臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,101,重上,31,20121031,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度重上字第31號
上 訴 人 許逢文
訴訟代理人 徐豐益律師
被上訴人 張昭財
訴訟代理人 鄭瑞崙律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國100 年12月29日臺灣高雄地方法院100 年度重訴字第314 號第一審判決提起上訴，本院於101 年10月17日言詞辯論終結，判決如下：主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由

一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國84年間邀伊及伊之親友投資不動產，並向伊及伊之親友合計收取新臺幣（下同）1 千餘萬元作為投資資金，惟並未如其所稱獲利豐厚，上訴人及其親友遂要求被上訴人返還投資款項，然被上訴人無力償還，經協議後，約定由被上訴人於85年5 月23日前償還上訴人800 萬元，上訴人及其親友即不再為其他請求，被上訴人並提供不動產設定抵押以擔保系爭款項之清償（下稱「系爭協議」），詎被上訴人迄未清償。

為此，爰依系爭協議之法律關係提起本件訴訟，求為命被上訴人給付800 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：伊於84年間因資金調度欲向上訴人借款800萬元，當時兩造約定由伊提供土地設定抵押權予上訴人後，上訴人再將借款交付伊，伊遂以伊舅舅蕭寶淵所有坐落花蓮縣玉里鎮○○○段515-1 、659 、692 、693 地號土地設定抵押權400 萬元、伊舅母黃寶貴所有坐落花蓮縣玉里鎮○○○段1420地號土地設定抵押權200 萬元，及以伊所有高雄縣梓官鄉○○○段15-97 地號土地設定抵押權200 萬元予上訴人，詎上訴人因上開土地價值跌落，恐不足擔保，竟故藉詞推託迄未將借款800 萬元交付予伊，伊屢次向上訴人請求塗銷上開抵押權設定登記，均遭上訴人拒絕，上訴人請求自無所據等語為辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人800 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。

㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事實㈠被上訴人於84年11月25日以其所有坐落高雄市梓官區○○○段15-97 地號土地，設定普通抵押權予上訴人，擔保債權額為200 萬元，約定清償日期及權利存續期間均為85年5 月23日。

㈡蕭寶淵於84年11月30日以其所有坐落花蓮縣玉里鎮○○○段地號515-1 、659 、692 、693 土地，為被上訴人設定普通抵押權予上訴人，擔保債權額為400 萬元，約定清償日期及權利存續期間均為85年5 月23日。

㈢黃寶貴於84年11月30日以其所有坐落花蓮縣玉里鎮○○○段1420地號土地，為被上訴人設定普通抵押權予上訴人，擔保債權額為200 萬元，約定清償日期及權利存續期間均為85年5 月23日。

㈣上訴人曾於99年5 月13日以被上訴人於84年11月23日向其借款800 萬元迄未清償為由，向臺灣高雄地方法院對被上訴人聲請核發支付命令，嗣經被上訴人聲明異議視為起訴，惟上訴人逾期未繳納裁判費，由該院以99年度審重訴字第290 號民事裁定，駁回上訴人之訴確定。

㈤上訴人曾於100 年10月間，以蕭寶淵向其借款400 萬元迄未清償為由，向臺灣花蓮地方法院聲請拍賣蕭寶淵所有坐落花蓮縣玉里鎮○○○段地號515-1 、659 、692 、693 土地。

五、本件依兩造之陳述，爭執之重點在於：㈠兩造間是否存有被上訴人邀集上訴人及上訴人親友投資不動產，並向之合計收取1 千餘萬元投資關係（下稱「系爭投資關係」）存在？㈡兩造間是否存有由被上訴人於85年5 月23日前償還上訴人800 萬元，上訴人及上訴人親友即不再為其他請求，被上訴人並提供不動產設定抵押，以擔保系爭款項清償之系爭協議存在？

六、經查：㈠兩造間是否存有系爭投資關係存在？①按民事訴訟法係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；

又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，最高法院17年上字第917 號、48年台上字第887 號判例，已分別闡述詳盡。

②本件上訴人主張兩造間存有系爭投資關係存在等節，固據上訴人提出由被上訴人所簽發之支票乙紙及以證人郭登勝、黃妙娥、蔡宗吉等人之證詞佐證，惟為被上訴人所否認。

而上訴人曾於99年5 月13日以被上訴人於84年11月23日向其借款800 萬元迄未清償為由，向臺灣高雄地方法院對被上訴人聲請核發支付命令，嗣經被上訴人聲明異議視為起訴，惟上訴人逾期未繳納裁判費，由該院以99年度審重訴字第290 號民事裁定，駁回上訴人之訴確定；

復於100 年10月間，以蕭寶淵向其借款400 萬元迄未清償為由，向臺灣花蓮地方法院聲請拍賣蕭寶淵所有坐落花蓮縣玉里鎮○○○段地號515-1 、659 、692 、693 土地等節，有支付命令聲請狀、臺灣高雄地方法院99年度審重訴字第290 號民事裁定及臺灣花蓮地方法院100 年度司拍字第92號准予拍賣抵押物裁定影本附於原審卷可稽（見原審卷頁100 、105-106 ），並為兩造所不爭執。

上訴人於上開2 事件所執事由，分別係被上訴人及蕭寶淵向其借款未獲清償，與其於本件主張兩造間之法律關係為系爭投資關係，已明顯不同。

又證人即上訴人之岳父郭登勝曾於原審到庭證稱：被上訴人在高雄市梓官區蚵仔寮開設海產店需投資，伊乃投資700 萬元，700 萬元中有部分係上訴人之投資款項等語（見原審100 年11月28日言詞辯論筆錄，原審卷頁83），與上訴人主張其與郭登勝出資即超過1,000萬元等語（見本院101 年9 月17日準備程序筆錄，本院卷頁82），亦大相涇庭。

