臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,100,上,285,20121017,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度上字第285號
上 訴 人 李瑞玫
訴訟代理人 侯永福律師
謝佳蓁律師
王伊忱律師
鄭美玲律師
被 上訴 人 李瑜
訴訟代理人 李玲玲律師
上列當事人間請求變更起造人名義事件，上訴人對於民國100 年11月11日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第231 號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於101 年9 月26日辯論終結，判決如下：

主 文

變更之訴駁回。

變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。

事 實 及 理 由

一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項定有明文。

本件上訴人於原審之聲明為「被上訴人應就門牌號碼為高雄市鼓山區○○○○路333 號房屋（下稱系爭建物）辦理建物所有權第一次登記，並將系爭建物之所有權移轉登記予上訴人」，嗣於本院變更為「被上訴人應將坐落高雄市○○區○○段167 及168 地號土地（下合稱系爭土地）上系爭建物之申請建物所有權第一次登記請求權讓與上訴人」，聲明已有變更，被上訴人同意上訴人之變更（本院卷第98頁），揆諸上開規定，上訴人為訴之變更，應予准許。

二、上訴人主張：訴外人即被上訴人之前夫李文彬（2 人於民國100 年10月19日判決離婚確定），於94年8 月14日與劉智生簽訂不動產租賃契約（下稱系爭甲租約），將系爭土地出租予訴外人劉智生，供劉智生興建系爭建物，以經營「日光花園旅館」，並約定系爭建物由劉智生出資，以李文彬或其指定之人名義為建築起造人。

李文彬乃委託被上訴人擔任系爭建物之起造人，並於申請系爭建物之建造執照及使用執照時，均將起造人名義登載為被上訴人，惟該建造執照及使用執照之正本均由劉智生持有。

是系爭建物為劉智生所有，劉智生與李文彬間成立借名委任契約，李文彬又與被上訴人間口頭約定成立借名委任契約（下稱系爭委任契約）。

其後，李文彬為使劉智生得以系爭建物經營旅館，李文彬再委任被上訴人為出租名義人、劉智生則委託訴外人洪福成為承租名義人，雙方再於95年10月4 日簽訂不動產租賃契約書（下稱系爭乙租約），租賃標的物則變更為系爭土地及系爭建物，使以系爭建物經營之旅館得申請營利事業登記。

嗣李文彬將系爭土地及系爭建物出售予訴外人顏子傑，顏子傑再將系爭土地出售予上訴人，並於98年6 月12日移轉登記所有權予上訴人，李文彬即與劉智生終止系爭甲租約，由上訴人就系爭土地與劉智生簽訂租賃契約（下稱系爭丙租約），並約定系爭丙租約租期屆滿時，系爭建物由上訴人自行處理。

惟系爭建物之建造執照及使用執照之起造人名義仍登載為被上訴人，為避免系爭丙租約屆期後，被上訴人阻撓上訴人拆除系爭建物，李文彬於99年7 月2 日與上訴人簽訂協議書（下稱系爭甲協議），由李文彬將終止系爭委任契約後之返還請求權讓與上訴人，並於同月15日以台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）郵局第1309號存證信函（下稱第1309號信函）通知被上訴人終止系爭委任契約，且已將契約終止後之返還請求權讓與上訴人，被上訴人自應將系爭建物辦理所有權第一次登記之權利讓與上訴人。

況李文彬已終止系爭委任契約，被上訴人擔任系爭建物之起造人欠缺法律上原因，具不當得利，上訴人依系爭甲協議亦得請求被上訴人返還所受利益。

爰擇一依民法第541條第2項、第179條及債權讓與契約之法律關係，聲明求為判決：被上訴人應將系爭土地上系爭建物之申請建物所有權第一次登記請求權讓與上訴人。

（至上訴人於原審請求部分，因訴之變更合法而視為撤回，茲不贅載。

）

三、被上訴人則以：依系爭甲租約第10至12條、第15至17條之內容可知，系爭建物非由劉智生或李文彬取得所有權，而係由「建築起造人」為所有權人。

又被上訴人與李文彬就夫妻財產之配置係約定由被上訴人擔任系爭建物之建築起造人，亦即由被上訴人取得系爭建物之所有權，並以出租人地位與洪福成簽訂系爭乙租約，足見被上訴人與李文彬就關於系爭建物之起造人名義並無系爭委任契約存在，李文彬與上訴人所定系爭甲協議自與被上訴人無涉等語，資為抗辯。

