臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,101,重上更(一),6,20121008,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度重上更㈠字第6號
上 訴 人 陳吳緞
陳癸栢
共 同
訴訟代理人 梁育誠律師
楊昌禧律師
被上訴人 元富證券股份有限公司
法定代理人 陳俊宏
訴訟代理人 黃錫耀律師
周中臣律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國99年10月20日臺灣高雄地方法院99年度重訴字第23號第一審判決不服，提起上訴，被上訴人於本院前審擴張請求，經最高法院第一次發回更審，本院於101 年9 月19 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決第二項命陳吳緞、陳癸栢為補充性連帶給付之金額逾新臺幣柒拾玖萬玖仟柒佰捌拾貳元本息，並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。

其餘上訴駁回。

陳吳緞、陳癸栢就陳癸栢、陳冠豪繼承黃淑卿之遺產強制執行無效果時，就不足額部分應連帶再給付新臺幣參拾壹萬零柒拾柒元及陳吳緞自98年4 月26日、陳癸栢自98年4 月14日起至清償日止之利息。

其餘擴張之訴駁回。

第一、二審（除確定部分外）訴訟費用由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴連帶人負擔。

擴張訴訟費用由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人連帶負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：訴外人黃淑卿係伊之營業員，因未依客戶黃良華之指示下單買賣股票、挪用交割款及盜賣股票等行為，致黃良華受有損害，黃淑卿已於民國89年5 月4 日死亡，陳癸栢為其配偶，陳冠豪為其子，均未依法拋棄或限定繼承。

嗣黃良華於91年間對伊及陳癸栢、陳冠豪（下稱陳癸栢等二人）提起損害賠償訴訟，經本院96年度重上更㈠字第7號民事判決，陳冠豪於繼承黃淑卿之遺產範圍內，與陳癸栢及伊應連帶給付黃良華719 萬9128元，及自89年5 月2 日起至清償日止按年息5%計算之利息，並經最高法院97年度台上字第2641號駁回兩造上訴確定（下稱前案賠償判決）。

伊已依前案賠償判決清償黃良華本金及利息計1029萬9900元，自得依民法第188條第3項及繼承之規定請求陳癸栢等連帶給付伊719 萬9128元；

又陳癸栢、陳吳緞分於86年11月17日、89年3 月3 日起擔任黃淑卿之人事保證人，並簽立職員保證書（下稱系爭保證書），同意黃淑卿如於任職期間，因違反證券交易法令之規定，致伊須對客戶負清償責任時，應與黃淑卿負連帶賠償責任，是陳吳緞等二人就伊賠償黃良華之金額，亦應連帶負賠償責任，爰依民法第188條第3項、繼承及人事保證契約之法律關係，提起本訴。

聲明：㈠上訴人及陳冠豪三人應連帶給付被上訴人719 萬9128元及自98年4 月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人則以：陳吳緞並未同意擔任黃淑卿之人事保證人，亦未於保證書上簽名、用印；

陳癸栢雖於86年11月17日擔任黃淑卿之人事保證人，但約定保證期間不明，若陳吳緞業於89年3 月3 日擔任黃淑卿之人事保證人，則黃淑卿之人事保證人既經更換，陳癸栢即不再負保證責任。

又縱使上訴人擔任黃淑卿之人事保證人，被上訴人對黃淑卿所得行使之權利為民法第188條第3項之內部求償權，非屬人事保證之範圍，縱屬人事保證範圍，依民法第756條之2第2項規定，上訴人賠償金額應以黃淑卿於89年度可得報酬之總額為限。

且被上訴人同意黃淑卿提供他人之帳戶供黃良華使用，並同意黃淑卿保管黃良華之印鑑及存摺，致發生系爭事故，其對損害之發生與有過失，對黃淑卿之選任監督上亦有疏懈，上訴人得請求減輕或免除賠償金額。

