臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,102,上,262,20150826,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上字第262號
上 訴 人 劉瑞山
劉弘毅
劉文徹
共 同
訴訟代理人 葉婉玉律師
被上訴人 黃順成
黃順發
共 同
訴訟代理人 吳永茂律師
羅玲郁律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於民國102 年7 月26日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第867 號第一審判決提起上訴，本院於104 年8 月5 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：坐落高雄市仁武區仁春段837 之2 、837 之3 、843 、843 之1 等地號土地原於地籍圖重測前係登記在祭祀公業劉其然（下稱祭祀公業）名下。

訴外人劉泰隆為祭祀公業之派下員，因祭祀公業全體派下員早已協議於解散後將如原判決附圖所示之土地（下稱系爭土地）過戶登記予劉泰隆名下，並先由其管理使用，其即在系爭土地上興建磚造平房（下稱系爭建物）居住使用。

嗣於民國51年3 月20日，劉泰隆將系爭土地、建物以新臺幣（下同）43,000元出售予訴外人黃金碧、黃金春、黃金雄3 人（下稱黃金碧等3人），雙方並簽訂「房地買賣契約書」，約定於祭祀公業解散後辦理系爭土地之移轉登記，黃金碧等3 人並於當日給付2 萬元之定金。

雙方後於同年4 月24日修改約定內容，重新簽訂「出賣不動產杜絕契」，並至法院辦理公證，黃金碧等3 人則於當日再給付劉泰隆15,000元，共計已給付房地買賣價金35,000元（下稱系爭買賣契約），劉泰隆則將系爭建物交予黃金碧等3 人使用。

後劉泰隆（85年4 月8 日歿）、黃金碧（96年4 月12日歿）、黃金春（60年10月28日歿）、黃金雄（67年8 月22日歿）陸續死亡，上訴人為劉泰隆之遺產繼承人，被上訴人及訴外人王黃錦珠、盧黃錦秀、黃錦花為黃金碧之遺產繼承人，訴外人黃張美、黃月琴、黃月寶、黃文德、黃文貴為黃金春之遺產繼承人，訴外人黃王龐、黃清木、黃清河、黃清山為黃金雄之遺產繼承人，自應分別繼承劉泰隆及黃金碧等3 人就系爭買賣契約之權利義務關係。

祭祀公業經全體派下員協議解散，系爭買賣契約之約定條件成就，惟祭祀公業派下員會議協議將坐落同段834 、835 、836 、837 、838 、839 、840 、841 、842 、667 、843 地號等11筆土地（下稱系爭11筆土地）出賣予訴外人傅新貴，其中667 、837 、838 、839 、840 、841 、842 地號等7筆土地分別辦理所有權移轉登記予傅新貴（837 、838 、839 、840 、841 、842 地號等6 筆土地嗣合併為837 地號1筆土地後，再於102 年8 月26日分割為837 、837 之1 、837 之2 、837 之3 、837 之4 地號等5 筆土地）；

另834 、835 、836 地號等3 筆土地分別由傅新貴出賣予訴外人劉永田而指定移轉登記予訴外人劉俊宏名下。

因系爭土地係坐落在837 之2 、837 之3 、843 、843 之1 等地號土地位置，面積共238.60平方公尺計算，其出售價格自屬因上訴人就系爭買賣契約債務不履行所生之損害。

被上訴人已受讓取得王黃錦珠、盧黃錦秀、黃錦花、黃月琴、黃月寶、黃文德、黃文貴等人之權利，占原債權3/5 。

爰依系爭買賣契約之法律關係，請求上訴人賠償其損害等情。

並聲明先位求為命上訴人連帶給付被上訴人4,217,556 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；

備位求為命上訴人連帶給付被上訴人及王黃錦珠、盧黃錦秀、黃錦花、黃張美、黃月琴、黃月寶、黃文德、黃文貴、黃王龐、黃清木、黃清河、黃清山4,217,556 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；

