臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,103,上易,378,20150805,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上易字第378號
上 訴 人 曾威慶
被 上訴人 曾文濟
訴訟代理人 林伯祥律師
訴訟代理人 沈佳儀律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國103 年9 月23日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第2132號第一審判決提起上訴，並追加塗銷所有權移轉登記之訴，本院於104 年7 月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決駁回上訴人後開第二項之訴及訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。

被上訴人應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○地號土地上，如附圖編號1003⑴所示，面積五˙五三平方公尺之建物拆除，並將前開土地返還予上訴人及其他共有人。

其餘上訴駁回。

追加之訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之三，其餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：兩造與訴外人曾朝復、曾文旗按上訴人1/6 、被上訴人1/3 、曾朝復1/6 及曾文旗1/3 之持分比例，共有坐落高雄市○○區○○段○0000地號土地（下稱甲地，使用分區為道路用地），彼等復於98年10月27日就其共有，毗鄰甲地，經政府預定規劃為私設道路用地之同地段第1147-2地號土地（按原1147地號土地於89年間逕分割增加1147-1地號土地，嗣於94年間再分割增加第1147-2、1147-3、1147-4、1147-5地號土地）簽立切結書（下稱系爭切結書），約定不得私自占用1147-2地號土地。

又被上訴人於原1147地號土地分割前，在其上起造未辦保存登記之鐵皮屋1 棟（下稱系爭鐵皮屋），經兩造於98年10月23日約定，被上訴人倘未獲分配系爭鐵皮屋之基地，即須拆除系爭鐵皮屋、改建祖厝，倘占用其他共有人土地者，亦同。

被上訴人雖於原1147地號土地分割時，取得系爭鐵皮屋之部分基地（即1147-5地號土地），惟系爭鐵皮屋仍有部分建物（下稱系爭建物）占用甲地如附圖編號1003⑴所示，面積5.53平方公尺之土地，經上訴人催告改善，均未獲置理，被上訴人所為已悖於兩造之約定，上訴人依系爭切結書及民法第767條、第821條規定，得請求被上訴人將系爭建物拆除騰空後，返還所占用之土地予上訴人及其他共有人（見調字卷第5 至6 頁）。

再者，兩造於98年10月27日簽立家產分配協議書（下稱系爭協議書）以前，曾在同年10月間約定由上訴人將其所有1147-3地號土地臨路部分，分割出1147-7地號土地，作為道路用地，供原1147地號土地分割後，取得裡地之親屬出入通行及卡車迴轉之用。

上訴人則於99年3 月31日以贈與為原因，移轉1147-7地號土地應有部分1/3 （下稱乙地）予被上訴人。

詎被上訴人竟妨礙上訴人通行1147-7地號土地，上訴人自得撤銷贈與，依民法第179條規定，請求被上訴人返還乙地（見原審卷第46、228 頁）等情。

並於原審聲明：㈠被上訴人應將系爭建物拆除，並將甲地如附圖編號1003⑴所示，面積5.53平方公尺之土地返還上訴人及其他共有人。

㈡被上訴人應將乙地所有權移轉登記予上訴人（見原審卷第256 頁）。

二、被上訴人則以：系爭鐵皮屋乃訴外人即被上訴人之父曾勇（於93年12月22日死亡）出資在其所有之甲地及原1147地號土地上興建完成（按系爭鐵皮屋之基地尚包括同地段第1004地號土地，即重測前高雄縣岡山鎮○○○段○0000地號土地，惟位在該土地上之鐵皮屋於78年間因高雄縣政府辦理土地徵收而拆除；

又曾勇於92年4 月1 日贈與原1147地號土地應有部分1/2 予其妻曾蘇金致）。

迨曾勇去世後，其繼承人即訴外人曾文陣（於96年10月20日去世，繼承人為上訴人及曾朝復）、曾文旗及被上訴人以抽籤方式分配曾勇所有之甲地、原1147地號土地應有部分1/2 及其地上物，並依抽籤結果辦理繼承登記（至於曾蘇金致所有之原1147地號土地應有部分1/2 ，迨98年4 月21日曾蘇金致去世後，再由繼承人依抽籤結果辦理分割登記），被上訴人分得之系爭鐵皮屋暨基地，因繼承分割而異其所有，依民法第425條之1 規定，被上訴人在系爭鐵皮屋得使用期限內，與該屋所在基地之所有權人間，即有法定租賃關係存在，被上訴人並非無權占有人。