況賠償事故係於89年4 月28日發生，被上訴人遲至98年4 月2 日始聲請對陳吳緞核發支付命令；

99年5 月25日對陳癸栢追加起訴人事保證關係請求，請求權業已罹於時效而消滅等語。

聲明：被上訴人之訴駁回。

三、㈠原審判命：陳癸栢與陳冠豪應於繼承黃淑卿遺產範圍內，連帶給付被上訴人719 萬9128元本息（即依侵權行為求償權、繼承請求部分）；

上訴人應於被上訴人就陳癸栢、陳冠豪繼承黃淑卿之遺產強制執行無效果時，就不足前項本息部分連帶給付719 萬9128元（人事保證請求部分）；

駁回其餘請求，並就應予准許部分，為附條件供擔保准、免假執行之宣告。

被上訴人對原審法院駁回其餘之訴部分不服，提起上訴，並擴張請求。

聲明：㈠原判決關於後開不利於被上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，陳冠豪應於繼承黃淑卿遺產範圍內，與陳癸栢再連帶給付被上訴人310萬0772元本息。

㈢上訴人應於被上訴人就陳癸栢等二人強制執行無效果時，就前項不足部分再連帶給付310 萬0772元本息。

㈣擴張部分願供擔保，請准宣告假執行。

對造上訴部分，答辯聲明：上訴駁回。

上訴人對原判決不利於渠等部分不服（即判決主文第2項），提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。

答辯聲明：上訴駁回（陳冠豪對原審不利判決未據上訴而告確定）。

㈡本院前審判命：陳癸栢等二人應於繼承黃淑卿遺產範圍內再連帶給付被上訴人310 萬0772元本息，駁回被上訴人其餘上訴及擴張之訴。

廢棄原判決所命上訴人代為給付部分。

被上訴人對上開不利判決部分不服，提起上訴（即駁回請求上訴人代為給付及擴張代為給付，並陳癸栢應與陳冠豪連帶給付部分）。

㈢最高法院：廢棄本院前審駁回被上訴人請求上訴人代為給付及擴張代為給付部分；

駁回被上訴人其餘上訴。

四、兩造爭執、不爭執事項：㈠不爭執事項：⒈黃淑卿任職於被上訴人從事營業員工作，因未依客戶即黃良華之指示下單買賣股票、挪用交割款及盜賣股票等行為，致黃良華受有損害；

黃良華於91年間對被上訴人及陳癸栢等二人提起損害賠償訴訟，經本院96年度重上更㈠字第7 號民事判決，陳冠豪於繼承黃淑卿之遺產範圍內，與陳癸栢及被上訴人應連帶給付黃良華719 萬9128元，及自89年5 月2 日起至清償日止按年息5%計算之利息，最高法院97年度台上字第2641號駁回兩造上訴而確定。

⒉被上訴人已依前案判決，於98年1 月16日賠償黃良華本息共1029萬9900元。

⒊陳癸栢於86年11月17日就黃淑卿任職被上訴人時，擔任黃淑卿之人事保證人。

⒋被上訴人於第一審更正利息自98年4 月2 日起算，為減縮請求，非權利捨棄。

⒌系爭保證約定賠償範圍，不受民法第756條之2第2項之限制。

㈡爭執事項：⒈被上訴人依人事保證契約請求上訴人賠償損害，是否罹於2年時效時間？⒉上訴人是否為黃淑卿任職於被上訴人期間系爭事故發生時之人事保證人？⒊如上訴人為黃淑卿之人事保證人，保證契約（規約）第2條是否有效？元富公司就黃淑卿造成之損害，是否不能依他項方法受賠償？得否依據人事保證法律關係請求陳吳緞等賠償損害？如得請求賠償，是否因適用民法第756條之5第1項第3款及同法第756條之6第1 、2 款之規定，得減輕陳吳緞等之賠償金額或免除賠償？⒋被上訴人能否再請求上訴人就陳癸栢等二人繼承黃淑卿之遺產強制執行無效果時，就不足部分於310 萬0772元本息範圍內，負連帶給付責任？

五、被上訴人依人事保證契約請求陳吳緞等賠償損害，是否罹於2 年時效時間？㈠上訴人主張被上訴人係依民法第188條第1項前段賠付黃良華後，依同條第3項對黃淑卿行使求償權，而內部求償權不屬民法第756條之1第1項人事保證責任範圍內，故不得以被上訴人賠付黃良華之時點即98年1 月16日，作為被上訴人得對上訴人行使人事保證請求權之消滅時效起點。

