臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,103,上易,359,20150812,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上易字第359號
上 訴 人 葉安心
訴訟代理人 蔡祥銘律師
蔡晉祐律師
上 訴 人 戴宏輝
訴訟代理人 陳永輝
麥晉綸
上 訴 人 麥晉嘉
上列二人之
共 同
訴訟代理人 戴早求
被 上訴人 郭碧娥
訴訟代理人 許明德律師
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國103 年6 月27日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第27號第一審判決提起上訴，本院於104 年7 月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：被上訴人於民國101 年10月29日向訴外人周義博購入坐落高雄市○○區○○段○000 地號土地（即102年重測前高雄市○○區○○○段○000 地號土地，下稱397地號土地），惟該地四周遭他人土地包圍，欠缺適當道路對外聯絡，僅能利用位在同地段第415 、416 地號土地（即重測前高雄市○○區○○○段○000 ○000 地號土地，下稱415 、416 地號土地）、同地段第411 地號土地（即重測前高雄市○○區○○○段○00000 地號土地，下稱411 地號土地）、同地段第410 地號土地（即重測前高雄市○○區○○○段○000 地號土地，下稱410 地號土地）及同地段第413 地號土地（重測前為高雄市○○區○○○段○00000 地號土地，下稱413 地號土地）上，依序如附圖二（即重測前附圖一）編號A 、B 、D 、F 、G 所示之既有農路（與被上訴人所有397 地號上如附圖一編號C 、H 所示土地合稱系爭農路）通行至其西南側之井腳產業道路（即重測前高雄市○○區○○○段○000000地號土地）。

而上訴人葉安心為411 地號土地所有權人，上訴人戴宏輝為410 地號土地所有權人，上訴人麥晉嘉為413 地號土地所有權人，其阻礙被上訴人經由附圖二編號D 、F 、G 所示土地（以下合稱系爭土地）聯外通行，為此爰依民法第787條規定提起本件訴訟。

並於原審聲明：確認被上訴人對葉安心所有411 地號如附圖二編號D 所示範圍內之土地；

對戴宏輝所有410 地號如附圖二編號F 所示範圍內之土地；

對麥晉嘉所有413 地號如附圖二編號G 所示範圍內之土地，有通行權存在（按原判決確認被上訴人對原審共同被告鍾新美所有之415 、416 地號如附圖二編號A、B 所示範圍內之土地有通行權存在，未據鍾新美聲明不服而告確定）。

二、上訴人則抗辯如下：㈠葉安心以：397 地號土地並非袋地，自無利用411 地號如附圖二編號D 所示土地連外通行之必要。

如經審理認397 地號土地仍有通行411 地號土地之必要，則依損害最小原則，應將原在411 地號土地上之系爭農路往南遷移至如附圖三編號A 所示位置，使其經由同地段第412 地號如附圖三編號B 所示土地及410 、413 地號如附圖三編號C 、D 所示土地，連接系爭農路兩端，且供通行使用之道路以面寬3 公尺為宜，俾免葉安心因不能完整使用411 地號土地，致受經濟損失等語置辯。

㈡戴宏輝、麥晉嘉以：被上訴人原可經其所有397 地號如附圖一編號C 所示土地（下稱系爭編號C 土地），連接系爭農路，經由附圖一編號A 、B 所示土地聯外通行，自無另通行410 、413 地號土地之必要。

如經審理認為397 地號土地仍有通行410 、413 地號土地之必要，應斟酌系爭農路之寬度僅2 至3 公尺，該農路所連接之產業道路寬度亦僅4 公尺，故397 地號土地需用410 、411 地號土地通行之道路必要寬度以3 公尺為適當，且不得逾4 公尺，逾此範圍者即非屬必要。

另應考量損害最小原則，將通過410 、413 地號土地上之系爭農路，遷往附圖四編號C 、D 所示位置，經同地段第412 地號如附圖四編號B 所示土地及411 地號如附圖三編號A所示土地，以連接系爭農路兩端，俾免戴宏輝、麥晉嘉因土地遭系爭農路貫穿，難以利用，致財產權益受損等語置辯。

三、原審判決確認被上訴人對葉安心所有411 地號如附圖二編號D 所示土地；

對戴宏輝所有410 地號如附圖二編號F 所示土地；

對麥晉嘉所有413 地號如附圖二編號G 所示土地，有通行權存在。

上訴人不服，提起上訴，並均於本院聲明：㈠原判決廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人則聲明：上訴駁回。