暨願供擔保請准宣告假執行之判決。

二、上訴人則以：系爭土地為祭祀公業全體派下員公同共有，並無任何分管或分配協議，劉泰隆雖擬於51年3 月20日將系爭土地及建物出售予黃金碧等3 人，並簽訂「房地買賣契約書」，惟因系爭土地尚屬公同共有，劉泰隆無權出售，故雙方遂於同年4 月24日重新簽訂「出賣不動產杜絕契」，改為約定僅先出售建物，土地部分則待日後祭祀公業全體派下員協議同意及解散後再行辦理，已解除原「房地買賣契約書」，並將價金自43,000元減為35,000元，故系爭土地已非雙方買賣之範圍。

又「出賣不動產杜絕契」就系爭土地之面積及範圍，並未曾實際測量，且黃金碧等3 人亦未給付土地部分之價金，足見雙方就買賣系爭土地之標的物、價金等必要之點並未達成意思表示一致。

再系爭土地之過戶係由祭祀公業派下員全體所為，並非可歸責於上訴人之事由所致，且被上訴人並未舉證系爭土地所在位置確係位在系爭土地，況其面積已超出訴外人劉泰隆之持分，上訴人於祭祀公業解散時亦僅受分配420 萬元，被上訴人主張之債務不履行損害賠償顯無依據等語，資為抗辯。

三、原審判命上訴人連帶給付被上訴人及王黃錦珠、盧黃錦秀、黃錦花、黃張美、黃月琴、黃月寶、黃文德、黃文貴、黃王龐、黃清木、黃清河、黃清山4,217,556 元，及法定遲延利息，駁回被上訴人其餘之訴，上訴人不服，就其敗訴部分提起上訴，並於本院聲明︰原判決不利上訴人部分廢棄；

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人則聲明︰駁回上訴。

被上訴人對其敗訴部分（即先位請求部分）未據聲明不服而告確定。

四、兩造間之不爭執事項及爭點︰㈠不爭執事項︰⒈坐落前高雄縣仁武鄉○○段000 地號土地原係登記在祭祀公業名下，嗣於64年7 月1 日分割增加同段395 之1 、395 之2 地號土地。

再於68年1 月25日分割增加同段395 之3 、395 之4 、395 之5 、395 之6 、395 之7 、395 之8 、395 之9 、395 之10地號土地。

72年5 月20日地籍圖重測後，原同段395 、395 之1 、395 之2 、395 之3 、395 之4 、395 之5 、395 之6 、395 之7 、395 之8 、395 之9 、395 之10等地號土地，變更為同鄉仁春段834、843 、667 、835 、836 、837 、838 、839 、840 、841 、842 等地號土地。

後於76年10月16日因徵收同段843 地號土地，增加同段843 之1 地號土地，843 之1 地號土地嗣於79年8 月16日登記予高雄縣仁武鄉，100 年5 月16日因接管而登記予高雄市。

⒉劉泰隆在系爭土地上興建磚造平房居住使用，嗣於51年3月20日與黃金碧等3 人簽立「房地買賣契約書」，約定以43,000元之價格出售系爭土地、建物，並由黃金碧等3 人先交付定金2 萬元，所有權移轉登記事項則待祭祀公業解散後辦理。

⒊劉泰隆於51年4 月24日再與黃金碧等3 人簽訂「出賣不動產杜絕契」，所載面積2 厘4 毛6 糸，換算為238.6 平方公尺，並經公證人公證，黃金碧等3 人復於當日再給付劉泰隆15,000元。

⒋劉泰隆於85年4 月8 日死亡，上訴人為其遺產繼承人。

而黃金碧、黃金春、黃金雄分別於96年4 月12日、60年10月28日及67年8 月22日死亡，黃金碧之遺產繼承人為被上訴人與王黃錦珠、盧黃錦秀、黃錦花共5 人；

黃金春之遺產繼承人為黃張美、黃月琴、黃月寶、黃文德、黃文貴共5人；

黃金雄之遺產繼承人為訴外人黃王龐、黃清木、黃清河、黃清山共4 人。

⒌祭祀公業經全體派下員協議，將其所有之坐落高雄市仁武區仁春段667 、834 、835 、836 、837 、838 、839 、840 、841 、842 、843 等地號11筆土地出售予傅新貴（其中843 地號土地約定不計價）。