亦即如應賠償，該賠償事故發生於89年4 月28日，被上訴人即因黃淑卿違背職務行為受有損害而自斯時起算時效期間，惟依債編施行法第3條第2項規定，民法債編施行前之法定消滅時效，其期間較民法債編修正後所定為長者，適用修正施行前之規定，但其殘餘期間自民法債編修正施行日起算，較民法債編修正後所定期間為長者，適用民法債編修正施行後之規定，則應自第756條之8 施行日即89年5 月5 日起算。

即或不然，最遲於95年7 月間被上訴人收受本院93年度重上字第49號判決時亦已知悉受有損害，卻遲至98年4 月2 日才聲請原審法院對陳吳緞核發支付命令；

99年5 月25日對陳癸栢追加起訴人事保證關係，均已超過2 年，時效已經消滅等語。

然為被上訴人以受僱人將來因職務上行為而對他方為損害賠償之型態，除可能係受僱人直接造成僱用人損害外（例如受僱人業務侵占僱用人款項），亦有可能係對僱用人造成間接損害（如受僱人盜用客戶款項，僱用人向客戶賠償），前者，時效固以僱用人知悉損害時起算；

後者，則以僱用人因賠償第三人始受有損害而起算時效，本件應自其於98年1 月16日賠付黃良華時才受有損害，進而起算時效，故時效並未消滅等語所否認。

㈡被上訴人係依前案損害賠償事件，對黃良華負民法第188條第1項前段僱用人侵權行為責任，並於98年1 月16日賠償黃良華本息共1029萬9900元，為上訴人不爭，且有前案判決附卷（原審卷一第4 至17頁）可稽，堪信為真。

上訴人固主張被上訴人於黃淑卿為侵權行為時或收受本院93年度重上字第49號判決時，即知悉受有損害而得請求，並據以起算時效。

然被上訴人係依「人事保證關係」於98年4 月2 日聲請原審法院對陳吳緞核發支付命令；

於99年5 月25日對陳癸栢追加起訴，有支付命令聲請狀及準備書狀附卷可稽（原審卷一第3 頁反面、卷二第10頁）。

按僱用人對保證人之請求權，因二年不行使而消滅，為民法第756條之8 明定，稽其立法理由略以：「僱用人對於人事保證之保證人所得主張之損害賠償請求權，宜設短期時效....至請求權消滅時效起算點，依本法第128條前段之規定，應自請求權可行使時起算，即自僱用人『受有損害』而得請求賠償時起算....」。

被上訴人既依人事保證關係對上訴人請求賠償，依上開規定並參考立法理由，時效即應以僱用人「受有損害」而得對保證人即上訴人請求時起算。

被上訴人是於98年1 月16日方依確定判決對黃良華清償1029萬9900元本息，有匯款單可憑（原審卷一第17頁），且為上訴人不爭之事實，計至元富公司於98年4月2 日、99年5 月25日分別對上訴人請求，未逾越2 年，時效尚未消滅。

六、上訴人是否為黃淑卿任職於被上訴人期間系爭事故發生時之人事保證人？㈠被上訴人主張上訴人就黃淑卿上開行為應負人事保證責任，業據其提出保證書及後附保證規約為證（原審卷一第18、19頁、卷二第19、20頁）。

然陳吳緞抗辯其未同意擔任黃淑卿之人事保證人，亦未於陳吳緞保證書上簽名及用印；

陳癸栢抗辯雖擔任黃淑卿之人事保證人，惟保證期間不明，被上訴人主張於89年3 月3 日要求陳吳緞擔任黃淑卿之人事保證人，則其自該時起即非人事保證人等語抗辯。

㈡陳吳緞部分：⒈陳吳緞保證書、被上訴人員工職務保證人徵信簡介及對保卡上（下稱陳吳緞徵信保證文件）分別有陳吳緞之簽名與印文，有上開徵信保證文件附卷可憑（原審卷一第136 、137 頁）可稽，堪予認定。

而陳吳緞保證書上除黃淑卿之簽名、蓋印外，復有陳吳緞未爭執真正之身分證正、反面影本。

保證書上附有保證人身分證影本，雖不能遽認保證書上之保證人簽名及蓋章即為真正，惟黃淑卿是陳吳緞媳婦，其為謀職而請求婆婆擔任人事保證人，合於一般常情。

參以陳吳緞是於89年3 月3 日簽立保證書，早於黃淑卿89年4 月起挪用交割款及盜賣股票行為，被上訴人既不知黃淑卿涉有違反職務行為，應負損害賠償之責，衡情要無偽造陳吳緞保證書之動機？尤以僱用人要求簽訂人事保證書之目的，意在擔保受僱人於任職期間造成僱用人受有損害時，得對保證人請求代為賠償，若被上訴人偽造或教唆偽造人事保證書，顯無從達其藉由人事保證補充賠償之目的，則被上訴人更無偽造或教唆偽造保證書之必要。

