文。

又代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為之。

倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任時，代位權之行使自以債務人陷於無資力或資力不足為要件。

若債務人未陷於無資力或資力不足者，即無行使代位權以保全債權之必要。

且債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使，此觀民法第242條、第243條規定自明，最高法院94年度台上字第301 號裁判要旨可供參照。

②盈舜公司固主張其簽訂系爭買賣合約後，業概括受讓群秀公司與啟翔公司間鋁料買賣契約所生之權利義務，是群秀公司業已給付啟翔公司之120 萬元，其應無庸再行給付云云，惟此均為啟翔公司所否認，而系爭買賣合約上並無群秀公司同意盈舜公司承受其與啟翔公司間契約之權利義務關係等字句，亦無群秀公司之大小章，有該買賣合約在卷可參（見原審卷㈠第17至18頁）。

群秀公司固有參與盈舜公司與啟翔公司議約，惟系爭買賣契約所約定之買賣標的物，本為群秀公司向啟翔公司所訂購，群秀公司參與協議，與群秀公司是否願將其先支付之120 萬元之貨款轉為由盈舜公司承受無涉，自不得以群秀公司參與盈舜公司與啟翔公司間之協議過程，且協調出貨作業，即認群秀公司業已同意盈舜公司概括受讓其與啟翔公司間之權利義務。

至啟翔公司固於96年5 月4 日以傳真要求盈舜公司將餘款5,204,775 元匯入其帳戶，惟此傳真內容為：「TO：盈舜，請把尾款$5,204,755匯入此帳號：啟翔鋁業股份有限公司第一銀行蘆洲分行00000000000 」等語，有該傳真在卷可按（見原審卷㈠第21頁），惟啟翔公司於傳真前之96年4 月27日函文乃係請求盈舜公司給付餘款6,404,775 元，傳真後並即於96年5 月9 日發函要求給付120萬元，有啟翔公司書函附卷可憑（見原審卷㈠第20頁、第134 頁），審酌啟翔公司於96年5 月4 日傳真後復即要求盈舜公司給付該傳真扣除之120 萬元，足認啟翔公司抗辯該傳真上之金額係誤載為可採，應不得執此遽論兩造間於簽立系爭買賣合約時，啟翔公司已同意盈舜公司承受群秀公司業已給付訂金120 萬元之權利，盈舜公司主張其已受讓被群秀公司給付啟翔公司120 萬元之權利，自屬無據。

至盈舜公司固因系爭工程合約解除而對群秀公司具有債權，然代位權之行使以債務人陷於無資力或資力不足為要件，而盈舜公司並未舉證證明群秀公司有何陷於無資力或資力不足之情況，其自不得行使代位權，是盈舜公司主張其得行使代位權而無庸給付120 萬元云云，自不足採。

③啟翔公司固抗辯其已交付訴外人鋐昇金屬有限公司（下稱「鋐昇公司」）之鋁料亦屬已為給付之部分，且盈舜公司尚有120 萬元之貨款未為給付，而其所未給付之鋁料，回爐後之價值未達120 萬元，其復已主張同時履行抗辯權，並無遲延，上訴人不得解除系爭買賣契約云云。

惟證人即鋐昇公司負責人鍾弘毅於原審到庭證稱其係與群秀公司簽立鋁料加工契約，未曾跟啟翔公司簽立契約，亦無與盈舜公司連繫接洽過，原放置鋐昇公司之鋁料因公司空間有限，經請求群秀公司處理，群秀公司指示送至啟翔公司，後來是啟翔公司派車至鋐昇公司將鋁料運走，鋁料需經群秀公司之同意才可以載走等語，鋐昇公司既未與盈舜公司簽立契約，非屬盈舜公司之合作廠商，啟翔公司送至該公司之鋁料自與盈舜公司無涉。

再者，盈舜公司與啟翔公司訂約之時，上開鋁料即已在鋐昇公司，而群秀公司並未參與系爭買賣契約之簽立，且於系爭買賣契約成立後，證人鍾弘毅證稱需依群秀公司之指示嗣後並將運回啟翔公司存放等語，群秀公司顯未指示鋐昇公司將鋁料交付予盈舜公司使用。

故啟翔公司抗辯送至鋐昇公司之鋁料亦屬已為給付盈舜公司云云，尚非可採。

④系爭買賣合約經啟翔公司結算，含毛料9,516,365 元、粉體氟碳烤漆2,702,505 元、液體氟碳烤漆1,617,060 元、委託加工249,536 元、沖模費用4 萬元、模具費用369,300 元，計14,494,776元，含稅為15,219,515元，嗣盈舜公司就此金額並未爭執，僅爭執群秀公司給付啟翔公司之120 萬元應予扣除而無庸給付，並扣除120 萬元後，將其未付餘款匯入被上訴人啟翔公司指定之帳戶，此有啟翔公司96年4 月27日函、啟翔公司傳真、匯款回條附卷可稽（見原審卷㈠20至22頁）。

又啟翔公司已依盈舜公司指示交貨予元葆、偉清公司各48,319.043公斤、17,334.3公斤，金額各計為7,885,163 元、3,283,044 元，此為盈舜公司所不爭執，則加計沖模費用、模具費用後，含稅金額應為12,156,382元（計算式：〈7,885,163+3,283,044+40,000+369,300〉×1.05＝12,156,382），故啟翔公司仍未送交之貨品依系爭買賣契約價格計算應為3,063,133 元，顯高於盈舜公司所未給付之120 萬元。

