臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,100,上易,139,20110727,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度上易字第139號
上 訴 人 鍾美玲
鍾何素貞
被 上 訴人 蘇紫婕
訴訟代理人 陳魁元律師
複 代 理人 陳豐裕律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國100 年4 月29日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第603 號第一審判決提起上訴，本院於100 年7 月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：被上訴人執有上訴人鍾美玲簽發發票日民國98年2 月25日，票據號碼AA0000000 ，票面金額764,625 元之支票1 張（下稱系爭支票），屆期提示遭退票，經向原審法院聲請核發支付命令，因鍾美玲對於支付命令聲明異議，視為起訴後，復據原審法院以98年度雄簡字第1784號（下稱系爭另案）判決鍾美玲應給付被上訴人764,625 元，及自98年2 月25日起至清償日止，按週年利率6%計算之利息確定（下稱系爭債權）。

被上訴人持系爭另案確定判決聲請台灣雲林地方法院強制執行鍾美玲之財產，詎鍾美玲為規避債務，竟於98年7 月3 日提供所有座落雲林縣斗六市○○○段756地號、面積1245平方公尺，權利範圍10000 分之168 之土地及其上同段431 建號即門牌號碼雲林縣斗六市○○路233 號5 樓之建物（下稱系爭房地），為上訴人即鍾美玲之母鍾何素貞設定債權額新台幣（下同）1,000,000 元之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）登記，致被上訴人執行無效果而未受償。

而按上訴人間之關於抵押權擔保之債權縱使為真，惟依上訴人所述情形，亦屬先有債權，事後再設定系爭抵押權，供作債權之擔保，是就抵押權設定行為而言，即屬無對價關係之無償行為，且害及被上訴人之系爭債權。

又上訴人為母女關係，彼等於金錢借貸10年後，始辦理系爭抵押權設定登記，足見鍾何素貞知悉鍾美玲在外積欠債務等情。

爰依民法第244條第1項、第4項及第184條等規定擇一請求裁判，並聲明：（一）上訴人間就系爭房地所為系爭抵押權設定之物權行為應予撤銷。

（二）鍾何素貞應塗銷系爭抵押權登記。

二、上訴人則以：被上訴人曾於99年7 月間，以上訴人涉及偽造文書罪嫌，向台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）提出告訴，經高雄地檢署檢察官認定上訴人間確有債權債務關係，而以99年度調偵字第1442號做成不起訴處分確定。

本件鍾美玲自88年3 月間起，陸續向鍾何素貞借貸600,000 元及500,000 元，合計1,100,000 元（下稱系爭借款），以支付買屋之價款。

其後，鍾美玲曾以現金先歸還200,000 餘元，再於95年4 月7 日向鍾何素貞借用200,000 元，故上訴人間確有消費借貸關係。

嗣鍾美玲於97年底，因遭詐騙錢財，無力償還，遂於98年7 月間提供系爭房地設定抵押權予鍾何素貞，以為清償之擔保，故系爭抵押權設定係屬有償行為。

至鍾美玲與被上訴人間之債權債務關係，與鍾何素貞並無關聯，被上訴人自不得請求塗銷系爭抵押權登記等語，資為抗辯。

並聲明：被上訴人之訴駁回。

三、原審擇依撤銷詐害債權形成權法律關係，判決被上訴人全部勝訴。

上訴人不服，提起上訴，並均於本院聲明：（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人則聲明：上訴駁回。

四、兩造所不爭執之事項

（一）被上訴人執有上訴人鍾美玲簽發發票日98年2 月25日，票據號碼AA0000000 ，票面金額764,625 元之支票乙張，屆期提示遭退票，經向法院聲請核發支付命令，並因鍾美玲聲明異議，視為起訴後，據原審法院判決鍾美玲應給付被上訴人764,625 元，及自98年2 月25日起至清償日止，按年息6%計算之利息確定，有支票、支付命令、原審法院98年度雄簡字第1784號民事確定判決（以上均影本）各1 件附卷（見原審卷第8-14頁）可稽。

（二）鍾美玲所有座落雲林縣斗六市○○○段756 地號土地及其上同段431 建號即門號雲林縣斗六市○○路233 號5 樓之建物，前於88年4 月22日提供訴外人彰化商業銀行（下稱彰銀）設定第一順位本金最高限額1,500,000 元之抵押權（下稱系爭第一順位抵押權）。

嗣鍾美玲另於98年7 月3日，提供系爭房地予鍾何素貞設定債權額1,000,000 元之第二順位抵押權登記，有土地及建物登記謄本在卷（見原審卷第16頁）可稽。

（三）鍾美玲除系爭房地外，名下之財產尚有訴外人單福企業有限公司（下稱單福公司）、遠雄人壽保險事業股份有限公司（下稱遠雄公司）之薪資所得各24,100元、13,750元、159,422 元，合計197,272 元等財產，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷（見原審卷第24-28頁）可稽。

五、兩造爭執事項：（一）上訴人間就系爭房地所為系爭抵押權設定之物權行為，究為無償或有償行為？是否侵害系爭債權，而應予撤銷？（二）被上訴人請求鍾何素貞塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？茲分述如下：