並聲明求為判決：上訴人變更之訴駁回。

四、兩造不爭執事項：㈠李文彬原為被上訴人之夫，嗣經高雄地院於100 年9 月21日以98年度婚字第437 號判決准其2 人離婚，業已確定。

㈡李文彬於94年8 月14日與劉智生簽訂系爭甲租約，約定自94年12月5 日起至104 年12月4 日止，將系爭土地出租予劉智生。

系爭甲租約第3條約定，第1 年租金每月新臺幣（下同）16萬5000元，第2 年每月租金33萬元，第3 至5 年每月租金34萬6500元，第6 至8 年每月租金36萬3825元；

第4條約定：乙方（即劉智生）於每年12月5 日預先開立以甲方（即李文彬）或其指定之人為受款人，以全年支票（共計12張，預扣租賃所得）交付給甲方；

第7條約定：乙方（即劉智生）願意以甲方（即李文彬）名義為建築起造人，但建築設計費、工程款、材料費攸關建築規費一切雜支全部由乙方負擔；

第11條約定：租期屆滿，未再續租，乙方即喪失對土地及建物之一切權利，建築物由甲方自行處理，乙方不得為任何主張，如乙方提前終止租約或違約時亦同；

第17條約定：前揭房屋建築完成領取使用執照並申報房屋稅籍後，雙方應按本契約所定之條件，重新簽訂房屋租賃契約，並辦理租賃契約之公證。

㈢被上訴人依系爭甲租約第17條規定，於95年10月4 日與洪福成就系爭土地、系爭建物簽訂系爭乙租約，系爭乙租約之租賃條件與系爭甲租約相同。

㈣系爭土地原為李文彬所有，李文彬於97年7 月1 日與顏子傑就系爭土地及系爭建物簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭甲買賣契約），價金約定3 億4231萬7494元。

㈤李文彬與顏子傑於97年9 月9 日針對系爭甲買賣契約再定協議書（下稱系爭乙協議），由訴外人吳再春任見證人，約定由乙方即李文彬辦理產權移轉登記後，即應著手辦理地上物所有權移轉之事宜，乙方辦理地上物移轉完畢後，應辦租賃契約換約事宜，系爭建物之結構資料、建造費用應移轉予甲方即顏子傑，甲方於地上物所有權移轉完畢即可辦地上物保存登記，系爭乙協議於97年12月31日前由李文彬主導處理，屆滿後改由顏子傑處理，李文彬於處理過程應全力配合，如致顏子傑受損，李文彬應負損害賠償責任。

嗣由李文彬於97年10月22日將系爭土地移轉登記予顏子傑所有。

㈥顏子傑與上訴人於98年6 月5 日就系爭土地及系爭建物簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭乙買賣契約），價金約定2 億7925萬4430元。

系爭乙買賣契約第9條約定：本買賣總價金之尾款，於賣方排除買賣標的物之租賃權前，買方得暫停付款；

第10條約定：本件買賣標的物含所有地上建物包括未保存登記之建物在內，均須過戶於買方名下。

顏子傑於98年6月12日再以買賣為原因，將系爭土地移轉登記所有權予上訴人。

㈦劉智生於98年6 月9 日寄發存證信函通知被上訴人，表示劉智生於94年8 月14日與李文彬簽訂系爭甲租約，承租系爭土地，約定以被上訴人為系爭建物之建築起造人，系爭建物建築完成後，於95年10月4 日劉智生之代表人洪福成名義與被上訴人簽訂系爭乙租約並加以公證，但近日李文彬數次要求劉智生配合系爭土地及系爭建物重新設定抵押，及被上訴人通知劉智生更改租金受款人，但劉智生為系爭建物實際出資起造人，被上訴人無使用建物平面圖及使用執照之需要，劉智生不為交付行為，另租約簽訂時，被上訴人指定李文彬為受款人，被上訴人僅以口頭通知改定受款人，惟李文彬已表示將系爭土地出售顏子傑，劉智生要求被上訴人自行內部協議。

㈧上訴人與李文彬於99年7 月2 日在侯永福律師事務所簽訂系爭甲協議，約定系爭建物係甲方（即李文彬）委任被上訴人，並借用被上訴人名義登記為起造人，李文彬終止與被上訴人之系爭委任契約，並將相關回復請求權讓與上訴人，系爭建物所有權及處分權均由上訴人享有。