雙方於101 年1 月10日簽訂如本院卷㈠附頁309 至317 所示之買賣契約書。

⒍667 、837 、838 、839 、840 、841 、842 、843 等地號8 筆土地於101 年3 月21日辦理所有權移轉登記予傅新貴（837 、838 、839 、840 、841 、842 等地號6 筆土地嗣於101 年4 月10日合併為837 地號1 筆土地後，再於102 年8 月26日分割為837 、837 之1 、837 之2 、837之3 、837 之4 地號等5 筆土地）。

另834 、835 、836地號等3 筆土地則由傅新貴出賣予訴外人劉永田而於101年3 月21日指定移轉登記予訴外人劉俊宏、劉智仁名下。

㈡爭點︰⒈劉泰隆與黃金碧等3 人間之系爭買賣契約，是否包括系爭土地？⒉上訴人是否應就系爭買賣契約負債務不履行之損害賠償責任？⒊被上訴人請求上訴人賠償4,217,556 元，有無理由？

五、劉泰隆與黃金碧等3 人間之系爭買賣契約，是否包括系爭土地？㈠兩造雖就此一爭點互有攻防，惟兩造之攻擊或防禦方法，核與其等於原審所為相同，而原審已詳為論述雙方所簽訂之房地買賣契約書記載標的物為：「⒈房屋：坐落仁武鄉仁武村竹巷拾肆號門牌一磚造蓋瓦戶龍厝壹棟（五間）右所有權全部。

⒉基地：前開房屋基地（坐落仁武鄉仁武段參玖伍地號之內，業主祭祀公業劉其然所有權）賣方轉賣部分範圍如附圖所示（確實範圍說明圖，經雙方請測量實地結果所繪圖面為準」，「辦理移轉登記期日︰須俟公業解散後，即時辦理」等情，並檢附出賣基地範圍說明圖乙紙（見原審卷㈠頁14至15、17），且雙方簽訂出賣不動產杜絕契之首係記載「立出賣不動產杜絕契人劉泰隆茲因正用願將自置末尾標示不動產絕賣於黃金碧等三人為業計價款新台幣壹萬伍仟元正當日一躉收足無誤……」，並在末尾處記載「不動產標示：⑴房屋：坐落仁武鄉仁武段參玖伍地號地上建物一磚造蓋瓦戶陵厝壹棟（計伍間）所有權全部（門牌：仁武鄉仁武村竹巷十四號）。

⑵基地：仁武鄉仁武段參玖伍地號之內一建零甲零分貳厘肆毛陸糸（詳如附圖）」，「註：該基地係業主祭祀公業劉其然所有權，出賣人為其派下之一員，辦理移轉登記手續須俟後日經派下全員協議同意解散後，即時辦理」等情（見原審卷㈠頁19、20），足證劉泰隆與黃金碧3 人於簽訂「房地買賣契約書」及「出賣不動產杜絕契」時，即將系爭土地列為契約之標的，並有出賣基地範圍說明圖、載有土地地號、所在位置、面積與比例尺之附圖為其附件為憑（見原審卷㈠頁17、170 ，並約定就土地辦理所有權移轉登記之時間以祭祀公業解散或祭祀公業經派下員協議同意解散為停止條件，雙方顯未將系爭土地排除於買賣契約。

是故上訴人辯稱系爭土地並不在雙方買賣契約範圍內（含劉文徹證詞）云云，核與事實不符，殊無可採。

至上訴人所辯系爭土地之面積及範圍，並未經實際測量，黃金碧等3 人尚未給付系爭土地部分之價金，雙方就買賣契約重要之點即標的物、價金之意思表示尚未合致，買賣契約尚未成立云云，惟雙方簽訂之房地買賣契約書已就基地位置約定為系爭建物所在之基地，並繪製範圍說明圖（見原審卷㈠頁15、17），嗣簽訂出賣不動產杜絕契復進一步記載系爭土地面積為2 厘4 毛6 糸，並檢具載有比例尺、土地地號、面積及所在位置之附圖（見原審卷㈠頁170 ），足證雙方就系爭土地之面積、範圍顯已特定明確，無論各該附圖是否由地政機關所測繪，均無礙於認定雙方就買賣標的物已有一致之意思表示。