⑤又同時履行抗辯權，依諸前述，係指因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，而啟翔公司就盈舜公司未給付之120 萬元，所負之對待給付義務為給付契約價格120 萬元之鋁料，而非應給付其回爐計算後價值為120 萬元之鋁料，即雙方互負之債務乃係為120 萬元及依契約價值計算為120 萬元之鋁料，則啟翔公司因盈舜公司未為對待給付之120 萬元，其得拒絕之給付自僅有依契約價格計算為120 萬元之鋁料，惟其竟拒絕給付契約價值3,063,133 元之鋁料，並經上訴人分於96年5 月10日、18日發函催告，有盈舜公司96年5 月10日舜字第0000000-0 號、96年5 月18日舜字0000000-0 號函附卷可憑（見原審卷㈠第326 至327 頁），則啟翔公司於96年5 月10日經催告仍不履行即已給付遲延，經盈舜公司於96年5 月18日再行催告仍未履行，盈舜公司自得請求解除系爭買賣合約。

又盈舜公司已於96年10月1 日發函啟翔公司解除系爭買賣合約，且於96年5 月4 日前即給付14,019,515元，有匯款回條、存證信函及回執在卷可稽（見原審卷㈠第23至24頁），是系爭買賣合約未履行部分，盈舜公司已合法解除，其自得請求啟翔公司返還未受領鋁料部分之款項1,863,133 元。

（計算式：3,063,133-1,200,000=1,863,133 ）㈢群秀公司是否應就啟翔公司返還價金部分負連帶責任？本件群秀公司非系爭買賣合約之當事人，已如前述，盈舜公司雖主張群秀公司於三方協商時同意擔任啟翔公司之連帶保證人云云，惟盈舜公司員工即證人紀開明於原審到庭證稱與啟翔公司簽約時，並沒有提到啟翔公司未給付鋁料時，群秀公司要負責等語，系爭買賣合約上亦未載明群秀公司擔任被上訴人啟翔公司之連帶保證人之字句，有系爭買賣合約在卷可參（見原審卷㈠第17至19頁），足見群秀公司並未擔任啟翔公司之連帶保證人甚明。

至盈舜公司雖另主張依系爭工程合約第12條，群秀公司就其工料短缺應負損害賠償責任，是其應與啟翔公司負連帶賠償責任云云，惟系爭工程合約第12條後段係約定：「乙方（即群秀公司）如有違約而被甲方（即盈舜公司）終止或解除合約時，…。

倘有短缺工料款，或甲方因此所受一切損失，應由乙方與其連帶保證人負連帶賠償…。」

等語（見原審院卷㈠第11頁），則依其文義，此應係約定於盈舜公司解除系爭工程合約時，若有短欠工料款，群秀公司應與其連帶保證人負損害賠償責任。

盈舜公司因啟翔公司未給付鋁料而短缺材料，乃係其與啟翔公司間另簽立之系爭買賣合約之履約問題，而非盈舜公司解除系爭工程合約所生之短缺工料款，此自與該條約定之情況未符，是盈舜公司依該條約定，主張群秀公司應就啟翔公司返還價金部分負連帶責任，自無足採。

㈣群秀公司是否故意阻止啟翔公司給付鋁料予盈舜公司而構成侵權行為？按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；

違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。

但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條第1項、第2項定有明文。

本件盈舜公司固主張群秀公司故意阻止啟翔公司給付鋁料侵害其債權，惟證人張義雄證稱涂伶琴沒有以任何不法手段阻止出貨，只是說合約還沒有結算，不要扣到群秀公司的錢，希望不要影響到群秀公司的權益等語，證人涂伶琴則證稱其係稱既然付了訂金，在120 萬元的範圍內鋁料是群秀公司的，出料給盈舜公司後，收到錢要還給群秀公司等語，再參酌啟翔公司發函予盈舜公司係稱：「…㈢5 月8日群秀代表人涂小姐來廠，見敝公司出貨到貴公司指定之處，立即口頭制止，並稱貴公司未能履行合約即擅自扣除1,200,000 元，群秀公司堅持其所定的料，不准出貨與貴公司，基於商業道德，敝公司還是出車送貨。

㈣惟至目前為保障我方之權益，因此群秀公司所訂之料，在未理清1,200,000 元之前，此部分從今起暫緩出貨。

…」等語，此有啟翔公司96年5 月9 日啟字第（96）號函在卷可按（見原審卷㈠第134頁），則群秀公司應係為釐清其業給付啟翔公司之120 萬元將來應如何處理，而欲保留該部分鋁料，而啟翔公司亦係基於仍未收受120 萬元之貨款而拒絕給付鋁料，是群秀公司乃係基於其與啟翔公司間之契約而為保護其權益之主張，自難認群秀公司有何不法行為，且啟翔公司係基於自己未收貨款之考量，亦與群秀公司無涉，盈舜公司主張群秀公司故意阻止啟翔公司出貨，構成侵權行為云云，自無所據。

七、末按，本件盈舜公司係於原審97年8 月7 日民事聲明狀始就上開120 萬元對群秀公司為請求（原審卷一第159 頁），故其請求群秀公司自上開聲明狀送達翌日97年8月8日起計算遲延利息，自有所據。

綜上所述，本件盈舜公司請求群秀公司給付3,924,991元，及自97年8月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

請求啟翔公司給付1,863,133元及自96年5月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，逾上開部分之請求，尚屬無據。

群秀公司反訴請求盈舜公司給付4,345,356元及法定遲延利息，則為無理由。

從而，盈舜公司上訴意旨請求群秀公司再給付120萬元及自97年8月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。

原審就上開再給付部分為盈舜公司敗訴之判決，尚有未洽，盈舜公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並為假執行及免為假執行之宣告。

至原審逾上開應准許部分，為兩造敗訴之判決，核無不當，兩造上訴意旨分別指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。

據上論結，本件盈舜公司上訴一部有理由，一部為無理由，群秀公司及啟翔公司上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第79條、第85第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 魏式璧
法 官 劉傑民
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
書 記 官 黎 珍
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。