⒉原審函調之陳吳緞在中華郵政股份有限公司高雄郵局（下稱高雄郵局）開戶之「郵政存簿儲金立帳申請書」、「印鑑卡」及「存簿儲金儲戶申請變更帳戶事項申請書」文件（原審卷一第135 頁正、背面，下稱陳吳緞郵局文件），其上均有陳吳緞印文，有高雄郵局函及附件附卷（原審卷一第99、100 頁、第132 頁）可稽，陳吳緞亦自承該郵局文件上其印文真正（原審卷一第114 頁）。

上開陳吳緞保證人文件及郵局文件上之陳吳緞印文是否相同，經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，雖據先後二次函復：陳吳緞保證人文件與郵局文件年代相隔久遠，僅現有資料，尚無法鑑定之旨，有該局99年2 月26日刑鑑字第0990021144號函、99年7 月23日刑鑑字第Ｚ00000000000號鑑定書可稽（原審卷一第146 頁、卷二第70頁），致無從依鑑定方式予以比對。

惟經原審以肉眼觀察陳吳緞保證人文件及郵局文件上之陳吳緞印文，其字體態樣、大小、印文周圍寬長，極為相似，介於「陳」字與「緞」字間印文下緣的橫線有一寬約0.3公分的缺口，亦屬相同，有該文件可稽（原審卷第135 至137 頁），堪認被上訴人主張陳吳緞徵信保證文件上陳吳緞印文為真正可採。

⒊又據證人即陳吳緞保證書之對保人張文燕到庭證述：伊均按對保程序來對保，所謂對保程序，就是要注意是否為本人。

對保之保證人，只要可以寫字簽名，就會請他寫，伊印象中，沒有別人代簽名之情形。

只有對保卡上之簽名，必須本人親簽等語（原審卷一第290 、291 頁），按張文燕既負責被上訴人員工任職時之保證書對保，則其對於對保時應注意之處，尤其是應由保證人親自書寫當特別謹慎，否則即與對保目的有違。

參以陳吳緞對保卡上保證人簽章欄「陳吳緞」之簽名字跡，其字體鬆散，且係以逐筆刻畫方式為之，應非習於寫字之人所為，此情亦合於陳吳緞自承其不識字。

據上，堪認被上訴人主張陳吳緞保證書上其印文及署名真正，亦為可信。

⒋至上開鑑定雖認陳吳緞保證人文件上印文與陳吳緞審理中提出之印章所蓋印文不同（原審卷二第70頁）。

惟國人擁有多顆不同印章者，乃為常態，該庭提印章並非陳吳緞郵局開戶時印章，為陳吳緞自承（原審卷一第288 頁），則二印章鑑定結果印文不同，即無不合，此由陳吳緞不否認真正之遺產分割協議書上印文（原審卷第4 頁），同經鑑定與其庭提印章印文不同益徵。

另張文燕雖亦證述：伊對於黃淑卿之保證人陳吳緞沒有什麼印象；

是否親自到場對保印象模糊；

因為時間過久，保證書上的簽名是否為陳吳緞親自簽名、印章是否為其親自蓋章，沒有印象（原審卷290 頁）等語。

惟張文燕已就對保程序即應注意之點詳證如上，參以陳吳緞簽立保證書，距離張文燕99年4 月29日作證時，已逾10年，對特定人事印象模糊，不能認有違常情，故均不得執為有利於陳吳緞之認定。

㈢陳癸栢部分：⒈按人事保證未定期間者，自成立之日起有效期間為三年；

新增第24節之1 之規定，除第756條之2第2項外，於民法債編修正施行前成立之人事保證，亦適用之。

民法第756條之3第3項、民法債編施行法第35條分別定有明文。

⒉陳癸栢保證書未載明保證期間，有保證書附於原審卷（原審卷二第19頁）可稽，且為兩造不爭，堪認該人事保證屬未定期間之保證契約，揆諸前揭說明，其人事保證之有效期間，應自成立之日即86年11月17日起算3 年，故陳癸栢人事保證有效期間至89年11月17日止屆滿，所辯保證書未載期間其不負保證責任云云為非可取。