系爭甲協議由上訴人、李文彬及劉智生各執一份。

㈨上訴人與劉智生於99年7 月2 日就系爭土地簽訂系爭丙租約，租賃期間自98年12月5 日起至104 年12月4 日止，並於同日經高雄地院所屬民間公證人王振華聯合事務所公證。

系爭丙租約第9條約定：租期屆滿，未再續租，乙方（即劉智生）即喪失對土地及建物之一切權利，建築物由甲方（即上訴人）自行處理，乙方不得為任何主張，如乙方提前終止租約或違約時亦同。

李文彬於第25條簽名，與劉智生表示同意終止系爭甲租約。

㈩洪福成於99年7 月2 日出具聲明暨拋棄書予上訴人，由劉智生擔任見證人，表示系爭乙租約係受劉智生委託而以洪福成名義與被上訴人簽約。

李文彬於99年7 月15日以第1309號信函通知被上訴人，表示係借用被上訴人名義擔任系爭建物起造人，並委託被上訴人與劉智生委託之洪福成就系爭建物於95年10月4 日簽訂系爭乙租約，然系爭土地已由上訴人取得所有權，乃對被上訴人終止借名登記關係，及終止委任之意思，並將終止委任後相關返還請求權讓與上訴人一事通知被上訴人。

系爭建物由劉智生出資興建，以被上訴人為起造人，於95年1 月10日取得建造執照，於95年9 月28日取得使用執照。

系爭建物之建造執照及使用執照正本均由劉智生持有。

李文彬曾提供原判決附表（下稱附表）編號1 之土地向陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信商銀）借款，並設定最高限額4800萬元之抵押權。

被上訴人曾提供附表編號2 之土地向陽信商銀借款，並設定最高限額7200萬元之抵押權。

被上訴人前以李文彬及顏子傑為被告，提起確認債權存在訴訟（下稱系爭確認債權存在事件），主張李文彬對顏子傑之甲買賣契約具有買賣價金2000萬元債權存在，經高雄地院98年度重訴字第290 號案件審理後，判決原告（即被上訴人）勝訴，李文彬提起上訴後，經本院99年度重上字第52號案件審理中，以被上訴人撤回起訴而為訴訟上和解確定。

五、兩造爭執事項：㈠李文彬與被上訴人就擔任系爭建物之起造人是否有系爭委任契約存在（即李文彬是否委任被上訴人擔任系爭建物之建造執照及使用執照之起造人）？㈡上訴人得否以受讓李文彬對被上訴人之終止系爭委任契約而取得之返還請求權，或以被上訴人受有不當得利為由，請求被上訴人應將系爭土地上系爭建物之申請建物所有權第一次登記請求權讓與上訴人？

六、李文彬與被上訴人就擔任系爭建物之起造人是否有系爭委任契約存在（即李文彬是否委任被上訴人擔任系爭建物之建造執照及使用執照之起造人）？㈠上訴人主張系爭建物由劉智生出資建造，約定租約期滿建物始歸出租人所有，而劉智生委任出租人即李文彬名義擔任建築起造人，李文彬又委任被上訴人為建築起造人，李文彬與被上訴人間有系爭委任關係存在等情，為被上訴人所否認，並抗辯系爭建物由被上訴人原始取得，劉智生係為被上訴人建造系爭建物，其建造資金僅系爭建物租金之預付性質及約定土地租金予以優惠計價而已等語。

經查，依李文彬與劉智生簽訂系爭甲租約所載（原審卷第5 至7 頁），李文彬係將系爭土地出租予劉智生作為建築汽車旅館營利使用，雙方並約定：「乙方（即劉智生）願以甲方（即李文彬）之名義為建築起造人，但其建築設計費、工程費、材料費攸關建築規費等一切雜支費全部由乙方負擔。」

（第7條）、「租期屆滿，未再續租時，乙方即喪失對土地及建物之一切權利，建築物由甲方自行處理（如拆除或留用等之），乙方不得為任何主張；

如乙方提前終止租約或違約時亦同。」

（第11條）、「租賃期間乙方應善盡管理人之責，使用保管建築物至交屋於甲方時，建築物如損害，乙方應負責恢復原狀。」

（第12條）、「乙方若不續約時，應立即搬遷交還房屋予甲方，且不得有任何請求……」（第15條）、「乙方應於房屋建築完成後，開業前以甲方為保險受益人，就該建築物向產物保險公司投保火災險及意外險等必要保險，保險費由乙方負擔，若不幸出險，乙方仍願重新建築再續租時，該理賠金應作為重新建築之經費，保險理賠金額若不足時，由乙方自行負擔；

