臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,103,上易,248,20150819,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上易字第248號
上訴人即附
帶被上訴人 沈映伶
被上訴人即
附帶上訴人 王健鈞
訴訟代理人 林易玫律師
上列當事人間請求返還定金等事件，上訴人對於民國103 年6 月13日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第99號第一審判決提起上訴，被上訴人亦提起附帶上訴，本院於104 年8 月5 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命沈映伶給付王健鈞超過新台幣叁拾萬壹仟伍佰貳拾元及自民國一○二年十一月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，王健鈞在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

沈映伶之其餘上訴駁回。

王健鈞之附帶上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由沈映伶負擔二分之一，餘由王健鈞負擔。

事實及理由

一、被上訴人即附帶上訴人王健鈞（下稱被上訴人）起訴主張：上訴人即附帶被上訴人沈映伶（下稱上訴人）於民國102 年10月10日自由時報分類廣告刊登欲盤讓其所有之永慶不動產中華六合加盟店（下稱系爭加盟店），兩造於同年10月11日相約洽談，上訴人表示其為系爭加盟店店長，欲退出經營權，故欲將店內裝潢、生財器具、房租屆滿押租金、仲介公會押金及永慶合約期滿保證金共以新台幣（下同）150 萬元盤讓予被上訴人，且承諾願扶持被上訴人開業，致被上訴人當場給付1 萬8000元予上訴人，兩造並於同年10月14日簽訂「店盤讓同意書（下稱系爭同意書），被上訴人連同先前已付之1 萬8000元共支付30萬元予上訴人。

上訴人承諾馬上辦理系爭加盟店負責人變更手續，故於同年10月18日共同前往永慶不動產高雄加盟總部與副總經理楊政曉洽談負責人變更手續。

楊政曉表示總公司同意盤讓，但上訴人須給付同年4 月至10月之30萬1000元網路費，並擔任被上訴人半年保證人，惟遭上訴人所拒。

嗣於同年10月22日兩造相約商談，上訴人仍拒付網路費，且未提出變更負責人之申請。

被上訴人遂於同年10月28日函請上訴人返還定金，詎上訴人拒絕返還。

本件係可歸責於上訴人致不能履約，構成民法第226條第2項規定之給付不能，被上訴人自得依民法第256條規定解除契約，已於同年10月28日以存證信函通知上訴人解除契約，若認該函並無明確表明解約之意，則以起訴狀繕本之送達，作為解除契約之意思表示，且依民法第259條第1款、第2款規定，請求上訴人返還30萬元，並依系爭同意書違約條款第3條約定，請求上訴人賠償30萬元，以上共計60萬元。

並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人則以：上訴人因身體因素，經股東同意，決定結束經營權，與永慶不動產合約期滿不續約，因店內尚有裝潢及生財器具，避免浪費故而盤讓，兩造所簽訂系爭同意書明確記載盤讓明細為原址裝潢與各類生財器具共80萬元、房租押金15萬元、仲介公會押金25萬元、永慶合約期滿保證金30萬元，總金額合計150 萬元。

永慶不動產加盟品牌未在盤讓範圍內，並約定盤讓日期為上訴人與永慶不動產合約期滿日即103 年2 月28日以後，因被上訴人表示希望於102 年11月1 日提前接手經營，並希望上訴人協助經驗傳承，因尚須永慶不動產加盟總部同意被上訴人接手經營，且須配合加盟總部作業事項，故系爭同意書上未載明盤讓日期。

被上訴人深怕上訴人不願提前盤讓，遂付定金30萬元展現誠意。

嗣兩造至永慶不動產南區加盟總部詢問，楊政曉表示上訴人須繳納102年4 月至10月共30萬1000元之大聯盟軟體費用，並擔任被上訴人之連帶保證人，上訴人表示未使用大聯盟軟體，且有加盟總部核文同意，並無給付大聯盟軟體費用義務，且上訴人經營權為獨立自主，亦無擔任被上訴人之連帶保證人義務，因而當場拒絕。