如經審理認為，系爭鐵皮屋係被上訴人出資起造，則被上訴人於起造之初既已徵得曾勇及曾蘇金致之同意，使用部分原1147地號土地及部分甲地作為系爭鐵皮屋之基地，且曾勇及曾蘇金致之繼承人於辦理繼承分割登記時，就系爭鐵皮屋占用部分甲地之事實均無異議，可見彼等均已同意系爭鐵皮屋繼續使用甲地，被上訴人與甲地之其他共有人間就甲地之管理使用方法，即有分管協議或使用借貸關係存在，上訴人要求被上訴人拆除甲1 建物亦屬無據。

況系爭鐵皮屋並未妨礙車輛進出同地段第1147-4、1147-3及1147地號土地，惟一旦拆除系爭建物，將破壞系爭鐵皮屋之整體結構，被上訴人所需支出之修復費用甚鉅，而上訴人收回系爭建物所占用之5.53平方公尺土地後，亦無可能供建築使用，幾無實益可言，兩造損益顯然失衡而有不公，上訴人之請求係屬權利濫用，不應准許。

再者，曾勇、曾蘇金致之繼承人分配遺產時，上訴人因其長孫身分而多得30坪土地，並以其多得土地中之1/10移轉登記予被上訴人及曾文旗保持共有，以作為上訴人多獲遺產分配之代價，性質上係屬有償取得，兩造以買賣為原因辦理乙地所有權移轉登記，並無違誤。

上訴人主張被上訴人無償取得乙地云云，應由上訴人負舉證證明之責。

此外，縱認被上訴人無償受贈乙地，則被上訴人於獲贈之際既未同意拆除系爭建物，雙方亦未約定被上訴人於受贈乙地後應履行拆除系爭建物之作為義務，要難認兩造間有何附負擔之贈與契約存在（見本院卷第37、42、56、54至55、166 頁）等語置辯。

三、原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，就乙地之所有權移轉登記情形，更正其事實上及法律上之陳述，並本於同一基礎事實，追加塗銷所有權移轉登記之訴，主張：上訴人事後發覺乙地係以買賣，非以贈與為原因關係而為所有權移轉登記，其登記原因已與事實不符，且非依贈與之不動產移轉書面辦理所有權移轉登記，該登記即有違法定要式，係屬無效，自不生所有權移轉之效果，上訴人仍為乙地之真正所有權人，被上訴人無法律上之原因取得乙地，致上訴人受有損害，依民法第767條或第179條規定，上訴人自得請求被上訴人塗銷乙地所有權移轉登記。

如經審理認為乙地所有權移轉登記為有效，則因被上訴人違反兩造間之贈與約定，擅自在乙地上堆放雜物，且於上訴人申請1147-3地號土地之建築執照時，拒不提出1147-2地號土地使用同意書，而有拒絕履行贈與負擔情事，上訴人業依民法第412條第1項規定，以104 年1 月16日民事準備㈠狀向被上訴人為撤銷乙地贈與行為之通知，被上訴人已事後失其取得乙地之法律上原因，而有不當得利，上訴人自得依民法第179條規定，請求被上訴人返還乙地（見本院卷第98至99頁）等語。

並於本院聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應將系爭建物拆除後，將甲地如附圖編號1003⑴所示，面積5.53平方公尺之土地返還予上訴人及其他共有人。

㈢被上訴人應將高雄市岡山地政事務所於99年3 月31日以99年度岡地字第019150號受理，就乙地以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。