再者，上訴人曾於85年11月1 日與訴外人林復亨及蔡宗吉達成調解，其中關於調解事由係記載；

林復亨出資150 萬元、蔡宗吉出資50萬元，與上訴人出資400萬元，合計600 萬元共同借予被上訴人週轉等語，此經本院調取高雄市楠梓區調解委員會85年民調字316 號調解事件卷核閱無訛，與林復亨之妻即證人黃妙娥於原審到庭證稱：我先生生前與郭登勝投資被上訴人1,000 多萬元，其中我先生投資500 萬元等語（見原審100 年11月28日言詞辯論筆錄，原審卷頁85），其中不僅就林復亨出資金額為何差異甚大，對出資之原因為何亦不相同。

③況上訴人對其等有交付投資款予被上訴人乙節，雖陳稱：黃妙娥之先生（即林復亨）有交付現金給被上訴人等語，證人郭登勝亦於原審審理時到庭證稱：有拿現金予被上訴人等語，惟均無相關證據佐證。

另證人黃妙娥於原審證稱：伊不清楚如何交付投資款予被上訴人等語（以上均見原審100 年11月28日言詞辯論筆錄）；

證人蔡宗吉於本院審理時到庭證稱：郭登勝借錢給被上訴人，那天要給50萬元，但郭登勝說錢沒進來，伊說伊有50萬元，就去銀行領50萬元給郭登勝，但伊沒有親眼看到郭登勝把錢借給被上訴人等語（見本院101年7 月5 日準備程序筆錄），亦均無從證明上訴人與其親友，確有交付如上訴人所述之投資款項予被上訴人之事實。

至上訴人雖另提出由被上訴人所簽發，發票日85年6 月1 日、票面金額150 萬元、支票號碼CG0000000 號之支票乙紙影本附卷以為佐證，惟票據為無因證券，票據上權利係依票載文義而發生，與其基礎原因關係各自獨立，票據權利之行使不以其原因關係存在為前提，且簽發票據之原因多端，非必均係出於投資關係。

而上開支票其上並無載明被上訴人向上訴人及其親友收受投資款項之文義，充其量亦僅能認該支票係由被上訴人所簽發，亦難因上訴人執有該支票，即得證明兩造間確有如其所述之系爭投資關係存在。

此外，上訴人復未能舉其他證據以實其說，其主張兩造間存有系爭投資關係，自難採信。

㈡兩造間是否存有由被上訴人於85年5 月23日前償還上訴人800 萬元，上訴人及上訴人親友即不再為其他請求，被上訴人並提供不動產設定抵押，以擔保系爭款項清償之系爭協議存在？查上訴人主張兩造間存有系爭協議，為被上訴人所否認。

對此，上訴人雖主張兩造間並無簽訂協議書，惟上揭抵押權設定時所簽訂之設定契約書可為佐證等語，然證人郭登勝於原審法官詢問有無系爭協議時，證稱：伊於86年間曾向法院聲請拍賣蕭寶淵之土地，因被上訴人希望伊不要拍賣土地，故伊於86年以後，方與被上訴人協議還款事宜等語（見原審10 0年11月28日言詞辯論筆錄，原審卷頁84），與上訴人主張兩造係先行協議由被上訴人償還800 萬元後，被上訴人方提供不動產設定抵押以擔保清償之過程，全然不相同。

證人黃妙娥於原審審理時到庭證稱：伊並未參與協議等語；

辦理上開抵押權設定登記相關事宜之證人呂正鐘，於本院審理時到庭證稱：我是依據他們的意思設定抵押，是依據他們決定寫的，我不知道是何種債務等語（見本院101 年7 月5日準備程序筆錄），均無從證明兩造間有系爭協議存在。

再者，上訴人訴訟代理人於原審法官詢問請求權基礎時，陳稱：被上訴人同意要返還上訴人岳父與黃妙娥先生800 萬元，由上訴人受領等語（見原審101 年11月28日言詞辯論筆錄，原審卷81頁），與上訴人主張兩造間存有由被上訴人償還上訴人800 萬元，上訴人及其親友即不再為其他請求之系爭協議，前後亦不相一致。

況提供不動產設定抵押予他人之原因多端，非必均係出於因投資而為還款之協議，上開抵押權設定契約書僅足以證明被上訴人、蕭寶淵、黃寶貴，有分別將不動產設定抵押予上訴人之事實而已，並無從佐證設定抵押係用以擔保系爭款項之清償。

此外，上訴人復未能舉其他證據以實其說，其主張兩造間存有系爭協議，並依系爭協議之法律關係，請求被上訴人返還800 萬元，自無所據。

七、綜上所述，本件上訴人未能舉證證明兩造間是否存有被上訴人邀集上訴人及上訴人親友投資不動產，並向之合計收取1千餘萬元之系爭投資關係存在，亦未能舉證證明兩造間存有由被上訴人於85年5 月23日前償還上訴人800 萬元，上訴人及上訴人親友即不再為其他請求，被上訴人並提供不動產設定抵押，以擔保系爭款項清償之系爭協議存在，從而，上訴人依系爭協議之法律關係，請求被上訴人給付800 萬元及法定遲延利息，即為無理由。

原審為上訴人敗訴之判決，併駁回假執行之聲請，於法尚無不合。

上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敍明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 魏式璧
法 官 劉傑民
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
書 記 官 張宗芳
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。