永慶不動產加盟總部不合理之要求，導致被上訴人無法提前接手經營，本非上訴人應負義務，亦難認可歸責於上訴人。

被上訴人未於103 年2 月28日前給付尾款120 萬元，構成給付遲延，上訴人自得依民法第254條規定解除契約，業經上訴人於103 年3 月1 日以簡訊通知被上訴人解除契約，並依系爭同意書違約條款第1條約定，沒收定金30萬元等語，資為抗辯，並答辯聲明：被上訴人之訴駁回。

三、本件原審判決：㈠上訴人應給付被上訴人32萬元，及自102年12月10日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈡被上訴人其餘之訴駁回。

㈢訴訟費用由上訴人負擔百分之五十三，餘由被上訴人負擔。

㈣前揭第一項得假執行；

但上訴人以32萬元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。

㈤被上訴人其餘假執行之聲請駁回。

上訴人就其敗訴部分聲明不服，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

就被上訴人所提附帶上訴之答辯聲明為：㈠附帶上訴駁回。

㈡附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。

被上訴人就其敗訴部分亦聲明不服，附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。

㈡上訴人應再給付被上訴人28萬元。

㈢附帶上訴訴訟費用由上訴人負擔。

就上訴人所提上訴之答辯聲明為：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

四、兩造不爭執事項㈠上訴人於102 年10月10日在自由時報分類廣告刊登「仲介公司便宜盤讓，盤讓金便宜，一切好談，0000000000高雄」。

㈡兩造於102 年10月11日簽訂小定金收據，上訴人並收取被上訴人之父王仲仁所交付小定金1萬8000元。

㈢兩造於102 年10月14日簽訂系爭同意書，約定讓售金額為150 萬元，讓售明細為原址裝潢、各類生財器具共80萬元，房租押金15萬元，仲介公會押金25萬元，永慶合約期滿保證金30萬元，連同先前已給付之1 萬8000元，被上訴人共已支付30萬元定金予上訴人。

㈣兩造於102 年10月18日偕同至永慶不動產高雄加盟總部找楊政曉副總經理洽談。

㈤兩造於102 年10月22日下午3 點半許，在高雄市七賢路與中華路口「彩色巴黎」碰面，之後永慶不動產高雄加盟總部吳貴清副理亦到現場。

㈥被上訴人於102 年10月28日以存證信函通知上訴人返還定金30萬元，上訴人於翌日收受該信函。

㈦上訴人於103 年3 月1 日有傳簡訊給被上訴人，通知沒收定金30萬元，被上訴人有收受該簡訊。

五、兩造爭執之事項為：㈠兩造所簽訂之系爭同意書，是否包含負責人之變更？亦即以系爭加盟店之加盟品牌為讓與標的？㈡被上訴人依民法第259條第1款、第2款規定，請求上訴人返還30萬元定金，有無理由？㈢被上訴人依系爭同意書違反條款第3條約定，請求上訴人賠償30萬元，有無理由？

六、兩造所簽訂之系爭同意書，是否包含負責人之變更？亦即以系爭加盟店之加盟品牌為讓與標的？㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。

又解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意。

又契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院19年上字第58號、19年上字第453 號判例參照）。

㈡被上訴人主張：永慶不動產加盟店品牌係在盤讓範圍內，兩造盤讓日期為被上訴人與永慶不動產合約期滿日103 年2 月28日以前等語，雖為上訴人所否認，經查：①兩造於102 年10月11日所簽小定收據（見原審卷第10頁）記載：「甲方沈映伶女士（即上訴人）永慶中華六合店店東，收乙方王仲仁先生（即被上訴人之父）新台幣1 萬8000元整小定金，其盤店永慶中華六合店、、、、」等語。

又兩造於102 年10月14日所簽訂系爭同意書亦記載：「永慶不動產中華六合加盟店（穩苑不動產有限公司），店址坐落高雄市○○區○○○路000 號1 樓，負責人沈映伶（簡稱甲方），同意以新台幣150 萬元讓售於王健鈞先生（簡稱乙方），讓售金額所含明細如下：原址裝潢、各類生財器具總共為80萬元整。

