臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,102,建上,39,20150824,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度建上字第39號
上 訴 人 耕銘工程企業有限公司
法定代理人 王利路
訴訟代理人 王建元律師
被 上訴 人 吳全松
訴訟代理人 楊申田律師
吳淑靜律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國102 年9 月6 日臺灣高雄地方法院101 年度建字第118 號第一審判決提起上訴，本院於104 年8 月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳佰貳拾肆萬玖仟陸佰捌拾肆元，及自民國一○一年八月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，暨該部分假執行之宣告併訴訟費用之裁判，均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：上訴人於民國99年間承攬台灣電力股份有限公司台中發電廠（下稱「台中發電廠」）99年度中八、一、六、三、十機靜電集塵器、灰倉及轉換區大修部分工程（下稱「系爭工程」）。

上訴人並將其中如原判決附表所示工程轉交被上訴人承作，兩造約定工程款按結算金額85％計算，扣除上訴人代付之材料費後之餘額，做為承攬報酬。

嗣系爭工程已全部完工並經業主驗收完畢，惟上訴人尚積欠被上訴人工程餘款新臺幣（下同）2,425,030 元，且經多次催促上訴人給付，上訴人均置之不理。

為此，爰依兩造之承攬契約關係提起本件訴訟，求為判命上訴人應給付2,425,030 元，及其中2,409,649 元，自支付命令送達翌日即101 年8 月7日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨其餘15,381元，自民事準備㈠狀繕本送達翌日即102年2月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

二、上訴人則以：兩造間雖定有承攬契約，惟並未書立契約書，被上訴人所提出99年9 月15日簽立之契約書（下稱「系爭契約書」），其上蓋用之上訴人公司大小章雖為真正，惟係遭林淑玲盜用。

又系爭契約書雖記載以契約詳細價目表之85％款項計算工程報酬，但被上訴人在上訴人提出已支付材料、機具之單據後，方又改稱上開85％款項應扣除材料費云云，與系爭契約書載述明顯不符。

又原判決附表所示部分工項係上訴人另委第三人承作，並非被上訴人施作，且系爭工程所需材料係由包商即上訴人自行供應，單以中八機、中六機部分，上訴人即分別支出材料費1,066,659 元、1,081,561 元，而中八機之人力支出成本為66,100元，中八機部分之工程結算金額則僅為1,651,049 元，扣除上訴人支出之材料、人力成本後，盈餘僅有518,290 元，不可能如被上訴人所主張，兩造約定以結算金額85％之工程款做為報酬。

另兩造經會算後，上訴人應給付工程款為223 萬元，然因上訴人有為之預支勞保、保險及便當等費用，實際應支付之工程款僅為165 萬元（含稅），其中19萬元係以匯款方式給付，其餘款項則以現金給付，故兩造間並無承攬關係，上訴人亦未積欠被上訴人任何工程款，被上訴人請求並無理由等語為辯。

三、原審判命上訴人如數給付，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於99年間承攬系爭工程。

系爭工程業經完工並經業主驗收完畢。

㈡原判決附表所示工項中，除中八、中一、中六機之編號7 「靜電集塵器、灰倉及轉換區迴轉機檢修」⑴「EP、SILO、T/A 迴轉機檢修」、中六機編號10「工作區域欄杆清潔、除銹油漆」、中三機編號2 ⑶「EP音波除塵器檢修」、編號7 「靜電集塵器、灰倉及轉換區迴轉機檢修」、編號9 「工作區域欄杆清潔、除銹油漆」、中十機編號3 「靜電集塵器、灰倉及轉換區迴轉機檢修」其中⑴、⑵、⑶項工程外，其餘工程為被上訴人施作。