另劉泰隆與黃金碧等3 人就系爭土地、建物之買賣價金，先於房地買賣契約書約定43,000元，並由黃金碧等3 人先行給付2 萬元作為定金，嗣於出賣不動產杜絕契雖記載系爭土地、建物之價款為15,000元，惟黃金碧3 人並未將前已交付之2 萬元定金取回或從中扣除，而係再行交付劉泰隆15,000元，且在出賣不動產杜絕契載明「當日一躉收足無誤」等語（見原審卷㈠頁19），堪認雙方就買賣價金之真意，應係以定金2 萬元再加計嗣後交付之15,000元即總金額35,000元。

是劉泰隆與黃金碧等3 人成立買賣契約之標的物包括系爭土地、建物，而總價金為35,000元等情，均已意思表示合致。

上訴人此部分所辯亦屬無憑。

是以，本院就兩造就此爭點所為攻擊或防禦方法之意見及法律上意見與原判決相同，依民事訴訟法第454條第2項前段規定，茲引用之，不再贅述。

㈡上訴人抗辯︰劉泰隆與黃金碧等3 人先後簽訂2 份契約，契約差價8 千元，雙方並在出賣不動產杜絕契約定基地買賣須俟後日經派下全員協議同意，可證明雙方僅就房屋部分為買賣；

且51年間通膨壓力大，建屋成本高，土地不值錢，房屋價格高於土地，高雄縣稅捐處核定房屋契價16,764元，為實際成交價35,000元之47.9% ，係在一般核定契價範圍內，足證35,000元價金僅指房屋價款，不包括土地云云，為被上訴人所否認。

查劉泰隆與黃金碧等3 人所簽訂之不動產杜絕契明白表示買賣標的物為房屋、基地，又載明「註：該基地係業主祭祀公業劉其然所有權，出賣人為其派下之一員，辦理移轉登記手續須俟後日經派下全員協議同意解散後，即時辦理」，業如前述，縱認雙方於51年間成立系爭土地、建物買賣契約時，建屋成本高，土地不值錢，亦不影響劉泰隆與黃金碧等3 人先後簽訂房地買賣契約書、出賣不動產杜絕契以成立系爭土地、建物之買賣契約。

另高雄縣稅捐處根據劉泰隆與黃金碧等3 人所成立之系爭土地、建物買賣契約，依法核定契價，乃為徵收契稅之故，洵難認可倒果為因遽認契價不含土地價額。

況上訴人對其抗辯高雄縣稅捐處核定房屋契價16,764元，為實際成交價35,000元之47.9% ，一般核定契約範圍內等利己事實，並未舉證以實其說，顯見上訴人此部分所辯，要與事實不符，為無可採。

㈢上訴人復辯稱︰66年間之高雄市仁武區（99年12月25日高雄市、縣合併，66年間並無高雄市仁武區）仁武段之土地公告現值為每平方公尺800 元，回推50年代地價，每平方公尺應低於100 元，系爭土地當時價值每坪110 元，計算出賣不動產杜絕契之系爭土地面積，價值約8,030 元，可見8 千元為土地價款，雙方所成立買賣契約並未包括土地云云，為被上訴人所否認。

查上訴人對其所辯以66年間之仁武段土地公告現值回推50年代之地價，並未提出其他影響地價變化因子之積極證據足資佐參，故其此部分所辯，顯不可採。

㈣上訴人雖舉證人即黃金春配偶黃張美、證人即黃金雄配偶黃王龐在偵訊時之證詞，抗辯︰系爭土地所在位置只有5 坪左右（16.529平方公尺）之面積在842 地號土地，其餘221.6平方公尺之面積全部在843 及843 之1 地號土地云云，為被上訴人所否認。