若乙方不願重新建築續租時，該理賠金全歸由甲方所有……」（第16條）、「前揭房屋建築完成領取使用執照並申報房屋稅籍後，雙方應按本契約所訂定之條件，重新簽訂房屋租賃契約書，並辦理租賃契約之公證。」

（第17條）；

又被上訴人依系爭甲租約第17條規定，於95年10月4 日與劉智生指定之洪福成就系爭土地及系爭建物簽訂系爭乙租約，而依系爭乙租約第18條約定「甲方（即被上訴人）或其代理人保證所出租之房屋確係自有，如有虛偽不實，甲方應負完全責任」（原審卷第13頁）；

且證人劉智生證稱：系爭建物係伊出資建造，目前建造執照及使用執照正本由伊保管，租賃契約有約定，建物起造人由甲方即李文彬名義，申請起造人時，伊有向李文彬確認用被上訴人名義，因伊承租土地至104 年12月4 日，時間屆滿後，伊對系爭建物即無使用權，建物歸甲方所有，建造期間第1 年有優惠租金，因起造期間沒有營業，且正在建築，雙方就同意租金優惠，當時評估簽約10年，預計5 至6 年可以賺回成本，預估使用建物10年，差不多取回建築成本等語（原審卷第189 至194 頁）。

則依上開約定及劉智生之證述，可知系爭建物係以李文彬或其指定之人名義為建築起造人，於建物建築完成後，雙方應重新簽訂房屋租賃契約書並公證，且於租期屆滿後，劉智生即喪失對土地及建物之一切權利，應將建物交還出租人，由出租人自行處理，及以出租人為建物火災保險之受益人，並以該理賠金作為重建之經費，如劉智生不願重建，則理賠金歸出租人所有等情，堪認系爭建物由被上訴人為起造人，係依系爭甲租約之約定及劉智生之同意，而劉智生乃係為起造人即被上訴人建造系爭建物，其就系爭建物並無所有權，僅有基於租賃契約之使用權甚明。

上訴人主張劉智生仍為系爭建物所有權人，上開甲租約第7條約定僅成立借名委任契約，尚不足採。

㈡又被上訴人抗辯，系爭建物係以其為原始起造人申請建造執照，並於建築完成取得使用執照後，依系爭甲租約第17條規定，於95年10月4 日與洪福成就系爭土地及系爭建物簽訂系爭乙租約，系爭乙租約之租賃條件與系爭甲租約相同，且系爭乙租約並辦理公證等情，並有上訴人不爭執真正之高雄市政府工務局（95）高市工建築字第00112 號建造執照、高雄市政府工務局（95）高市工建築使字第02223 號使用執照、系爭乙租約暨公證書可稽（原審卷第87至91、8 至14頁），被上訴人此部分之主張自堪信為真實。

而按「申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖。

有下列情形者，並應附其他相關文件：……申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件。」

，為土地登記規則第79條第1項第4款所明定，即於申請建物所有權第1 次登記時，原則上須以起造人為申請人，如申請人非起造人，則應檢具移轉契約書或其他證明文件，足見是否具備建物起造人之身分，對於申辦建物所有權第1 次登記事宜有重大影響。

本件系爭甲租約固將系爭土地出租予劉智生作為建築汽車旅館營利使用，約定須以出租人為建築起造人，並取得建物所有權，惟實際上李文彬已指定被上訴人為系爭建物之起造人，劉智生亦已同意，且於取得使用執照後，由被上訴人以出租人身分將系爭建物出租及辦理公證等節，則由建物起造人之身分對於申辦建物所有權第1 次登記事宜有重大影響，顯見李文彬確有由被上訴人取得系爭建物所有權之約定，否則何以願將起造人之重要身分出讓由被上訴人擔任，進而由被上訴人出租系爭建物之理？上訴人主張李文彬僅係將系爭建物借名登記於被上訴人名下云云，自無可採。

㈢再者，李文彬為被上訴人之夫，嗣被上訴人對李文彬訴請離婚，經高雄地院98年度婚字第437 號（下稱系爭離婚等事件）審理後，於100 年9 月21日判決准被上訴人與李文彬離婚，並於同年10月19日判決確定一節，為兩造所不爭，是李文彬於94年8 月14日與劉智生簽訂系爭甲租約時，李文彬與被上訴人仍具夫妻關係。