四、本件不爭執事項：㈠416 、415 、397 、411 、410 、413 地號土地目前以系爭農路連接西南側之井腳產業道路。

㈡系爭土地上之系爭農路已鋪設水泥路面（見台灣高雄地方法院103 年度訴字第27號卷，下稱訴字卷第80至81頁）。

㈢397 地號土地為林地，系爭編號C 土地之地勢較397 地號土地其餘部分為低，其間落差達2 至3 公尺（見訴字卷第99頁、本院卷第194 至195 頁）。

㈣系爭農路西南側第次連接井腳產業道路、小坪路，其中井腳產業道路寬度為4 公尺、小坪路寬度為2 公尺（見本院卷第194 頁）。

㈤系爭農路與聯外道路交接處之面寬約3.5 公尺，其中依序行經411 、410 、413 地號土地，其上路面呈由窄入寬（西側路段較窄，東側路段較寬），寬度為3.2 公尺至6 公尺不等（見本院卷第135 頁背面、第93、194 頁）。

㈥系爭農路行經411 地號土地部分，在農路南側設有混凝土製圍籬，圍籬外有如附圖三所示之鋼筋混凝土製擋土牆暨突出平台，該平台沿擋土牆延伸，呈由窄入寬（西側較窄、東側較寬），寬度為2 至4 公尺不等。

上開擋土牆下方設有排水溝，擋土牆所在位置較其南側之412 、413 地號土地為高，其間落差約2 公尺（見本院卷第135 、194 頁）。

五、本件爭點為：被上訴人有無通行系爭土地之必要？被上訴人就系爭土地，有無通行權存在？茲將本院判斷分述如下：㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有權人得通行週圍地以至公路。

民法第787條第1項定有明文。

所謂無適宜之聯絡，包括土地與公路隔離，全無進出通路之情形，學說上稱為袋地；

或土地與公路間雖有進出之通路，但不適宜之情形，學說上稱為準袋地；

或雖非絕對不通公路，然因通行困難致不能為通常之使用，至於該情形之造成為一時，或繼續，或前此有非因土地所有人任意行為阻斷之通路，則非所問。

又所謂致不能為通常使用，係指與公路相通乃土地通常使用之必要而言，是否為土地通常使用所必要，則應按土地之位置、地勢、面積或其用途定之，不以從來使用之方法為標準，亦即有無必要，應就土地使用之社會環境及生活情勢變化等因素，加以斟酌，綜合判斷。

次按土地所有人於善盡利用其所有之土地後，其土地仍與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，始得通行周圍地以至公路。

最高法院著有85年度台上字第1692號判決要旨足參。

是以造成土地有前述不能為通常使用情形存在之周圍地，須屬他人所有者，始足當之。

倘僅為求與公路有最近之聯絡或通行之方便，均非土地通常使用所必要。

㈡被上訴人主張：其所有之397 地號土地為林地，且遭他人所有之415 、416 、411 、410 、413 地號土地包圍，致對外無適宜之聯絡，係屬袋地，而397 地號土地上雖有系爭編號C 土地與系爭農路相接，惟系爭編號C 土地既與系爭土地同為系爭農路之一部，且供系爭農路周圍土地所有人通行達數十年，上訴人即無拒絕被上訴人通行系爭土地之理，否則被上訴人亦得拒絕上訴人通行系爭編號C 土地（見原審卷第42頁背面至43頁）云云。

上訴人則辯稱：被上訴人非不能經其所有之系爭編號C 土地連接位在416 、415 地號土地上之系爭農路與公路取得適宜之聯絡，而無通行系爭土地之必要等語。

㈢經查：⒈被上訴人所有之397 地號土地因受416 、415 地號土地阻隔，非經由416 、415 地號土地不能連接井腳產業道路，而葉安心所有之411 地號土地，非經397 地號土地不能連接上開產業道路；

戴宏輝所有之410 地號土地及麥晉嘉所有之413地號土地，非經411 地號、397 地號土地，不能連接井腳產業道路之事實，有地籍圖為憑（見台灣高雄地方法院鳳山簡易庭102 年度鳳簡字第280 號卷，下稱鳳簡280 號卷第88頁），且經本院現場履勘無訛（見本院卷第135 至136 頁），係屬實在。

又鍾新美為416 、415 地號土地之所有權人，其經原審判決確認被上訴人就416 、415 地號如附圖二編號A、B 所示土地有通行權存在確定，可見397 地號土地得以附圖二編號A 、B 所示土地作為進出通路，且通行並無困難，依前引說明，尚難謂397 地號土地與公路缺乏適宜之聯絡，致不能為通常使用，自無另通行系爭土地之必要。

⒉被上訴人雖主張：系爭編號C 土地與系爭土地、附圖二編號A 、B 所示土地同為系爭農路之一部，並供周圍土地所有人通行達數十年，上訴人自應容忍被上訴人通行系爭土地云云。