房屋押金（15萬元）、仲介公會押金（25萬元）、永慶合約期滿保證金（30萬元），以上3 項共70萬元」等語（見原審卷第11頁）。

是依前項記載係約定盤讓對象為「永慶不動產中華六合加盟店」。

又讓售明細第二項包含房屋押金、仲介公會押金、永慶合約期滿保證金共70萬元。

果若兩造約定之盤讓日期為上訴人與永慶不動產合約期滿日（即103 年2 月28日）以後，則上開房屋押金、仲介公會押金、永慶合約期滿保證金本應返還上訴人，實無由被上訴人依約先給付上訴人，俟上訴人於收取所返還之押金、保證金後，再由上訴人給付被上訴人之理。

且上訴人於原審亦自承「本人（即上訴人）與原告（即被上訴人）父親第二次見面，因原告父親提出要求，不願原告浪費時間，希望提前於102 年11月1 日接手、、、、」、「盤讓日期雙方都是口頭約定，被告（即上訴人）向原告表示，以被告與永慶合約期滿（即103 年2 月28日），至於合約未記載，係因為原告父親要求提前，被告表示無法決定，要以總公司作業規定為主。」

、「房屋的押租金15萬元，仲介公會押金25萬元，永慶合約期滿保證金30萬元是原告要求提前盤讓，造成被告違約而須支付之金額共70萬元、、、、」（見原審卷第119 頁背面、第121 頁、第122 頁），足見兩造在簽立系爭同意書時，確合意以系爭加盟店於上訴人與永慶不動產合約期滿日前盤護予被上訴人無訛。

此外參以證人楊政曉於原審到庭證稱：「兩造確實有在102 年10月18日到加盟總部高雄分公司找我，被告（即上訴人）在102 年10月17日先打電話給我，說店要盤給別人，所以想約我在隔日找盤店人一起到辦公室找我，隔日即18日就有原告（即被上訴人），原告父親王仲仁及被告3 人一起來公司找我，被告有提到要把店盤給原告父親王仲仁，就盤讓的總部規範想要瞭解，我就盤讓部分的內容有告知他們，也就是盤讓有兩種方法，第一種是原公司必須跟我們解約，新加盟主重新跟我們申請加盟，這種方式會讓原公司的保證金被沒入，新加盟主則要被審核是否符合加盟條件。

第二種是原公司名稱不變，只是變更負責人，但當時我有提出警告，如果變更負責人仍需要經過申請，總部有核准及不核准的權利，另外我們核准變更負責人的話，原負責人在變更後，仍必須擔任這家公司的連帶保證人至少6 個月，這部分的約定沒有記載在加盟合約書裡，因為總部會擔心是假變更真避責，所以才會要求原負責人必須擔任這家公司的連帶保證人至少6 個月。

我們在接到當事人申請就會告知有這樣的條件，如果他們不接受這個條件，我們就會不核准變更。」

、「（兩造當時是向你提出要變更負責人嗎？）兩造當時去找我談的時候，我聽起來的感覺，兩造是想要用第二種即變更負責人的方式來盤讓，另我也有提醒與被告的契約只到103 年2 月28日，屆時總部是否同意續約，在103 年3月1 日還要再重新審核加盟條件。」

等語（見原審卷第88、89頁），另證人即永慶不動產高雄加盟總部副理吳貴清亦於原審證稱：「兩造與我們副總楊政曉見面的前一天下午，被告有請我到她店裡，她說有找一位岡山的王先生要來接續這家店的經營，問我一些相關盤讓細節；

例如：變更負責人如何處理，後續與總部加盟合約如何作業，如何接續等問題，我先與被告說，在加盟總部的規範裡，對於新加盟的業者必須與部主管也就是楊政曉副總談過，楊副總會再與兩造做詳細說明。

另我也有提到要盤讓的人不是現有股東之一，要變更為負責人，須先入股公司股份6 個月以上，才能夠申請變更為法定代理人」等語（見原審卷第136 頁）。

經核證人楊政曉、吳貴清與兩造並無利害關係，應無偏頗任何一方之虞，且其2 人所為證述互核相符，應堪採信。

又系爭同意書關於盤讓日期欄位為空白（見原審卷第11頁），而上訴人亦自承：原告（即被上訴人）要求提前於102 年10月1 日接手，因原告取得加盟同意書時間未定，因而雙方合意盤讓日期未定等語（見原審卷第40頁）等事實，足徵上訴人已同意於103 年2 月28日加盟合約期滿前即盤讓，並以永慶不動產加盟總部作業完成時間為盤讓日期，因此兩造於簽訂系爭同意書時未予記載盤讓日期。