而證人李文彬於原審證稱：當時伊得鼻咽癌，在醫院就醫，有做電療35次，化療4 次，不知能否治好，關於系爭建物就以被上訴人名義為起造人，伊有告訴被上訴人，被上訴人亦表示伊得此重病，不知是否能治好，為確保日後家計及子女教育問題，故以被上訴人名義較妥當，伊便告知劉智生，因伊得重病，為避免後顧之憂，故以被上訴人名義為起造人等語（原審卷第301 至302 頁），並提出全民健康保險證明卡為證（原審卷第306 頁）。

依其所述，李文彬當時因罹患鼻咽癌，為確保日後家計及子女教育，避免後顧之憂，故以被上訴人名義為起造人，並無保留所有權，而為借名登記之意思存在，難認其2 人間有系爭委任契約存在。

酌以李文彬曾向陽信商銀借款4000萬元，而以附表編號1 之土地設定最高限額4800萬元之抵押權；

被上訴人曾向陽信商銀借款6000萬元，而以附表編號2 之土地設定最高限額7200萬元之抵押權，此為兩造所不爭執（前揭不爭執事項所載），並有陽信銀行新興分行100 年8 月11 日陽信新興字第1000085 號函所附抵押權設定契約書、借據可憑（原審卷第254 至268 頁），可見被上訴人就系爭土地之銀行貸款亦擔負債務，其2 人確有分配家庭資產及債務之舉，益徵被上訴人所辯李文彬向劉智生指定由被上訴人擔任系爭建物起造人，係基於夫妻財產配置，被上訴人為系爭建物之所有權人，應堪採取。

㈣至上訴人與李文彬固於99年7 月2 日在上訴人訴訟代理人侯永福律師事務所簽訂系爭甲協議，約定系爭建物係甲方（即李文彬）委任其妻即被上訴人，並借用被上訴人名義登記為起造人，李文彬終止與被上訴人之系爭委任契約，並將相關回復請求權讓與上訴人，系爭建物所有權及處分權均由上訴人享有等情；

另李文彬於99年7 月15日以第1309號信函通知被上訴人，表示係借用被上訴人名義擔任系爭建物起造人，並委託被上訴人與劉智生委託之洪福成就系爭建物於95年10月4 日簽訂系爭乙租約，然系爭土地已由上訴人取得所有權，以該信函對被上訴人終止借名登記關係，及終止委任之意思，並將終止委任後相關返還請求權讓與上訴人一事通知被上訴人之事實，乃兩造所不爭，並有系爭甲協議及第1309號信函可按（原審卷第59、22頁）。

惟系爭甲協議及第1309號信函均係李文彬單方面所為之書面文件，被上訴人既否認有系爭委任契約存在，且其2 人間當時有系爭確認債權存在事件及離婚等事件訴訟，就系爭建物之歸屬有所爭執，究難僅憑李文彬個人意見，遽認被上訴人擔任系爭建物起造人係基於與李文彬之系爭委任契約。

㈤而證人即上開確認債權存在事件及離婚等事件李文彬之訴訟代理人張清雄律師，固到庭證稱：系爭甲協議係伊與李文彬在侯永福律師事務所討論出來，第1309號信函亦為李文彬委託伊所繕打製作；

印象中李文彬說日光花園旅館是由劉智生出資興建，在伊想法，日光花園旅館所有人應為劉智生；

伊記得李文彬說，其常在臺灣與大陸間往返，而建物興建過程，常需要起造人提供資料及簽名，所以才會登記被上訴人為起造人；

當時李文彬說，其借用被上訴人名義登記為該建物之起造人，至於建物所有權人為李文彬或劉智生，伊並沒有向李文彬或劉智生詢問過，但之前伊聽到的是該建物原始起造人為劉智生，而日光花園汽車旅館之土地買賣或租金是由李文彬處理；

嗣被上訴人與李文彬間離婚事件剩餘財產分配，係原審判決確定後，於上訴期間，2 人有達成和解，被上訴人是委託其兒子到事務所討論和解事宜，被上訴人之子希望將系爭建物列入協議書中，但李文彬有向被上訴人之子說明日光花園旅館之建物是由劉智生出資興建，不能向劉智生請求，而被上訴人之子也同意李文彬看法，該項就無列入協議書中等語（本院卷第60至61頁），惟證人張清雄就系爭建物歸屬或是否借名登記予被上訴人一事，乃係聽聞李文彬個人片面之詞，而當時李文彬與被上訴人既有上開訴訟，並於訴訟中主張李文彬就系爭建物有所有權，並借名予被上訴人擔任起造人等情，此有上開確認債權存在、離婚等事件卷可參，則李文彬於訴訟期間對被上訴人之主張，乃基於立場對立所為，是證人張清雄因擔任李文彬之訴訟代理人，聽聞李文彬之說詞而為轉述，並未親自見聞李文彬與被上訴人間約定情形，所述自非客觀，自不得採為不利被上訴人之認定。