⒊陳癸栢主張被上訴人要求員工之人事保證人一人即可，故於向原審法院聲請核發支付命令時，僅對陳吳緞為之，嗣才追加伊為保證人，否則應會一併聲請，且被上訴人於原審中陳稱黃淑卿之人事保證人原為其姊及伊，卻又表示原有資料已遺失，顯見所稱不實，被上訴人既於89年3 月3 日要求陳吳緞擔任黃淑卿之人事保證人，則自該時起，即已免除伊為人事保證人，伊不負保證人責任等語，為被上訴人否認。

姑不論陳癸栢並未就此有利於己之事實舉證，主張已難憑信。

參以法律並無人事保證人數限制之規定，此觀民法債編89年5月5 日施行之人事保證契約章節，同未規範人事保證人數益明，則基於契約自由原則，被上訴人要求黃淑卿提供2 位人事保證人自無違法律規定，而陳癸栢所簽訂之人事保證既未逾越三年有效期間，主張不須負人事保證責任為不可採。

七、系爭保證契約（規約）第2條是否有效？被上訴人就黃淑卿造成之損害，是否不能依他項方法受賠償？如得請求賠償，是否因適用民法第756條之5第1項第3款及同法第756條之6第1 、2 款之規定，得減輕上訴人之賠償金額或免除賠償？㈠系爭保證規約第2條是否有效？按稱人事保證者，謂當事人約定，一方於他方之受僱人將來因職務上之行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約；

人事保證之保證人，以僱用人不能依他項方法受賠償者為限，負其責任；

人事保證，除本節有規定者外，準用關於保證之規定，民法第756條之1第1項、第756條之2第1項、第756條之 9分別定有明文。

又此些規定依民法債編施行法第35條之規定，於民法債編修正施行前成立之保證亦有適用。

㈡上訴人抗辯規約第2條約定，將保證人之保證範圍擴及僱用人對受僱人之求償權，與人事保證之法定要件不合，顯已違反人事保證強制規定而無效，為被上訴人否認。

經查：⒈規約第2條約定：「保證人對於被保人在貴公司服務期間，如有違反證券交易法令之規定，而與貴公司客戶或第三人發生糾紛，以致貴公司需對該客戶或第三人負清償責任時，保證人應與被保人連帶負賠償貴公司損害之責，例如被保人違法代客保管私章、金錢或有價證券，其因而與客戶產生糾紛以致貴公司負責為被保人清償者」等文，有保證規約可稽（原審卷一第19頁、卷二第19頁反面）。

依此，黃淑卿違反證券交易法令之規定，與被上訴人客戶或第三人發生糾紛，導致被上訴人賠付客戶或第三人損害，難謂非屬黃淑卿因債務不履行導致被上訴人之損害，則兩造就上開事由訂立人事保證契約，約由上訴人就此負保證之責，核其性質，自屬債務不履行所生之損害。

縱規約例示情形可能同時構成黃淑卿應負侵權責任，元富公司應負僱用人責任，然究不能反指上開約定事由非屬黃淑卿債務不履行事由，上訴人主張保證契約約定內容純係內部求償權範圍自非可取。

⒉惟黃淑卿執行職務所生債務不履行如同時該當於侵權行為時，被上訴人於賠付第三人後是否得據人事保證關係對上訴人請求？兩造各執陳詞。

本院以：⑴法文明確性：依民法第756條之1第1項規定，只要受僱人將來因「職務上」行為，須對僱用人負損害賠償時，由保證人代付賠償責任，並未規定是何種型態賠償責任（如債務不履行或侵權責任）。

雖立法理由中敘及人事保證範圍不包括僱用人對受僱人之內部求償權，但於法律明確性上已有疑義。

其或以求償權依學者通說及實務見解均認屬一新成立之債權，而非原有法律關係之延續。

惟以民法第188條第3項求償權為例，其「原因事由」究源自同條第1項之侵權行為，從而受僱人之職務上行為，即可能該當債務不履行與侵權行為構成要件，該債務不履行所生損害是否仍為人事保證範圍，僱用人得否執人事保證關係對保證人主張權利，立法理由固未明敘。