惟系爭農路非供公眾通行使用，而係供特定人即訴外人陳貞運、吳奕嫻、吳坤茂等，在同地段第409 、408 、420 地號土地上設置農場及大型木材工廠之人，連接前開土地與井腳產業道路通行使用之事實，業據被上訴人陳明在卷（見本院卷第70、103 頁），並有空照圖、空照圖套繪之地籍圖、複丈成果圖可稽（見本院卷第72頁，台灣高雄地方法院鳳山簡易庭103 年度鳳簡字第10號卷，下稱鳳簡10號卷第6 、70頁），被上訴人於本件訴訟亦不主張對系爭農路有公用地役權存在（見本院卷第103 頁），可見系爭農路非為供被上訴人通行而設置，被上訴人乃利用其所有397 地號土地上之系爭編號C 土地及附圖一編號H 所示土地，適屬系爭農路一部分之便利性，而通行系爭農路以連接腳井產業道路，然而被上訴人所有之397 地號土地既可經由系爭編號C 土地，及被上訴人已取得通行權之附圖二編號A 、B 所示土地，連接井腳產業道路，自不能倒果為因，逕以系爭農路供周圍土地所有人通行達數十年之結果，遽謂被上訴人有通行除附圖二編號A 、B 所示土地以外之農路之必要。

至於被上訴人得否拒絕上訴人通行其所有之系爭編號C 土地，與被上訴人就系爭土地有無通行權，係屬二事，亦無對待給付關係，自不能混為一談，故被上訴人以其未拒絕上訴人通行系爭編號C 土地為由，主張其有通行系爭土地之必要，為不足採。

⒊被上訴人另主張：系爭編號C 土地與397 地號其餘部分土地間有2 至3 公尺之高度落差，非經整地不能逕予通行系爭編號C 土地，而有通行上之困難，系爭編號C 土地顯不能供被上訴人進出397 地號土地為通常使用，被上訴人仍有必要通行系爭土地云云。

查397 地號土地南側毗鄰411 、410 、413 地號土地部分，係呈馬蹄狀，且該土地地勢呈北高南低，其中系爭編號C 土地及附圖一編號H 所示土地，屬系爭農路之一部分，地勢較其餘土地之為低，其間高低落差達2 至3公尺，非經整地不能往來連通等情，為兩造所不爭執，並有現場照片為憑（見本院卷第110 、111 頁），固足認被上訴人所有之397 地號土地除系爭編號C 土地及附圖一編號H 所示土地較平坦，可供車輛通行外，其餘部分土地非經整坡，無從連通系爭編號C 土地，然而397 地號土地地目為林地，使用地類別為農牧用地，有土地登記謄本為憑（見訴字卷第99頁），關於林地之開發利用，依水土保持法第8條第1項規定，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護；

同法第12條第1項第1款、第2項復規定，水土保持義務人於森林區內從事林地開發利用所需之修築農路或整坡作業，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，在水土保持計畫未經主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。

是以被上訴人非不能就其所有之397 地號土地提出水土保持計畫，經取得主管機關核定及各目的事業主管機關許可後，在該土地上修築農路或整坡，俾連結系爭編號C 土地，與公路取得適宜之聯絡，亦堪認定。

惟被上訴人迄未舉證證明其所有之397 地號土地有何限制或禁止開發事由存在，則在主管機關否准被上訴人整坡作業申請前，即難僅憑被上訴人之片面陳詞，遽謂被上訴人已善盡利用自己所有之土地，仍無法連通系爭編號C 土地，致與公路無適宜之聯絡。

再者，被上訴人所有之397 地號土地其餘部分不能逕予連通系爭編號C 土地，而有通行困難情形，乃地勢使然，非因他人所有之周圍地致該土地與公路無適宜之聯絡，被上訴人徒以397 地號土地其餘部分與系爭編號C 土地間有高度落差，非經整地不能連通兩地，而有通行困難為由，主張有通行系爭土地之必要云云，無非僅為利用系爭土地連接系爭編號C 土地，求與公路有最近、最經濟之通行便利，揆諸首揭說明，仍非土地通常使用所必要。

㈣從而，被上訴人所有之397 地號土地可藉由附圖二編號A 、B 所示土地通往井腳產業道路，難謂係袋地。

被上訴人既無通行系爭土地之必要，其主張對系爭土地有通行權存在，即不足採。

六、綜上所述，被上訴人依民法第787條規定，請求確認被上訴人對葉安心所有411 地號如附圖二編號D 所示範圍內之土地；

對戴宏輝所有410 地號如附圖二編號F 所示範圍內之土地；

對麥晉嘉所有413 地號如附圖二編號G 所示範圍內之土地，有通行權存在，係無理由，不應准許。

原審判決被上訴人全部勝訴，於法尚有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，係有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 謝靜雯
法 官 賴文姍
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
書 記 官 王秋淑