如認前開請求為無理由，則被上訴人應將乙地所有權移轉登記予上訴人。

被上訴人則聲明：上訴駁回。

四、本件不爭執事項：㈠曾勇、曾蘇金致為曾文陣、曾文旗及被上訴人之父母，曾勇於93年12月22日去世後，其繼承人為曾蘇金致（於98年4 月21日死亡）、曾文陣（於96年10月20日死亡）、曾文旗及被上訴人。

㈡依土地異動索引表及土地登記謄本記載，甲地所有權人原為曾勇，曾勇去世後，由曾文陣、曾文旗及被上訴人於94年6月23日辦畢分割繼承登記，每人各取得甲地應有部分1/3 。

曾文陣去世後其應有部分則由上訴人及曾朝復於97年4 月22日辦畢繼承分割登記，每人各取得甲地應有部分1/6 （見原審卷第57、51頁）。

㈢依土地異動索引表及土地登記謄本記載，曾勇為原1147地號土地所有權人，其於92年4 月1 日以夫妻贈與為由，將原1147地號土地應有部分1/2 移轉登記於曾蘇金致名下。

曾勇去世後，其所有之原1147地號土地應有部分1/2 由曾蘇金致、曾文陣、曾文旗及被上訴人於94年6 月23日辦理分割繼承登記。

㈣原1147地號土地迭經分割後，其中1147、1147-1地號土地分歸曾文旗所有；

1147-3地號土地分歸上訴人所有；

1147-4地號土地分歸曾朝復所有；

1147-5地號土地分歸被上訴人所有㈤1147-2地號土地於99年9 月4 日分割自1147地號土地，1147-7地號土地於99年3 月16日分割自1147-3地號土地。

1147-2、1147-7地號土地現由曾文旗、被上訴人、上訴人、曾朝復保持共有，其應有部分各為：曾文旗1/3 、被上訴人1/3 、上訴人1/6 、曾朝復1/6 。

㈥上訴人於102 年3 月間拆除位在1147-4、1147-3及1147地號土地上之高雄市○○區○○路00號房屋（下稱祖厝）。

㈦系爭鐵皮屋中之系爭建物占用甲地如附圖編號1003⑴所示，面積5.53平方公尺之土地。

㈧被上訴人目前在甲地及1147-7地號土地上均無阻礙通行情事。

五、本件爭點為：㈠被上訴人以系爭鐵皮屋占用甲地，有無合法權源？㈡上訴人依民法第767條規定，請求被上訴人拆除系爭建物後，騰空返還甲地如附圖編號1003⑴所示，面積5.53平方公尺之土地予上訴人及其他共有人，有無理由？有無權利濫用情事？㈢兩造就乙地所為所有權移轉登記是否合乎法定要式？該移轉登記是否無效？㈣兩造就乙地有無贈與附負擔情形？上訴人主張依民法第412條規定第1項撤銷贈與契約，並依民法第179條規定請求被上訴人返還乙地，有無理由？茲將本院判斷分述如下：㈠被上訴人以系爭鐵皮屋占用甲地，有無合法權源？⒈按當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟法第277條前段定有明文。

又土地及土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，依民法第425條之1規定，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間，或房屋受讓人與土地受讓人間，固應推定在房屋得使用期限內有租賃關係存在，以維護社會經濟，然而土地及其上房屋倘原非同屬一人所有，即與適用前開規定之要件事實有間，要難推認土地受讓人與房屋受讓人間有租賃關係存在，有最高法院90年度台上字第1366號判決要旨可資參照。

⒉上訴人主張：被上訴人未經徵得甲地全體共有人同意，逕予占用甲地作為系爭鐵皮屋之部分基地，即其占有行為顯然欠缺合法權源，係屬無權占有等語。

被上訴人否認之，並辯稱：其就與甲地共有人間，就甲地有民法第425條之1 規定之法定租賃權存在，如認無上開權利存在，亦有使用借貸關係或分管協議契約存在云云。

經查：⑴被上訴人於本件訴訟繫屬之初，即出具102 年8 月26日答辯狀自認：被上訴人於70幾年間即在原1147地號土地上出資起造系爭鐵皮屋，該鐵皮屋雖有部分占用甲地，然而被上訴人於起造之初，即已徵得曾勇同意將前開土地無限期提供被上訴人開設工廠之用（見原審卷第21至22頁）乙節在案，上情核與證人曾文旗證稱：系爭鐵皮屋是被上訴人在75年間以自己資金建造，供放置吊車之用，當時還沒有分家（見原審卷第275 頁）；