況李文彬與被上訴人所涉離婚等事件，業經法院認定系爭建物為被上訴人所有，已如前述，尚難認被上訴人輕信並同意李文彬所述系爭建物是由劉智生出資興建，不能向劉智生請求之語，是以證人張清雄上開證詞，尚不足認定李文彬與被上訴人有系爭委任契約存在。

㈥上訴人雖主張，系爭離婚等事件，被上訴人訴請與李文彬離婚及剩餘財產分配，其於審理中提出系爭甲協議，並主張為借名登記，顯見其已自認系爭建物乃借名登記於自己名下，實質權利人仍為李文彬，如今再於本件主張為其所有，明顯違反禁反言原則云云，並提出該案100 年3 月28日言詞辯論筆錄為證（原審卷第93至95頁）。

而依該筆錄所載，被上訴人於該次開庭固陳述：「由協議書（即系爭甲協議）第二條可知，被告（即李文彬）與99年審訴2159號（即本件訴訟）之原告李瑞玫協議時亦主張系爭美術東四路333 號建物（即系爭建物）是借用原告（即被上訴人）名義登記」，惟隨即復稱：「該案件之當事人並非本件當事人，無法產生拘束兩造之效力，縱使加計該建物之價額，也不會超出原告請求的金額」等語，參以本院調閱上開離婚等事件卷證，被上訴人於該案自始至終均主張系爭建物為其所有，有其所提各民事準備書狀可參（該案一審卷一第181 頁、卷二第31、120 、160 頁），綜此以觀，被上訴人所述系爭建物係借用被上訴人名義登記之語，僅係說明協議書內容，並認此並無拘束被上訴人之效力，況該案經第一審判決，亦認定系爭建物為被上訴人所有，而列入夫妻剩餘財產分配範圍，諭知李文彬應給付被上訴人5200萬元本息。

嗣李文彬與被上訴人於判決後成立訴訟外和解，其內容並未述及系爭建物之歸屬及是否為李文彬借名委任被上訴人擔任起造人，此有和解書可按（本院卷第95至96頁）。

職是，被上訴人並未主張系爭建物係李文彬借名登記為其名義，上訴人以被上訴人於本件主張為其所有，違反禁反言原則云云，自無足採。

㈦上訴人又主張，系爭建物平面圖、建造執照、使用執照均由劉智生保管，系爭建物之房屋稅亦由劉智生繳納，且甲租約第11條約定，劉智生於租期屆滿始喪失系爭建物之所有權，是系爭建物於甲租約存續期間，仍為劉智生所有，被上訴人僅受李文彬委任借名登記為起造人云云。

惟證人劉智生證稱：伊有與出租人約定系爭建物之建造執照、使用執照均由伊保管，且不得辦理保存登記及設定抵押權，對伊出資建造始有保障等語（原審卷第190 至191 頁）。

而依系爭甲租約第28條約定「本租賃契約簽訂後，甲方原土地設定抵押之金額同意不再增加金額，建物興建完成後，亦不得設定其他權利予第三人」（原審卷第7 頁），準此，劉智生出資興建系爭建物，其目的乃為經營旅館之用，故其與出租人約定系爭建物平面圖、建造執照、使用執照均由劉智生保管，且對系爭土地不得再增設抵押權，對系爭建物亦不得設定其他權利，即為保障其旅館之營利，非必然即以保有所有權之目的而持有，否則何不於租約明定劉智生於租賃期間對系爭建物仍有所有權存在，是尚難以系爭建物平面圖、建造執照、使用執照均由劉智生保管，逕認系爭建物仍為劉智生所有。

又依系爭甲租約第19條第2款及系爭乙租約第12條第2款約定，系爭建物之房屋稅由承租人負擔，則劉智生依約繳納房屋稅，即不得認係基於所有權人地位而繳納。

再系爭甲租約第11條約定「租期屆滿，未再續租時，乙方即喪失對土地及建物之一切權利，建築物由甲方自行處理（如拆除或留用等之），乙方不得為任何主張」，此規定既兼對「土地」及「建物」而規定，即劉智生於租期屆滿而未再續租時，應喪失土地之一切權利及建物之一切權利，自難認該建物之權利係指所有權，是上訴人據此主張系爭建物於租賃期間仍屬劉智生所有，於租期屆滿始由出租人取得所有權，被上訴人僅為借名登記人云云，要無足採。