㈢上訴人於100 年5 月27日匯款11萬元、100 年6 月27日匯款8 萬元至台一工程行所設之台灣企銀沙鹿分行00000000000號帳戶內。

五、本件爭點為：㈠兩造間有無簽訂系爭契約書？㈡被上訴人是否已完成原判決附表所示之承攬工作？㈢被上訴人可得請領之承攬報酬為若干？

六、經查：㈠兩造間有無簽訂系爭契約書？①查本件被上訴人因其自身設立之成華工程有限公司（下稱「成華公司」）積欠勞保及稅金，無法投標工程，委由林淑玲申設台一工程行，並使用台一工程行名義開立發票，再給付林淑玲報酬及稅金等情，業據被上訴人於原審陳明在卷（原審卷一第181 頁），核與證人林淑玲於原審證述：台一工程行是伊所申設，但係被上訴人在經營，因被上訴人的成華公司有欠稅金，無法請領發票使用，所以請伊幫忙申設行號，伊是登記負責人，實際是被上訴人在使用，被上訴人用台一工程行名義標到工程後，會給伊一點利潤，被上訴人就可以開台一工程行的發票，台一工程行的發票與公司章都在被上訴人那裡等語（原審卷卷一第124-126 頁）大致相符，佐以成華公司於99年1 月間確有積欠營業稅，有財政部高雄國稅局102 年5 月17日財高國稅港服字第0000000000號函在卷可稽（原審卷一第202、203頁），自足認被上訴人稱台一工程行是伊委林淑玲所申設，由伊管理並使用該行發票等語，為真實。

②上訴人主張兩造間未簽立系爭契約書（原審卷一第6-8 頁）云云，為被上訴人所否認。

而上訴人並不否認系爭契約書上，上訴人公司大小章印文之真正，僅抗辯係遭林淑玲盜用云云，則上訴人自應就其印章遭盜用乙節，負舉證之責。

對此，上訴人雖舉證人謝明宗、張石龍、蔡侑霖等為證，主張公司大小章係由林淑玲所持有，然林淑玲於原審證稱其係製妥相關文件後送給王利路用印再送件，並未曾保管公司大小章等語（原審卷一第125 、127 頁），而證人謝明宗於原審證稱：伊係工程剛開始施工時，看見王利路將印章交給會計，但伊不知道會計小姐的名字，也不確定會計是否為林淑玲等語（原審卷一第130 、131 頁）；

證人張石龍於原審證稱：林姓工安在99年12月左右離職後，由伊及蔡侑霖辦理出入證及勞健保，伊要辦時，跟老闆要大小章，老闆說在工安那裡，伊跟工安要，工安說不見，後來是老闆另外拿一副給蔡侑霖，蔡侑霖再拿給伊等語（原審卷一第175 頁）；

證人蔡侑霖於原審證稱：伊在99年12月受僱於上訴人，林淑玲在100年農曆年前後離職，林淑玲離職後出入證是老闆叫伊辦理，伊有打電話也有親自找林淑玲要印章，但林淑玲說印章不見等語（原審卷一第178 、179 頁），故證人謝明宗並無法確認林淑玲是否為持有印章之會計小姐，證人張石龍、蔡侑霖則就林淑玲離職時間所述矛盾歧異，且公司大小章乃表彰公司意思之重要工具，如林淑玲果持有上訴人之公司大小章，於其離職時，上訴人豈有不要求林淑玲儘速交還印章之理，張石龍、蔡侑霖所述違經驗法則，自不足採。

再者，系爭契約書所載工作內容，與被上訴人事後實際施作如原判決附表所示之工作內容大致相符（參後述），且系爭契約書之書立日期為99年9 月15日，系爭工程開工日則為同年月20日（原審卷一第85頁），而謝明宗、張石龍、蔡侑霖上開所述各情，均係發生於工程開工即99年9 月20日後之事，則縱林淑玲於其等所述時間曾保管上訴人之公司大小章，亦無從據此反推、臆測林淑玲在99年9 月15日時即已持有上訴人之公司大小章，並使用於系爭契約書。

上訴人主張其公司大小章遭盜用，兩造間未簽立系爭契約書云云，自難憑採。

㈡被上訴人是否已完成原判決附表所示之承攬工作？①按被上訴人對於自己主張之事實已盡證明之責後，上訴人對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則上訴人對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。