證人即上訴人之表兄弟蘇再福證稱：系爭鐵皮屋是由被上訴人出錢搭建（見原審卷第282 頁）；

及證人即被上訴人之胞妹曾玉舜證稱：系爭鐵皮屋不是曾勇蓋的（見原審卷第298 頁）等語相符，應認真實。

⑵被上訴人雖事後以訴訟代理人誤解其意為由，翻異前詞，否認其為系爭鐵皮屋之原始起造人，並辯稱：系爭鐵皮屋乃曾勇出資興建，系爭鐵皮屋與其坐落基地（含甲地在內）原均同屬曾勇一人所有（見原審卷第302 頁）云云，且據證人即被上訴人之舅父蘇進義證稱：系爭鐵皮屋係曾勇起造興建，搭建目的在供被上訴人停放車輛之用（見原審卷第257 頁）等語，復援引曾勇在高雄高等行政法院90年度訴字第1202號徵收補償金事件（下稱系爭行政訴訟）中，以系爭鐵皮屋所有權人自居，訴請改制前之高雄縣政府給付地上物徵收補償款之事實（見本院卷第58、59頁），為其論據。

但查證人蘇進義之證詞與證人曾文旗、蘇再福及曾玉舜等人之證詞互有扞格，非有其他積極證據佐證，不能僅憑其片面陳詞，遽為有利於被上訴人之判斷。

再觀諸系爭行政訴訟判決理由欄載稱：高雄縣政府於78年間為辦理岡山鎮都市計畫文小七學校用地之需要，徵收曾勇所有之高雄縣岡山鎮○○○段00○0地號土地及其地上物，於78年4 月22日公告含曾勇在內之26名土地所有權人領取補償費（見本院卷第62頁背面、第63頁）等語，可知高雄縣政府補償之對象為土地所有權人，而非地上物所有權人，暨證人曾文旗證稱：高雄縣政府發放補償金是以土地為準，…系爭鐵皮屋是違章建築，沒有門牌、沒有繳稅，故高雄縣政府發放補償金是以地主為準，系爭行政訴訟是在處理土地補償問題，故以曾勇名義起訴請款，當時並沒有想到這筆錢到底是補償土地或系爭鐵皮屋（見本院卷第187 頁）等情以觀，足見曾勇係基於行政處分當事人之地位，提起系爭行政訴訟，要難執此遽謂曾勇即為系爭鐵皮屋之原始起造人。

況經本院遍閱系爭行政訴訟判決前、後全文，行政法院除就補償機關所為清償提存不合法，不生清償效力之爭點作成判斷外，並未就曾勇是否為系爭鐵皮屋之原始起造人作何認定（見本院卷第62至63頁），是以證人曾文旗在本件訴訟中證稱被上訴人乃系爭鐵皮屋起造人乙節，並不受系爭行政訴訟判決所拘束，亦無禁反言情形。

被上訴人迄未提出其他積極證據證明曾勇為系爭鐵皮屋之起造人，其辯解即難採信，本件事實核與民法第425條之1 規定之要件有間，而無該條文之適用，堪認被上訴人對甲地共有人並無法定租賃權存在。

⑶又被上訴人辯稱：曾勇基於父子情誼，同意無償無限期提供甲地予被上訴人，作為系爭鐵皮屋基地之用，其間就甲地有無償使用借貸關係存在（見原審卷第223 頁）等語，雖與曾勇去世前均容忍系爭鐵皮屋使用甲地之事實相符，且經證人曾文旗證稱：被上訴人免費使用鐵皮屋基地數年（見本院卷第187 頁）乙情明確，固認真實。