㈧上訴人再主張，系爭甲租約及乙租約均由李文彬出面洽商，租金亦均由李文彬收取，且李文彬將系爭土地及系爭建物出賣予顏子傑，被上訴人並未表示為無權處分，是被上訴人就系爭建物並無管理、收益、處分之權，應系借名登記為起造人云云。

惟查，證人劉智生固證稱：系爭甲租約及系爭乙租約簽訂後，租金均由李文彬直接向其收取，租金都是與李文彬接觸等語（原審卷第192 至194 頁），然李文彬與被上訴人當時為夫妻，則李文彬出面洽訂租約、收取租金，既為被上訴人所同意，效力即歸屬於契約當事人，自難推認李文彬與被上訴人間就擔任系爭建物起造人名義一事存在系爭委任契約。

又李文彬與顏子傑間就系爭土地及系爭建物固成立系爭甲買賣契約，且被上訴人曾對其2 人提起系爭確認債權存在訴訟，此經調取該案卷證核閱屬實。

惟被上訴人於該案僅訴請確認李文彬將「系爭土地」部分出賣予顏子傑之買賣價金債權存在，並主張被上訴人就系爭建物有所有權存在，此有起訴狀、98年5 月11日筆錄、被上訴人99年3 月1 日民事準備書續狀足參（該案一審卷第3 、43、127 頁），且李文彬於該案中抗辯其將系爭土地及系爭建物出賣顏子傑，因系爭建物起造人為被上訴人，被上訴人不願配合辦理保存登記及所有權移轉登記，李文彬乃與顏子傑訂有系爭乙協議等情（該案一審卷第43頁、前揭不爭執事項㈤所載），顯見被上訴人自始否認系爭建物為劉智生或李文彬所有，亦不同意或容認李文彬處分系爭建物，故不願配合辦理保存登記及所有權移轉登記，尚難認其對系爭甲買賣契約未表示為無權處分，而認其就系爭建物無管理、收益、處分之權。

至上訴人提出李文彬於上開確認債權存在事件中98年11月23日出具之「民事答辯狀」及99年4 月15日出具之「民事答辯㈡狀」（本院卷第73至77頁），載明被上訴人就系爭建物並無所有權，李文彬有將系爭建物辦理保存登記及辦理所有權登記予顏子傑之義務等情，乃屬李文彬一面之詞，被上訴人於該案既有爭執，自不足採為不利被上訴人之證據。

㈨上訴人復主張，依系爭甲租約第16條約定，保險受益人雖為出租人李文彬，惟若劉智生衡量剩餘租期，自忖有重建之利益時，李文彬應將保險金交予劉智生做為重建基金，可見保險金之利益歸屬，實為劉智生，而非李文彬，反之，若劉智生認為無重建之利益時，則甲租約形同提前終止，該保險金歸李文彬所有，並以該保險金當作因甲租約提前終止李文彬之賠償，故系爭建物若滅失，重建或提前終止甲租約，決定權在於劉智生，李文彬只能被動配合，足見系爭建物為劉智生所有，而借名登記起造人予李文彬指定之被上訴人云云。

而依系爭甲租約第16條約定「乙方應於房屋建築完成後，開業前以甲方為保險受益人，就該建築物向產物保險公司投保火災險及意外險等必要保險，保險費由乙方負擔，若不幸出險，乙方仍願重新建築再繼租時，該理賠償金應做為重新建築之經費，保險理賠金額若不足時，由乙方自行負擔；

若乙方不願重新建築續租時，該理賠金歸由甲方所有，乙方無需再賠償給付甲方任何費用，且該契約無條件終止。

雙方約定甲方為火災險之受益人，乙方負責人為意外險之受益人」（原審卷第6 頁），系爭乙契約第28條亦有類似約定（原審卷第13頁反面）。

揆其目的，係於保險事故發生時，原則上火災險保險金應歸屬於出租人，意外險保險金則歸屬於劉智生，若劉智生仍願重建續租，該理賠償金應做為重新建築之經費，建物即因此而得重建；

若劉智生不願重建續租，該理賠償金應做為劉智生賠償出租人之用，出租人就系爭建物之滅失始獲保障，是無論劉智生如何決定，最終獲益者應為出租人，尚無從據此規定而認系爭建物為劉智生所有。