從而被上訴人主張兩造所簽訂之系爭同意書係包含負責人變更，亦即係以系爭加盟店之加盟品牌為讓與標的等情，應堪採信。

②至於上訴人於本院翻異前詞，所辯因伊係小聯盟，所以伊之權利義務只能給被上訴人「台慶不動產」或「有巢氏不動產」之品牌云云（見本院卷㈠第189 頁）。

然此不惟與上訴人於原審所辯伊僅盤讓裝潢、生財器具及押租金、保證金等，並不包含仲介公司品牌等情相歧異，也與前揭小定收據及系爭同意書所載不符，且與前開證人之證述有悖，應無足採。

七、被上訴人依民法第259條第1款、第2款規定，請求上訴人返還30萬元，有無理由？㈠按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；

債權人於有第226條之情形時，得解除其契約；

契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。

受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第226條第1項、第256條、第259條第1款、第2款分別定有明文。

又民法上所謂「給付不能」，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言。

亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意（最高法院94年度台上字第1963號判決意旨參照）。

又按「債權人於有民法第226條之情形時，得解除契約，為同法第256條所明定，依本條規定之意旨，被上訴人自毋庸為定期催告即得解除契約，其請求上訴人償還當時受領之價金及其法定遲延利息，難謂不當」（最高法院67年台上字第3701號判例參照）。

㈡經查，兩造係約定於103 年2 月28日加盟合約期滿前即盤讓系爭加盟店予被上訴人，並以永慶不動產加盟總部作業完成時間為盤讓日期，兩造所簽訂之系爭同意書，應包含系爭加盟店負責人之變更，亦即以系爭加盟店之加盟品牌為讓與標的，業如前述。

則上訴人自負有於103 年2 月28日前完成系爭加盟店負責人變更之義務。

惟依證人楊政曉於原審證述：「（你剛才證述變更負責人要向總部提出申請，是書面還是口頭？）書面。」

、「（被告從102 年10月18日迄今，有無向你們提出變更負責人之書面申請？）沒有。」

等語（見原審卷第90頁）。

證人吳貴清亦證稱：「兩造與楊副總談完的隔天，我有與兩造在中華與七賢路口的彩色巴黎二樓，針對楊副總與他們說的加盟條件、盤讓的相關細節，被告希望我到場與原告及他父親做解釋。

主要針對原法代充任新法代的連帶保證人6 個月這點與他們再做說明。

被告說願意在公司內繼續工作，但是不願意擔任保證人，因為經營的風險太大。」

、「當天我以為被告請我到彩色巴黎是為了變更法代的事情，所以我有請被告兒子鄭景仁先生，先從EMAIL 裡面列印秘書寄給他的變更法代申請表單，並帶到現場，但到現場都沒有用到」等語（見原審卷第136 至138 頁），又上訴人所提出於102 年10月23日傳送予吳貴清之簡訊亦記載：「吳副理，我是沈店東，經過昨天深思熟慮，對於楊副總與副理對我盤店提出①未使用大聯盟卻要負責使用費用，②我因盤店要退出，卻還要繼續作新接盤讓負責人的保證人更是讓我承擔後續莫大風險。

因永慶的盤讓許多規定，讓王仲仁先生對永慶與我產生誤解。

如3 日內未得解決方案，王先生要提告，今日我會由孫總專線尋求答案，與永慶盤讓相關規定」等語（見原審卷第50頁），足見上訴人與與楊政曉及吳貴清見面討論有關系爭加盟店變更負責人事宜，對於必須支付大聯盟軟體費用及擔任被上訴人之連帶保證人6 個月之條件已表達無法接受之意。

又上訴人亦於102 年10月29日以存證信函通知被上訴人不願負擔不應負責之款項及擔任連帶保證人，並要求被上訴人於103 年3 月1 日前履約給付尾款120 萬元等情（見原審卷第26頁、27頁），已向被上訴人明示不願支付大聯盟軟體費用及擔任被上訴人連帶保證人之意。