惟按使用借貸契約僅有債之效力，僅在契約當事人相互間有拘束力，不得以之對抗契約以外之第三人，縱認曾勇去世後，其繼承人因繼承而繼受使用借貸關係之權利義務，但前開使用借貸關係既未約定返還期限，亦無從依其借貸目的定其期限，曾勇之繼承人即上訴人及曾朝復、曾文旗等甲地其餘共有人，依民法第470條第2項規定即得隨時請求返還借用物。

而上訴人與曾朝復、曾文旗已共同具名向法院遞交102 年6 月4 日起訴狀，並以該書狀繕本之送達，向被上訴人表明請求返還系爭鐵皮屋所占用之甲地意思，該意思表示業於102 年6 月10日送達被上訴人，有起訴狀及送達證書為憑（見調字卷第4 頁、第17頁），自斯時起被上訴人與甲地之共有人間，就甲地已無使用借貸關係存在，再難執此認作被上訴人占用甲地之合法權源。

⑷被上訴人另辯稱：由上訴人與甲地其餘共有人明知系爭鐵皮屋之基地分別占用部分甲地及原1147地號土地，惟98年間卻僅就原1147地號土地書立切結書，約定土地管理使用方法（下稱系爭切結書），而未就甲地作何約定乙節，即足反證各共有人已同意甲地按其地上現況繼續管理使用，而有同意系爭鐵皮屋繼續使用甲地之合意存在，被上訴人與含上訴人在內之其餘甲地共有人間已成立分管協議，被上訴人自有權占用甲地（見原審卷第23、303 頁，本院卷第39頁）云云。

惟按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。

民法第820條第1項前段定有明文。

是未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。

參諸兩造及曾文旗、曾朝復就1147-2、1147-7地號土地簽立系爭切結書，約定將前開土地規劃供私設道路使用，且共有人不得在土地上堆置雜物或阻礙通行，並應配合其他共有人申辦建築執照（見調字卷第9 頁）等語，而未將甲地列入協議範圍乙情可知，兩造及曾文旗、曾朝復僅就1147-2、1147-7地號土地之管理使用方法定有協議，且該協議效力不及於甲地，自不能執此遽予推認甲地其於共有人已同意被上訴人以系爭鐵皮屋中之系爭建物占用甲地。

再佐以證人曾玉舜證稱：祖厝原供曾勇居住，曾勇去世後，由伊之兄長（即曾文陣、曾文旗、曾文濟）協議以抽籤方式分配，…被上訴人於分配遺產之前，有答應要拆除系爭鐵皮屋，當時說要等土地分配完成後一起建屋，後來又說要等有錢一點時再蓋屋，但土地分配完成後，則說系爭鐵皮屋要用來停車（見原審卷第297 頁）等語；

及證人曾文旗證稱：系爭鐵皮屋所占用之土地係由三兄弟分3 份繼承，被上訴人抽到臨路的土地，伊與曾文陣則抽到裡地，…母親（即曾蘇金致）在世時，有表明希望大家都能建屋，母親過世後，大家（即繼承人）討論財產問題時，口頭協議在母親過世後1 年開始拆除占用公用土地之祖厝及甲地有爭議部分之建物，其中祖厝已在102 年3 月間拆除完畢，伊與其他親戚則於102 年5 月1 日要求被上訴人拆除鐵皮屋，被上訴人答應說好，…但要求要用公費拆除，…系爭切結書則是在移轉登記1147-7地號土地所有權的前幾天簽的，由伊與兩造、曾朝復先後個別簽名，每人簽名時點均不一致，該切結書內容是由兩造談論後擬定（見原審卷第275 、277 至278 、279 頁）等語，益徵上訴人及甲地其餘共有人於分配遺產後，曾多次要求被上訴人拆除系爭建物，要無容忍系爭建物繼續占用甲地之情事，自無從據此推認其間就甲地有何默示分管協議，被上訴人前開辯解為不足採。

⒊從而，系爭鐵皮屋與甲地原非同屬一人所有，自無從適用民法第425條之1 規定，要難謂被上訴人為法定租賃權人。

被上訴人復未舉證證明甲地共有人就甲地有分管協議存在，而被上訴人與曾勇間之使用借貸契約，亦因上訴人及甲地其餘共有人催告返還而告終止，故被上訴人欠缺合法權源占有使用甲地，應堪認定。