㈩上訴人另主張，系爭乙租約之租賃條件與系爭甲租約相同，係為申請營業登記之用，租約之公證書僅為強制執行之用，而洪福成於99年7 月2 日出具聲明暨拋棄書予上訴人，由劉智生擔任見證人，表示系爭乙租約係受劉智生委託而以洪福成名義與被上訴人簽約，是系爭乙租約僅為配合甲租約而訂定，因李文彬終止系爭委任契約，乙租約自不復存在云云。

然查，洪福成出具聲明暨拋棄書，載有：「本人於民國95年10月4 日與李瑜小姐就租賃標的所訂立之租賃契約，係本人受劉智生先生之委任，而以本人名義所訂立之租約，故本人不得對李瑞玫小姐主張上開租賃契約之權利，該租賃標的之租賃權，悉依劉智生先生與李瑞玫小姐所訂立之租約為準」等語（原審卷第97頁）；

且劉智生於98年6 月9 日寄發存證信函通知被上訴人，表示劉智生於94年8 月14日與李文彬簽訂系爭甲租約，承租系爭土地，約定以被上訴人為系爭建物之建築起造人，系爭建物建築完成後，於95年10月4 日劉智生之代表人洪福成名義與被上訴人簽訂系爭乙租約並加以公證等情，有存證信函可按（原審卷第38、39頁），並為兩造所不爭執（前揭不爭執事項㈦所載）；

而被上訴人亦自承系爭乙租約簽訂後，未曾向洪福成請求給付租金，仍由劉智生支付等語（原審卷第379 頁）。

基此觀之，洪福成雖係受劉智生委任而與被上訴人簽訂系爭乙租約，惟其單方面表示關於租賃標的之租賃權悉依劉智生與上訴人所訂立之租約為準，尚不得以拘束被上訴人；

又系爭乙租約簽訂後，被上訴人雖未曾向洪福成請求給付租金，而仍由劉智生支付，然此係劉智生與洪福成之間內部關係而已，不足以推翻乙租約之效力。

是上訴人主張系爭乙租約僅為申請營業登記之用，因李文彬終止系爭委任契約，乙租約自不復存在云云，亦無足取。

至劉智生雖與上訴人簽訂系爭丙租約並經公證（原審卷第18至21頁），依丙租約第25條第2款固約定系爭建物之權利歸屬，於租期屆滿時由上訴人享有，如上訴人於租約期滿或可歸責於劉智生而終止者欲申辦保存登記，劉智生應盡力配合，惟若因被上訴人不願配合辦理，則與劉智生無關等語。

惟劉智生係為被上訴人出資建造系爭建物，被上訴人就系爭建物應屬原始取得，業已認定如前，劉智生再與上訴人約定系爭建物於租期屆滿時由上訴人享有，既未經被上訴人參與，自無從變更系爭乙租約之效力，尚難據此採為不利被上訴人之證據。

此外，上訴人主張系爭建物仍屬劉智生所有，劉智生借名委任李文彬擔任起造人，李文彬又與被上訴人成立系爭委任契約，借名委任被上訴人擔任起造人，並無其他具體證據以實其說，則其主張系爭委任契約存在云云，洵非可採。

七、上訴人得否以受讓李文彬對被上訴人之終止系爭委任契約而取得之返還請求權，或以被上訴人受有不當得利為由，請求被上訴人應將系爭土地上系爭建物之申請建物所有權第一次登記請求權讓與上訴人？上訴人既無法證明被上訴人擔任系爭建物起造人係受李文彬委任，已如前述，則李文彬自無委任終止權得行使，尚無終止系爭委任契約後之返還請求權，被上訴人擔任系爭建物起造人亦無不當得利可言。

是上訴人主張受讓李文彬因終止系爭委任契約之返還請求權，或以被上訴人受有不當得利為由，請求被上訴人應將系爭土地上系爭建物之申請建物所有權第一次登記請求權讓與上訴人，自屬無據。

八、綜上所述，被上訴人擔任系爭建物起造人，與李文彬間並無系爭委任契約存在，從而，上訴人依民法第541條第2項、第179條及債權讓與契約之法律關係，請求被上訴人應將系爭土地上系爭建物之申請建物所有權第一次登記請求權讓與上訴人，均無理由，應予駁回。

又本件事證明確，兩造其於攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰無逐為論述之必要，附此敘明。

據上論結：本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 10 月 17 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 劉傑民
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 17 日
書 記 官 戴育婷
附註：
民事訴訟法第466條之1 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。