查證人黃王龐於偵訊中係證稱：「……這5間房子就是當初向劉泰隆買的，我嫁過去不到半年，我公公就把這5 間房子分給我先生他們兄弟3 人，老大黃金碧分到3 間，老二黃金春分到2 間，其中1 間是拜祖先的公共地方，老三黃金雄是分到之後豬舍改建的1 個房屋，房子分了以後，我公公就有將每個房子各申請1 個電錶，以免以後因電費吵架」，「（當時你公公分房子時，有無任何書面資料？）沒有，都是我公公口頭說的」，「（上開5 間房子，之後剩幾間房子？）只剩1 間，就是黃張美分到的那個房子，其他房子都在約20年前，因為要做馬路時臨路，都被拆掉了，當時我們都有領到補助」等語〔見臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢）102 年度偵續字第191 號偵查影卷頁43背面至44〕，該刑案之被告黃張美則稱：「我先生他們當時買的那5 間房子，後來只拆到剩下我住的那1 間，是因為要開路的關係才拆掉，拆的時間應該是像黃王龐講的時間，我公公當時分那5 間房子給我先生他們3 兄弟時，並沒有說到土地要如何處理」等語（見同上偵查影卷頁44背面），而該刑案告訴人即被上訴人黃順成於102 年10月17日偵訊時陳稱：「（對於黃張美及黃王龐均供稱，原購買之5 間房子，之後因做馬路臨路，被拆到只剩1 間黃張美、黃金春分到的那個房子，有無意見？）沒有意見，被拆到只剩1 間，但我們沒有分，都還是共有」等語( 見同上偵查影卷頁53背面），足徵黃王龐、黃張美及黃順成均係針對系爭建物何時拆除而為證述或陳述，並無從得知系爭土地僅有面積16.529平方公尺在842 地號土地，其餘面積221.6 平方公尺全部在843 及843 之1 地號土地等事實。

縱認黃張美署名101 年2 月29日切結書暨同年3 月4 日收據載有磚造矮屋（矮房）約5 坪（見原審卷㈠頁78至79），亦不足以證明系爭土地僅有面積16.529平方公尺在842 地號土地，其餘面積221.6 平方公尺全部在843 及843 之1 地號土地之事實。

故上訴人此部分所辯，洵難憑採。

六、上訴人是否應就系爭買賣契約負債務不履行之損害賠償責任？㈠按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第1148條第1項前段定有明文。

劉泰隆既於85年4 月8 日死亡，而上訴人為其繼承人乙節，為兩造所不爭執（見本院卷㈡頁298 至299 ），是劉泰隆就系爭買賣契約所生之一切權利、義務，自應由上訴人承受至明。

㈡次按以他人所有之物為出賣之標的物，訂立買賣契約者，其出賣人須先取得該物之所有權，然後移轉於買受人；

或使該他人逕將物之所有權移轉於買受人，如出賣人不履行所有權移轉之義務，依民法第353條之規定，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。

民法上所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言。

所有權屬於他人之物，出賣人固不能將其所有權移轉與買受人，故在出賣人取得買賣標的物之所有權以前，倘無請求該他人將物之所有權移轉於出賣人之權利，或逕行移轉於買受人之權利存在，則移轉該物所有權於買受人之義務，即屬不能給付。

經查︰⒈劉泰隆明知系爭土地為祭祀公業所有，其個人並無處分之權利，竟仍與黃金碧等3 人簽訂系爭買賣契約，雙方約定於祭祀公業解散（或派下全員協議同意解散）時，即時辦理系爭土地所有權之移轉登記（見原審卷㈠頁13、20），則劉泰隆死亡後，其依約所負移轉系爭土地所有權之出賣人義務，即應由上訴人承受之。

迨至101 年1 月間，祭祀公業全體派下員協議同意將坐落高雄市仁武區仁春段667、834 、835 、836 、837 、838 、839 、840 、841 、842 、843 等地號11筆土地出售予傅新貴，其中843 地號土地不計價等情，有被上訴人不爭執上訴人提出之祭祀公業劉其然出售11筆土地處理方式㈠乙件為證（見原審卷㈡頁220 、本院卷㈠頁312 ）。

又祭祀公業與傅新貴於101年1 月10日簽訂買賣契約書（見本院卷㈠頁309 至317 ），並於101 年3 月21日將667 、837 、838 、839 、840、841 、842 、843 等地號8 筆土地辦理所有權移轉登記予傅新貴完畢，另834 、835 、836 地號等3 筆土地則由傅新貴出賣予劉永田，並於101 年3 月21日指定移轉登記予劉俊宏、劉智仁名下等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈡頁299 ），並有各該筆地號土地之土地登記第二類謄本（地號全部）、證人劉永田證述及證人傅新貴證述在卷可稽（見原審卷㈠頁23至32、原審卷㈡頁159 、44至46、92）。