又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證，最高法院99年台上字第483 號裁判要旨可資參照。

②查系爭工程業已全部完工並經業主驗收完畢乙節，為兩造所不爭，上訴人抗辯稱如原判決附表所示工項中，中八、中一、中六機之編號7 「靜電集塵器、灰倉及轉換區迴轉機檢修」⑴「EP、SILO、T/A 迴轉機檢修」、中六機編號10「工作區域欄杆清潔、除銹油漆」、中三機編號2 ⑶「EP音波除塵器檢修」、編號7 「靜電集塵器、灰倉及轉換區迴轉機檢修」、編號9 「工作區域欄杆清潔、除銹油漆」、中十機編號3 「靜電集塵器、灰倉及轉換區迴轉機檢修」其中⑴、⑵、⑶項工程，並非被上訴人所施作，而係伊另委訴外人陳國樑、邱展宏、曾銘祥、黃冬昇所施作等語（原審卷一第209 、210 、266 頁），為被上訴人所否認，而上開工項為被上訴人依系爭契約書所約定承攬施作之範圍，則上訴人自應就上開抗辯事項負舉證之責。

對此，現場施工之證人王朝城於原審證稱：上開工項均是我與被上訴人聘僱的人作的，陳國樑作的部分是對心，就是馬達跟軸承對準的部分，除中十機沒有作以外，他每部機都是作這部分等語（原審卷一第256 、257 頁）；

另陳國樑於本院審理時到庭證稱：我承作機械對心拆裝及組裝，是上訴人的王董（即上訴人法定代理人）叫我去做的，印象中我做了三部機，工項的名稱我不是很瞭解，但我是負責對心的拆裝，其他部分我沒有印象是何人施作的，一部機約7 萬元，我是向王董請款，上訴人103 年1 月24日民事陳述意見狀附上的簽收條（本院卷第52頁），是我簽收給王董等語（本院卷第119 至122 頁）；

蔡侑霖於本院審理時證稱：因為被上訴人不會做對心，所以被上訴人沒有做對心的部分等語（本院卷第135 頁）；

邱展宏則證稱：被上訴人沒有做對心，因為他不會做，是王利路請別人來做等語（本院卷第139 頁），而中八、中一、中六機之編號7 「靜電集塵器、灰倉及轉換區迴轉機檢修」⑴「EP、SILO、T/A 迴轉機檢修」（即中八、中一、中六機之對心），每部結算金額為68,763元（合計206,289 元），與證人陳國樑所證稱一部機約7 萬元約略相當，是應足認上訴人抗辯被上訴人就原判決附表所示工項中，中八、中一、中六機之編號7 「靜電集塵器、灰倉及轉換區迴轉機檢修」⑴「EP、SILO、T/A 迴轉機檢修」，未為施作，應足採信。

至中三、中十機之「靜電集塵器、灰倉及轉換區迴轉機檢修」，因證人陳國樑證稱僅做三部機，自難認上訴人主張其另請陳國樑施作為可採。

又其餘中六機編號10「工作區域欄杆清潔、除銹油漆」、中三機編號2 ⑶「EP音波除塵器檢修」、編號9 「工作區域欄杆清潔、除銹油漆」部分，證人邱展宏僅於本院審理時證稱：我有幫忙做清潔、除銹油漆，消音器有做一部分等語（本院卷138 至139 頁），尚無從認定被上訴人並未施作。

再上訴人雖於本院審理時，另外再主張除上開部分外，上訴人就其餘工程項目大部分均有施作一部分（見本院卷第178-186 頁），惟此與其於原審審理時所主張（原審卷一第266頁）顯不相符，且上訴人亦未舉證證明其於原審之主張係屬錯誤，並依民事訴訟法規定撤銷原審之主張，則其於本院翻異前詞，主張其餘工程項目大部分均有施作一部分等云云，自難足採。