然參以實務對債不履行與侵權責任競合，究採何說尚無定則（時而採法規範競合說，間亦採請求權競合說），則以區區人事保證範圍不包括內部求償權等語之立法理由，據為限制債務不履行如與侵權行為衍生之求償權競合時，該債務不履行所生損害，若認不在人事保證賠償範圍，乃係以法律未限縮之規定，擴大限制僱用人對人事保證人之權利，並非有據。

被上訴人之受僱人黃淑卿既因職務上行為，而應對被上訴人負債務不履行之損害賠償責任，則被上訴人依民法第756條之1 規定，請求上訴人代負賠償之責，於法有據。

⑵法規範目的：限制人事保證意在減輕無償保證人責任，然受僱人直接對僱用人造成之損害，僱用人得依人事保證對保證人主張權利；

反之，受僱人對第三人所生損害因而造成僱用人損害，則不在人事保證範圍之列，亦即依此間接損害與直接損害分類，作為人事保證範圍之適用基準。

姑不論學說上所謂直接損害與間接損害之分類、定義，並無定則。

況既肯認人事保證制度於前，即針對僱用人對受僱人賠償責任為補充性規範保障，且不論直接或間接損害均緣於受僱人職務上行為所生之損害，卻以之分類區別適用人事保證與否，其規範目的及價值歧異為何？況如有此意，何不明確於法條規定人事保證範圍限於僱用人因受僱人職務上行為，直接造成僱用人之損害。

或謂果不如此，保證範圍過廣，對於人事保證人責任即屬過苛，然保證人對受僱人行為本無從控制或掌握，適度減輕責任固堪讚同，然此係責任成立後，如何適度平衡保證人與僱用人之問題，非直接、間接損害之弊。

茲肯認機制於前，後再以無必然關係之事由阻斷人事保證責任範圍，其嚴格分類結果，是否導致僱用人用人更為謹慎，造成人力市場萎縮或閒置，反有違活化僱傭關係、充分利用人力之規範目的？至或謂可透過保險機制解決，然是否以保險機制取代人事保證制度，乃制度取捨問題，既經立法裁量選擇以立法方式肯認人事保證制度，即與保險制度無涉。

⑶相關法條規定已衡平保證人責任：民法第756條之2第1項以僱用人不能依他項方法受賠償為限負責、第2項賠償金額以賠償事故發生時，受僱人當年可得保報酬之總額為限、第756條之3第1項人事保證期限不得逾三年，以及第756條之6 減免保證人責任等相關規定，均已適度衡平人事保證人與僱用人權益，且此均為人事保證責任「成立後」之後續事項與調整範疇。

⑷綜上，人事保證約定事由如同時該當受僱人債務不履行與侵權行為時，既不能否認其非債務不履行行為，法律並未規定債務不履行與侵權行為所衍生內部求償權競合時，為人事保證責任範圍排除之列，被上訴人既係依債務不履行事由，據人事保證法律關係請求，則上訴人主張被上訴人不得執人事保證請求云云，即非可取。

㈢被上訴人就黃淑卿造成之損害，是否不能依他項方法受賠償？ ⒈按人事保證之保證人，以僱用人不能依他項方法受賠償者 為限，負其責任，民法第756條之2第1項定有明文。

又 新增第二十四節之一之規定，除第756條之2第2項外， 於民法債編修正施行前成立之人事保證，亦適用之，民法 債編施行法第35條亦有規定。

上開保證契約均在89年5 月 5 日民法債編修正施行前成立，則民法第756條之2第1項規定於系爭保證即應予適用。

（至同條第2項賠償金額 限制之規定即不適用之，上訴人亦不再爭執） ⒉上訴人主張被上訴人未透過稽核、監督程序，防止黃淑卿 未依黃良華指示下單買賣股票，挪用交割款及盜賣之行為 ，為本院前案確定判決所認定，並引證人即元富公司副理 許若娟於該案原審證言：「（為何依你自己判斷，可以剛 好正確抓出系爭帳戶可疑？）我是依交易型態認為有異而 調閱... 」、「（為何190 萬元會直接交給原告？）... 坦白講我承認這部分處理上，對公司而言有疏失，另我事 後認為依原告與黃淑卿如此交易方式，能持續2 年真的令 人無法想像。」