⒉上訴人曾於101 年5 月4 日本件甫訴訟繫屬於原審之初階段，對於被上訴人起訴主張祭祀公業經全體派下員之協議解散，並於101 年3 月5 日為原因發生日，以買賣為登記原因，於同年月21日將上開土地移轉登記予傅新貴、劉俊宏等人等情（見原審卷㈠頁7 ），提出民事答辯㈠狀為自認︰「嗣後，於101 年3 月5 日祭祀公業經全體同意決議解散，並於101 年3 月21日將其名下之土地……分別辦理過戶登記予訴外人傅新貴，……辦理過戶予訴外人劉俊宏……」等語，且其等自認未有所附加或限制（見原審卷㈠頁69）；

復於102 年10月9 日提出民事上訴理由狀，再度自認︰「嗣後，於101 年3 月5 日祭祀公業經全體同意決議解散，並於101 年3 月21日將其名下之所有土地……共11筆土地均出售予訴外人傅新貴……，係依照祭祀公業派下員3 分之2 以上出席同意通過，並非上訴人等3 人所能左右……」等語，亦未有所附加或限制（見本院卷㈠頁19），依民事訴訟法第279條第1項規定，實已生自認之效果，至為明灼。

上訴人雖抗辯︰其自認祭祀公業有誤，顯與事實不符，應予更正而撤銷自認云云，為被上訴人所不同意，上訴人提出祭祀公業與傅新貴之買賣契約書、土地建物異動清冊，均不足以證明其等自認與事實不符（見本院卷㈡頁8 至24），故上訴人辯以撤銷此部分自認云云，洵屬無據，不應准許。

⒊準此以言，祭祀公業全體派下員既於101 年1 月間協議同意將上開11筆土地出賣予傅新貴，並於同年1 月10日簽訂買賣契約書，嗣於同年3 月21日辦妥上開11筆土地所有權移轉登記完畢；

且上訴人自認祭祀公業所有之全部土地已經出售完畢之事實（見本院卷㈡頁315 ），而祭祀公業並未經派下現員過半數書面同意依祭祀公業條例規定登記為祭祀公業法人，並申辦上開土地之所有權更名登記為祭祀公業法人所有，亦未經派下現員過半數書面同意依民法規定成立財團法人，並申辦上開土地之所有權更名登記為財團法人所有等情，業據本院調閱高雄市仁武區公所祭祀公業事項檔案無訛（見外放仁武區公所行政影卷）。

復以，祭祀公業嗣於101 年3 月5 日經全體派下員協議解散，業如前述。

則系爭土地、建物之買賣契約顯因劉泰隆出售自己無權處分之物，及其與繼承人即上訴人嗣後仍未能取得系爭土地之處分權，致無法過戶登記予買受人之黃金碧等3 人，核屬可歸責於劉泰隆及上訴人之事由致給付不能之情事，上訴人自應依民法第226條第1項規定，對黃金碧等3 人及其繼承人負債務不履行之損害賠償責任。

㈢上訴人雖抗辯︰祭祀公業迄今未依法定程序完成解散清算程序，主管機關尚未廢止其法人登記，系爭土地買賣契約之條件不成就，契約尚未生效云云，為被上訴人所否認。

查本件祭祀公業既未經派下現員過半數書面同意依祭祀公業條例成立祭祀公業法人，或依民法成立財團法人，且祭祀公業名下全部土地均已出售完畢，並於101 年3 月5 日經全體派下員協議解散等情，詳如前述，「主管機關」自無從「廢止其法人登記」，祭祀公業亦無從依祭祀公業條例或民法相關規定為法人解散後之清算程序甚明。

故上訴人此部分所辯，顯有誤認，不足為取。

七、被上訴人請求上訴人賠償4,217,556 元，有無理由？㈠按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。

被上訴人主張系爭土地係位在837 之2 、837 之3 、843 、843 之1 等地號云云，為上訴人所否認。

原審將經公證之「出賣不動產杜絕契」附圖（即原判決附圖，下稱公證附圖），向高雄市政府地政局仁武地政事務所（下稱仁武地政）函詢其上斜線所示甲、乙部分土地係位於何地號範圍，其函覆稱：「經調閱相關歷史檔案，因測繪年代久遠，查無可考；