㈡上訴人依民法第767條規定，請求被上訴人拆除系爭建物後，騰空返還甲地如附圖編號1003⑴所示，面積5.53平方公尺之土地予上訴人及其他共有人，有無理由？有無權利濫用情事？⒈按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。」

、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」

民法第767條第1項前段、中段及第821條分別定有明文。

準此，如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權除去妨害或請求向全體共有人返還占用部分。

有最高法院85年度台上字第1950號判決要旨足參。

而被上訴人欠缺合法權源占用甲地之事實，業經本院審認如前，被上訴人所為已妨害甲地其他共有人權利，依前引規定，上訴人本於所有權人之地位，為全體共有人之利益，請求被上訴人將系爭建物拆除騰空後，返還附圖編號1003⑴所示土地予上訴人及其餘共有人，係有理由。

⒉次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。

行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。

民法第148條固有明文。

惟權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人權利行使有無違反誠信原則、其因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。

被上訴人雖辯稱：甲地與1004地號土地建置而成之道路路口寬度將近10公尺，系爭鐵皮屋占用甲地之建物面積僅5.53平方公尺，當不影響道路通行，對上訴人而言並無實益，較諸系爭鐵皮屋因占用甲地須遭拆除者，尚包括系爭鐵皮屋結構四支柱之一，如經拆除此部分建物，將影響系爭鐵皮屋整體結構，縱無須拆除全部房屋，亦須另施作支柱及表面工程，需費至鉅，造成被上訴人損害甚大，實乃損人不利己之行為，而屬權利濫用（見本院卷第212 頁）云云。

但查：⑴系爭鐵皮屋所占用之甲地地目為田地，經63年3 月6 日發布之都市計畫劃定其使用分區為道路用地之事實，有土地登記謄本、分區使用證明書及高雄市政府都市發展局102 年8 月23日高市○○○○○00000000000 號函為憑（見調字卷第7、8 頁，原審卷第243 頁），可見甲地以供道路使用為其使用收益方式。

再比對土地複丈成果圖及地上現況照片可知，系爭鐵皮屋占用甲地之位置適在道路交叉口附近，亦即甲1建物適突出於路口轉角處（見調字卷第11頁，原審卷第27至29、33頁），暨系爭建物屋角突出處設有反射鏡等情以觀，益徵系爭建物已有妨礙轉彎車輛行車視線之虞，其危險性並不因路口寬度達10公尺而不存在，倘被上訴人拆除系爭建物，返還所占用之土地予上訴人及甲地其餘共有人，該部分土地可供全體共有人通行使用，上訴人訴請拆除系爭建物，並收回遭占用之土地，即有實益，且合乎公共利益，要無權利濫用情形。

⑵又系爭鐵皮屋興建於70幾年間，屋齡迄今已將近30年之事實，已如前述，顯然超逾行政院頒布固定資產耐用年數表所示，經披覆處理之金屬建造廠房耐用年數15年（見本院卷第219 頁），其經濟價值已較一般未逾耐用年數之建物低落。

而系爭鐵皮屋於拆除占用甲地之系爭建物後，其餘廠房結構仍可透過增立支柱之方式予以保存，亦經兩造陳明在卷（見調字卷第5 頁，本院卷第212 頁），可見拆除系爭建物雖稍減系爭鐵皮屋之完整性，但由於拆除面積甚微，且主體建物經適當修復後仍可繼續使用，要難謂被上訴人有何重大損失。

此外，被上訴人並未舉證證明兩造有何因拆除系爭建物，致雙方權益嚴重失衡情形，其辯解即不足採。

㈢兩造就乙地所為所有權移轉登記是否合乎法定要式？該移轉登記是否無效？⒈按當事人間對於無償給與不動產之約定，如已互相表示意思一致，依民法第153條第1項規定，其契約即已成立而生效。