、「（既然有前揭異於常情之處，為何你 們公司會抽查不到？）至於稽核部分如何抽查我並不清楚 。」

等語為證，然為元富公司否認。

查黃良華是將存摺及 印鑑等買賣股票之重要文件交付黃淑卿保管，致遭黃淑卿 未依其指示下單買賣股票等，則黃淑卿於此種持有客戶相 關存摺、印鑑情形下之買賣行為，是否得經由稽核機制發 覺已非無疑。

況稽核人員對公司所負債務不履行損害賠償 責任，須以其具有可歸責事由為要，上訴人就此並未舉證 （此部分他人應負債務不履行行為之舉證，與被上訴人不 能依他法受賠償之舉證為兩回事），參以稽核人員如確應 就黃淑卿上開行為負責，且得以求償，以被上訴人賠付金 額之大，衡情當無不為請求之理。

上訴人徒以上情主張稽 核人員應負損害賠償責任，非可遽信，此由許若娟證述稽 核部分如何抽查我並不清楚可參，則上訴人主張被上訴人 得依他項方法受賠償，進而否認自己無須負保證之責為無 據。

㈣是否因適用民法第756條之5第1項第3款及同法第756條之6第1、2款之規定，得減輕上訴人之賠償金額或免除 賠償？ ⒈陳癸栢主張其於86年11月17日擔任黃淑卿人事保證人，然 被上訴人於變更黃淑卿職務時未盡通知義務，加重其責任 且使其難盡注意情事，為被上訴人否認。

查陳癸栢與黃淑 卿為夫妻，共同生活，為陳癸栢不爭，陳癸栢更且於87年 3 月23日黃淑卿擔任營業員後前往被上訴人處開戶買賣有 價證券，有被上訴人提出之開戶資料、委託買賣證券受託 契約、櫃臺買賣有價證券開戶契約、委託人買賣證券聲明 書、同意書、確認書、客戶自填徵信資料表及徵信與額度 審核表等附卷可憑（本院卷第120 、121 頁）。

且黃淑卿 自87年3 月起至89年5 月止薪資，除少數月分仍維持3 、 4 萬餘元外，其餘為5 萬餘元至20萬餘元不等（超過10萬 元以上者即有12個月），有黃淑卿薪資單、統計表可稽（ 本院卷第122 至153 頁）。

陳癸栢與黃淑卿為夫妻，又同 居生活，則對於黃淑卿職業異動及薪資大幅調整，衡之經 驗，本難諉為不知，況其更曾於黃淑卿擔任營業員時，前 往被上訴人營業場所開戶買賣有價證券，主張不知黃淑卿 職務異動為營業員等語，非可採信。

按僱用人應於變更受 僱人職務或工作地點時通知保證人，目的乃提供保證人知 悉以決定是否終止人事保證契約。

陳癸栢非但知悉黃淑卿 職務異動，更且開戶買賣有價證券，其執上情進而依民法 第756條之6第1款規定，主張減免責任難認正當。

⒉上訴人主張被上訴人對黃淑卿之選任與監督有所疏懈云云 ，同為被上訴人以非內部稽核內容，其無監督鬆懈，縱認 應負監督責任，亦應減輕其責至不超過百分之十為當等語 否認。

查依臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所） 函覆黃良華申訴時：「本公司（即證交所）參酌台端（即 黃良華）提供黃員（即黃淑卿）為台端製作之買賣對帳單 手稿所載日期，經抽查並聆聽89年4 月12日、4 月13日、 4 月19日及4 月28日等4 天買賣量較大之電話錄音紀錄， 並另經重新以日期分別整理黃員手稿內容核對部分錄音內 容及實際成交內容，經比對發現買賣錄音紀錄與黃員親筆 繕寫給台端的對帳單相符，惟與實際成交之交易內容則差 異頗大，上開異常情形經詢問台端及該分公司主管等均無 法提出合理、具體解釋，故黃員顯有未依照台端指示買賣 股票，而卻依黃員自身的意思買賣股票。」