如僅依附圖內容顯示，尚不足以判斷其正確性及沿革」等語，有該所101 年10月22日函附卷可佐（見原審卷㈡頁84）；

再經本院檢送公證附圖囑託仁武地政比對51年4 月26日之地籍原圖，上開附圖斜線所示甲、乙部分之土地範圍究係坐落現在何筆土地之內？各該筆土地之面積各為若干？其函覆稱︰「……檢附之附圖，查無相符之成果圖，雖標註坐落位置之地段、地號及比例尺大小，並未載明承辦機關，本所無從判斷圖之來源，自未能確認附圖內斜線甲、乙之面積，更無法查明其坐落於重測後地號」云云，有該所103 年6 月6 日函在卷可據（見本院卷㈠頁278 ）。

足徵劉泰隆與黃金碧等3 人約定買賣之系爭土地實際位置、面積，因地政機關就公證附圖無法直接認定，且因其上之系爭建物均已拆除而無法再重行測量以確定所在位置、面積，致被上訴人主張此部分事實之舉證顯有重大困難。

㈡惟經本院調取公證附圖正本囑託臺灣省測量技師公會向內政部國土測繪中心取得地籍原圖掃描檔，及向仁武地政取得目前仁武區仁春段之地籍圖電子檔，進行地理對位套疊分析處理比對，原○○段000 地號登記面積為1 分6 厘7 毛0 糸即1619.76 平方公尺，公證附圖所記載之面積為2 厘4 毛6 糸即238.60平方公尺，經套疊後395 地號數化面積為1550.7平方公尺，公證附圖斜線所示甲、乙部分之數化面積和為233.94平方公尺，考慮符合公證附圖之面積，將其修正後原395地號之面積為1581.59 平方公尺，面積差異為-38.17平方公尺，不符值百分比為-2.4% ，因公證附圖係51年間繪製，時至今日，數化後尚符合面積公差之要求；

且將地籍原圖掃描檔與原○○段000 地號歷經多次變更後之11筆地籍圖進行地理對位套疊，發現︰地籍原圖西側、南側及北側套疊結果吻合，惟東南側地籍原圖與現行地籍圖稍有差異，依據地籍套疊結果將地籍原圖原395 地號進行數化再與地籍原圖套疊，與原登記面積差異（1577.55 －1619.76 ）/1619.79＝-2.6% ，尚符合面積公差之要求。

因公證附圖、地籍原圖均為50年以上之圖資，受限於當時製圖技術及保存方法，至今無法呈現當時之情形，故僅能以目前使用之現行地籍圖為準，還原公證附圖與現行地籍圖及地籍原圖掃描檔與現行地籍圖之相對關係。

為真實還原76年間道路徵收情形，已將公證附圖斜線所示甲部分建物位置區分為徵收、剩餘部分，依據上開套疊結果，將公證附圖斜線所示甲、乙部分之數化面積各別計算，甲部分道路徵收數化面積為122.57平方公尺，甲部分道路徵收後剩餘數化面積為105.72平方公尺，乙部分數化面積為5.65平方公尺，同樣考慮符合公證附圖之面積，進行修正後︰甲部分道路徵收面積為125.01平方公尺，甲部分道路徵收後剩餘面積為107.83平方公尺，合計232.84平方公尺，乙部分面積為5.76平方公尺，上開面積比對結果與公證附圖記載之面積，甲部分為0.0240甲（即232.78平方公尺），乙部分為0.0006甲（即5.82平方公尺）面積分別僅差0.06平方公尺及-0.06 平方公尺。

另公證附圖斜線所示甲部分受徵收面積125.01平方公尺，佔甲、乙部分總面積238.60平方公尺之52.39%等情，此有臺灣省測量技師公會104 年1 月13日函暨檢送比對結果報告書在卷可稽（見本院卷㈡頁166 至178），至堪認定。