則上訴人所負之系爭加盟店變更負責人義務，顯然不能實現，而已無從依債務本旨為給付，構成給付不能。

是上訴人與被上訴人簽訂系爭同意書前，因未了解永慶不動產加盟總部之盤讓規定，即逕與被上訴人簽約，於簽約後又不願履行永慶不動產加盟總部之盤讓條件，導致未能將系爭加盟店之負責人變更為被上訴人，自屬可歸責於上訴人之事由，被上訴人自得依民法第256條規定主張解除契約。

因被上訴人102 年10月28日之存證信函（見原審卷第19頁至第23頁）尚無明確表明解約之意，則被上訴人以於102 年11月20日之起訴狀繕本送達（見原審卷第35頁所附送達證書）作為解除契約之意思表示，並依民法第259條第1款、第2款規定，請求上訴人返還30萬元定金及法定遲延利息，即屬有理由，應予准許。

至於上訴人以被上訴人未於103 年2 月28日前給付尾款120萬為由，於103 年3 月1 日以簡訊通知被上訴人解除契約即屬不合法，其主張因之沒收定金30萬元，為無理由，應無足採。

八、被上訴人依系爭同意書違約條款第3條約定，請求上訴人賠償30萬元，有無理由？㈠按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。

違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；

約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。

民法第250條第1項、第2項前段、第252條分別定有明文。

又約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制，此項核減，法院得依職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。

至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1612號、79年台上字第1915號判例參照）。

㈡經查系爭同意書違約條款第3條約定：「甲方（即上訴人）若因故無法履約，需賠償30萬元；

若因天災或人為不可抗拒因素則免其違約罰則。」

（見原審卷第12頁），按此約款並無明確記載「懲罰性」字樣，應屬損害賠償總額預定性之違約金。

本件被上訴人解除系爭同意書為有理由，業如前述，是被上訴人依前揭規定請求上訴人賠償損害，為有理由，應予准許。

惟因被上訴人迄未能提出其因上訴人未能履約所受損害之情形，本院因依一般客觀事實，社會經濟狀況，爰認被上訴人所受損害之總額為其交付該30萬元定金起至系爭同意書解約之日止，因不能支配該30萬元所生法定遲延利息之損失即被上訴人於102 年10月11日交付18000 元及於102 年10月14日交付282000元於上訴人之翌日起至102 年11月20日解約之日止之遲延利息，共為1520元〔即18000 元自102 年10月11日至102 年10月13日共計2 日（始日不算入）之法定遲延利息5 元（即18000 元5/100 2/365=5 元，元以下4 捨5 入）＋0000000 元（即18000 元＋282000元）自102年10月14日至102 年11月20日（即解約日）共計37日（始日不算入）之法定遲延利息1515元（即300000元5/100 37/3 65=1515元，元以下4 捨入）=1520 元〕。

是被上訴人依系爭同意書違約條款第3條約定，請求上訴人賠償1520元部分為有理由，應予准許，其逾此部分之請求為無理由，不應准許。

九、綜上所述，被上訴人依民法第259條第1款、第2款系爭同意書違約條款第3條規定，請求上訴人給付30萬1520元（即300000元＋1520元＝301520元）部分為有理由，應予准許。

原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，另依上訴人之聲請，酌定相當擔保金額，併予宣告免為假執行，經核尚無不合。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

又被上訴人逾此部分（即逾30萬1520元至60萬元部分）之請求為無理由，乃原審疏就逾30萬1520元至32萬元部分，亦為被上訴人勝訴之判決，即有違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，並改判如主文第二項所示。

又被上訴人附帶上訴請求上訴人再給付28萬元部分亦同屬無理由，應予駁回，又本件起訴狀繕本送達翌日為「102 年11月21日」（見原審卷第35頁），原判決誤寫為「102 年12月10日」，應由原法院依法裁定更正，併予敍明。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。

、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由；

附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
民事第一庭
審判長法官 高金枝
法 官 洪能超
法 官 吳登輝
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
書 記 官 施耀程