乙節，業經上 訴人及被上訴人（同造）於本院前案（96年度重上更㈠字 第7 號損害賠償事件）同意列為不爭執事項，有該判決在 卷可按（原審卷一第6 、7 頁），則被上訴人就黃淑卿與 客戶間買賣電話既有錄音記錄，縱採抽查方式，果善盡監 督，當不致令黃淑卿得持續為上開未依客戶指示買賣股票 等行為，因認其對黃淑卿之監督有疏懈。

本院斟酌黃淑卿 在被上訴人處任職，因該賠償事件導致被上訴人損害、方 法、時間長短，被上訴人具有經濟上及人力之優勢，其對 員工有具體監督可能之疏懈程度、上訴人為無償保證，僅 得抽象提醒黃淑卿注意等情狀，認上訴人之代為給付責任 金額以減輕至10分之1 為適當。

從而被上訴人請求上訴人 就陳癸栢等二人繼承黃淑卿之遺產強制執行無效果時，就 不足部分於79萬9782元（0000000 ÷10＝799782）及陳吳 緞自98年4 月26日、陳癸栢自98年4 月14日起，均至清償 日止之利息範圍內代為給付之請求為正當，逾此請求為無 據。

⒊至上訴人另主張被上訴人係主張其98年1 月16日與因賠付 黃良華而生損害，然黃淑卿早於89年5 月4 日過世，則自 斯時起兩造人事保證關係消滅，被上訴人不得再執人事保 證關係對渠等請求等語。

然被上訴人既本於黃淑卿上開行 為所生損害請求，且兩造當時人事保證關係存續中，縱被 上訴人遲至黃淑卿去世後始為賠付黃良華，該損害仍屬人 事保證範圍，上訴人此部分抗辯亦不足採。

八、被上訴人能否再請求上訴人就陳癸栢等二人繼承黃淑卿之遺產強制執行無效果時，就不足部分於310 萬0772元本息範圍內，負連帶給付責任？上訴人就黃淑卿上開行為造成被上訴人所受損害應負人事保證責任，已如前述，且被上訴人擴張請求之310 萬0772元本息，是被上訴人賠付黃良華之利息部分，同屬黃淑卿債務不履行所生損害之一部，上訴人主張係遲延利息不得再為請求即非有據。

從而，被上訴人擴張請求上訴人就陳癸栢等二人繼承黃淑卿之遺產強制執行無效果時，就不足額部分於31萬0077元範圍內（0000000 ÷10＝310077）代為給付為可採，爰判決如主文第四項所示；

逾此部分為無據。

九、綜上所述，被上訴人主張上訴人為黃淑卿之人事保證人，就黃淑卿上開行為造成被上訴人損害為可取；

上訴人抗辯無須負保證責任為不可採。

從而，被上訴人依人事保證法律關係請求上訴人就陳癸栢等二人繼承黃淑卿之遺產強制執行無效果時，就不足部分於110 萬9859元本息範圍內代為給付之請求為正當（包括原請求範圍內之79萬9782元及擴張請求之31萬0077元）；

逾此部分為無據（該代為給付，乃原審主文第一項所指之繼承遺產強制執行無效果始為補充性給付，故利息起算，應與原審主文第一項之主給付相同，而非另行計算）。

原判決就上開應予准許部分，命上訴人代為給付，並為附條件供擔保假執行之宣告，核無不合。

上訴意旨就此指摘原判決違誤，求予廢棄改判為無理由，應駁回其上訴；

至超過上開應予准許部分，原判決併為上訴人敗訴判決，及為假執行宣告，即有未洽。

此部分上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

自應廢棄該部分，改判如主文第二項所示。

被上訴人擴張請求部分於31萬0077元部分為正當，應予准許如主文第四項所示；

其餘部分為無據，應序駁回。

又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，故不逐一論述，附此敘明。

（原判決第二項陳吳緞補充性給付利息起算日之裁判，雖與主給付利息起算日不同如上，但對陳吳緞並無不利，被上訴人復未上訴，本院不得另為裁判；

同上，被上訴人對陳吳緞擴張請求利息自98年4 月26日起算，亦在主給付利息98年4 月14日起算後，對陳吳緞同屬有利，核無不可）

十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，擴張請求為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項，判決如主文所示。

中 華 民 國 101 年 10 月 8 日
民事第二庭
審判長法官 許明進
法 官 徐文祥
法 官 黃國川
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 9 日
書 記 官 賴梅琴
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。