㈢上訴人雖抗辯︰公證附圖之沿革、正確性、位置、面積，已經仁武地政函覆無可考，臺灣省測量技師公會比對結果報告書僅為人工描繪示意，再以修正方法進行數位後進行比對，縱使誤差值不大，仍無法凌駕仁武地政回函，以認定公證附圖之正確性，認雙方已就不動產位置、面積達成合意，成立買賣契約云云，為被上訴人所否認。

查劉泰隆與黃金碧等3人就系爭土地、建物成立買賣契約，面積為2 厘4 毛6 糸，業如前述，縱認仁武地政不願受託鑑定公證附圖之位置、面積，亦不影響劉泰隆與黃金碧等3 人間確曾成立系爭土地、建物之買賣契約，且面積為2 厘4 毛6 糸之事實認定。

況系爭建物已經全部拆除，無從至現場進行丈量測繪，公證附圖及地籍原圖均為存在50年以上之圖資，囿於製圖當時技術及保存方法，恐因伸縮變形而無法呈現當時情形，故臺灣省測量技師公會以前揭科學方法進行公證附圖數化後，與公證附圖掃描檔套疊無誤後，再與地籍原圖掃描檔及現行地籍圖電子檔進行逐一圖資之地理對位套疊，因3 種圖資之成圖方式、製圖技術及保存方式都不同，茲以現行使用之地籍圖為準，呈現公證附圖之相對關係，數化時就圖面擷取可靠點進行坐標轉換，以得到原宗地與公證附圖斜線部分之數化面積（分別為1550.70 平方公尺、233.94平方公尺），再審酌土地登記面積及買賣雙方合意之公證附圖面積修正，比對後呈現各圖資間之相對關係，數化比對結果尚符合面積公差之要求等情，有臺灣省測量技師公會104 年3 月24日函暨意見回覆書附卷足憑（見本院卷㈡頁210 至216 ），核無違法或不當。

故上訴人此部分所辯，殊無足採。

㈣職是之故，公證附圖斜線所示甲部分經徵收後剩餘面積為107.83平方公尺，乙部分面積為5.76平方公尺，共計113.59平方公尺。

按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。

依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。

經查，祭祀公業於101 年1 月間係以總金額32,892,500元之價格，將坐落高雄市仁武區仁春段834 、835 、836 、837 、838 、839 、840、841 、842 、843 等地號土地（面積共870 平方公尺）出售予傅新貴等情，業據證人傅新貴證述明確（見原審卷㈡頁92），依上開出售價格計算，每平方公尺為37,807元（計算式︰32,892,500870 ≒37,807，元以下四捨五入），若上訴人依約履行契約，則被上訴人及其餘黃金碧等3 人之繼承人亦得依上開買賣價格獲取系爭土地所佔113.59平方公尺部分之買賣價金即4,294,497 元（計算式︰113.5937,807≒4,294,497 ，元以下四捨五入），自屬其等之所失利益而得請求上訴人賠償。

至同段843 之1 地號土地既於79年間受徵收，有土地登記第二類謄本（地號全部）、高雄市政府地政局102 年6 月4 日函暨檢附徵收公牘及補償清冊等相關資料附卷可參（見原審卷㈡頁161 、194 至204 ），則被上訴人就該筆土地部分即公證附圖斜線甲部分受徵收面積125.01平方公尺，即無預期出售之利益可言。

故被上訴人及其餘黃金碧等3 人之繼承人所失利益既已達4,294,497 元，則被上訴人於請求少於上開金額之4,217,556 元，自應准許。

八、綜上所述，被上訴人依繼承及系爭土地、建物買賣契約及債務不履行損害賠償之法律關係，請求上訴人給付被上訴人與王黃錦珠、盧黃錦秀、黃錦花、黃張美、黃月琴、黃月寶、黃文德、黃文貴、黃王龐、黃清木、黃清河、黃清山4,217,556 元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年4 月20日（見原審卷㈠頁57至59所示之送達證書）起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。

是則原審判命上訴人如數給付，其理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，為無理由，應駁回其上訴。

兩造其餘攻防及舉證，核與判決結果無影響，無一一審究之必要，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
民事第一庭
審判長法官 高金枝
法 官 洪能超
法 官 劉定安
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
書 記 官 梁雅華
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。