㈢被上訴人可得請領之承攬報酬為若干？①被上訴人主張兩造就本件承攬報酬係約定依台中發電廠價碼，按照施工數量之85％為工程報酬（原審卷一第181 頁），核與系爭契約書之約定載述相符（原審卷一第8 頁）。

上訴人雖辯稱系爭工程材料費多由其支出，不可能不計材料費而給付被上訴人85％工程款云云，然被上訴人坦言依合約報酬是連工帶料的錢，因為伊沒有錢付材料費，所以上訴人先給付料錢給廠商，再從伊報酬中扣掉材料錢等語（原審卷一第181 頁），而坊間亦不乏資力不足之轉包商於承包後，由上游包商代支材料費，再由報酬中扣除材料費之情，是被上訴人所述，尚無違經驗法則，故被上訴人主張其承攬報酬係以業主所支付附表所示工項之款項之85％計付，並應扣除上訴人為此所支付之材料錢等語，應堪信實。

②如原判決附表所示工項經完工驗收後，其結算金額為如原判決附表結算結果欄位所示，共計6,335,330 元（計算式：中八機1,651,049 元＋中一機1,174,065 元＋中六機1,926,464 元＋中三機1,222,926 元＋中十機360,826 元＝6,335,330 元），並有台中發電廠結算驗收證明書在卷可資比對（原審卷一第86-92 頁）。

而被上訴人除上述中八、中一、中六機之對心，合計206,289 元未施作，其餘已施作完畢，已如前述，則扣除被上訴人未施作部分款項206,289 元後，被上訴人依約可請求之報酬即為5,209,684 元【計算式：（6,335,330-206,289 ）×85％＝5,209,684 ，小數點以下捨去】）。

③上訴人雖另主張其就中八機部分支出材料費1,066,659 元、人力支援66,100元（原審卷一第220 頁）、中六機支出材料費1,081,561 元，共計2,214,320 元，應予扣除等云云（原審卷一第216 頁）。

惟被上訴人僅承認上訴人已給付中八機報酬75萬元、中一機58萬元、中六機83萬元、中三機55萬元、中十機25萬元，合計296 萬元，其中並包含上訴人已給付之材料費1,203,457 元（原審院卷一第159 頁），其餘則否認之。

而上訴人雖提出統一發票多紙佐證（原審卷一第221-235 頁、第237-240 頁、第243-249 頁、第251 頁），然該等發票其上並未註記係使用於何項工程或何種工項，且上訴人於原審主張已給付被上訴人之款項約200 多萬元（含材料費），實際大概157 萬元左右等語（原審卷一第259 頁），與其所述已支出200 多萬元之材料費，差異甚鉅，然卻與被上訴人上開所主張上訴人包括材料費1,203,457 元，已支付296 萬元等語，較為相符。

再者，上訴人另請陳國樑施作對心部分已如前述，而系爭工程除被上訴人外，另有部分工程係上訴人另請下包吳宜忠所施作，此據吳宜忠於原審陳明在卷，上訴人自行提出記載代支吳宜忠工程款之便條紙中亦有記載其代支之五金、工資等費用（原審卷一第187 頁），足見上訴人並非單僅為被上訴人所承攬之工項支出材料費用，上訴人抗辯其另支出材料及人事費合計2,214,320 元，應予扣除，而非被上訴人主張之1,203,457 元，自難認有據。

④被上訴人依約可請求之報酬為5,209,684 元，然上訴人已先行給付被上訴人296 萬元（含材料費）費用，已如前述，則被上訴人於此尚可請求之報酬即為2,249,684 元（計算式：5,209,684-2,960,000 ＝2,249,684 ）。

七、綜上所述，被上訴人依兩造之承攬關係，請求上訴人給付承攬報酬2,249,684 元自支付命令送達翌日即101 年8 月7 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分則無理由，應予駁回。

原判決命上訴人給付超過上開准許部分，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，並駁回被上訴人此部分請求及假執行之聲請，上訴人其餘上訴，則為無理由，應予駁回。

八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件上訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 魏式璧
法 官 劉傑民
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
書 記 官 黎 珍
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。