（一）上訴人間就系爭房地所為系爭抵押權設定之物權行為，究為無償或有償行為？是否侵害系爭債權，而應予撤銷？１、按債務人之財產係各債權人債權清償之總擔保，基於債權平等原則，債務人對於同時或先後存在各債權人之債權，不得以債務人之行為，使部分債權人得優先於其他債權人受償，否則，即有違債權平等原則，對其他債權人殊為不公平，其他債權人自得以此為由，尋求法律救濟。

次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在，而事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。

倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項規定，訴請撤銷之（最高法院51年台上字第3528號判例要旨參照）。

揆諸前揭判例意旨所示，係在貫徹債權平等原則，自符合法律衡平原則。

本件上訴人固抗辯：鍾美玲自88年3 月間起，陸續向鍾何素貞借貸系爭借款。

嗣因鍾美玲於97年底，遭詐騙錢財，無力償還，遂於98年7 月間提供系爭房地設定抵押權予鍾何素貞，以為清償之擔保，故系爭抵押權設定係屬有償行為云云。

惟為被上訴人所否認。

２、經查，鍾美玲自88年3 月間起，陸續向鍾何素貞借貸600,000 元及500,000 元，合計1,100,000 元，以支付買屋之價款乙節，業據上訴人陳述綦詳，並為被上訴人所不爭執，固堪認定上訴人於88年間存有系爭借款債權債務關係。

次查，被上訴人執有鍾美玲簽發之系爭支票，屆期提示遭退票，經向原審法院聲請核發支付命令，因鍾美玲對於支付命令聲明異議，視為起訴後，復據原審法院以系爭另案判決鍾美玲應給付系爭債權確定乙節，為兩造所不爭執，同堪認定，顯見鍾美玲於98年2 月25日即因簽發之系爭支票退票，而應對被上訴人負清償票款之責任。

３、依上所述，足認鍾美玲迄至98年2 月間止，除系爭第一順位抵押權擔保之債權外，至少尚積欠被上訴人之系爭債權及鍾何素貞之系爭借款。

而按系爭債權及系爭借款均屬債權性質，揆諸前揭說明，債務人鍾美玲之所有財產，即為系爭債權及系爭借款之總擔保。

又查，鍾美玲於98年7 月3 日提供所有系爭房地，為鍾何素貞設定債權額1,000,000 元之系爭抵押權登記乙節，為兩造所不爭執，堪予認定。

揆諸前開說明，系爭抵押權即屬先有債權存在，而事後為之設定者，且於設定時，並無對價關係，自屬無償行為。

則上訴人以前揭情詞置辯，否認系爭抵押權設定係屬無償行為云云，委難採信。

４、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。

為民法第244條第1項所明定。

經查，鍾美玲所有系爭房地前已設定系爭第一順位抵押權予彰銀，目前彰銀之抵押債權尚有約900,000 元，而系爭房地現在市價約1,500,000 元乙節，業據鍾美玲於本院審理中（見本院卷第25頁）及原審（見原審卷第80頁）陳述綦詳，堪予認定。

足見系爭房地於扣除系爭第一順位抵押權擔保之債權後，約尚有600,000 元的剩餘財產價值。

此剩餘財產價值，本應為鍾美玲全體債權人之共同擔保，詎因鍾美玲提供系爭房地設定系爭抵押權予鍾何素貞之行為，將導致被上訴人無從就系爭房地獲得任何清償債權之可能性，顯見系爭抵押權設定行為害及系爭債權。

次查，鍾美玲除系爭房地外，名下固尚有單福公司及遠雄公司之薪資所得各24,100元、13,750元及159,422 元，合計197,272 元等金錢財產，惟此部分財產，衡之常情，連提供鍾美玲日常生活開支，尚有不足，遑論滿足清償被上訴人之系爭債權。

是鍾美玲縱有此部分金錢財產，核亦不足為其有利之認定，併予敘明。

從而，被上訴人以上訴人間就系爭房地所為系爭抵押權設定之物權行為，害及被上訴人之系爭債權，請求撤銷系爭抵押權設定之物權行為，即屬有據。

（二）被上訴人請求鍾何素貞塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？按債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。

民法第244條第4項定有明文。

經查，被上訴人依民法第244條第1項撤銷權規定，以上訴人間就系爭房地所為系爭抵押權設定之物權行為，害及被上訴人之系爭債權，請求撤銷系爭抵押權設定之物權行為，係屬有據，業如上述。

從而，被上訴人再依據民法第244條第4項規定，請求鍾何素貞塗銷系爭抵押權設定登記，亦屬有據。

六、綜上所述，被上訴人本於民法第244條第1項、第4項撤銷權及回復原狀請求權，請求撤銷上訴人間就系爭房地所為系爭抵押權設定之物權行為；

暨請求塗銷系爭抵押權設定登記，均有理由，應予准許。

原審為被上訴人勝訴之判決，並敘明被上訴人另依民法第184條侵權行為損害賠償請求權，請求擇一判決，已無再予審究之必要，均無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 謝靜雯
法 官 李昭彥
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
書 記 官 黃一秋