又虛偽之買賣隱藏贈與之法律行為者依民法第87條第2項規定適用關於贈與之規定。

土地移轉原因之買賣，固為通謀虛偽意思表示，但其隱藏之贈與行為已具備成立要件及生效要件，上訴人即不得以其為虛偽之買賣而訴求塗銷兩造間就系爭土地之所有權移轉登記。

有最高法院69年度台上字第3937號判決要旨足參。

⒉上訴人主張：伊無償贈與乙地予被上訴人，詎乙地所有權移轉登記申請書卻記載以買賣為移轉原因，而欠缺贈與之不動產物移轉書面，該所有權移轉登記行為即因不合法定要式而無效。

被上訴人則辯稱：上訴人係以移轉乙地所有權予被上訴人，作為其取得被上訴人同意其以長孫身分多分得30坪土地之對價，自屬有償取得，土地登記謄本記載兩造以買賣為原因辦理丙地所有權移轉登記，核與事實並無不合，亦無欠缺不動產移轉書面情形云云。

⒊經查：⑴乙地以買賣為原因辦理所有權移轉登記之事實，固有土地登記謄本、異動索引為憑（見原審卷第95、100 頁），惟據證人即代書凌錦慧證稱：上訴人將其因繼承取得之1147-7地號土地，分割予曾文旗、被上訴人各1/3 ，自已保留1/3 ，曾文旗及被上訴人並未支付價金，登記原因雖係買賣，但實質上是贈與，…他們自己協調，說好要當迴轉車道的道路用地…他們說是因為車不方便開進去，所以才這樣分割，…他們說為了留作道路使用，所以將這塊地保持共有，…由於贈與需繳納贈與稅，費用會比買賣多，當初應該是伊告知他們上情後，才將移轉原因寫為買賣（見原審卷第260 、262 、263 頁）等語，及證人曾文旗證稱：上訴人是否因長孫身分多分得30坪土地，才同意逕分割出1147-7地號土地，伊不清楚，…但上訴人是直接將1147-7地號土地應有部分1/3 登記給伊（見原審卷第279 、280 頁）等語，可知被上訴人與曾文旗均未支付任何價金，各自上訴人無償取得1147-7地號土地應有部分1/3 。

⑵再參諸證人曾玉舜證稱：當時伊叫上訴人將土地讓出一部分作為道路，給被上訴人通行，一開始上訴人不同意，經伊多次勸說，上訴人才同意出讓土地（見原審卷第298 頁）等語，及附圖顯示，自1147-3地號土地分割出1147-7地號土地，與其所毗鄰供作道路使用之1147-2地號土地平行設置，使該部分路面之寬度增加，兼供通行及迴車使用之功能性乙情以觀，可見上訴人提供1147-7地號土地分由兩造及曾文旗保持共有，旨在使共有人均有權通行1147-7地號土地，具備公益性質，而與曾勇、曾蘇金致之其餘遺產分配無涉。

被上訴人復未舉證證明其與上訴人間有互易土地或其他相類似之財產價值交易存在，是其辯稱自上訴人有償取得乙地云云，即難採信。

⒋揆諸前引說明，兩造就移轉乙地所有權之原因雖非買賣，惟其所隱藏之贈與行為已具備成立要件，並因上訴人辦畢所有權移轉登記而生效，依前引說明，上訴人自不得再以其間為虛偽買賣為由，訴請塗銷乙地所有權移轉登記。

上訴人執此主張依民法第767條或第179條規定塗銷兩造就乙地所為移轉登記，為無理由。

㈣兩造就乙地有無贈與附負擔情形？上訴人主張依民法第412條規定第1項撤銷贈與契約，並依民法第179條規定請求被上訴人返還乙地，有無理由？⒈按贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與。

民法第412條定有明文。

又所謂附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言。

必其贈與契約附有此項約款，而受贈與人，於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈與人始得依民法第412條第1項之規定撤銷贈與。

⒉上訴人主張：伊係以曾文旗將其所有之1147地號土地售予被上訴人作為停止條件，將乙地贈與被上訴人，惟曾文旗與被上訴人嗣未完成1147地號土地買賣事宜，則條件未成就，贈與契約即不生效力。

又伊將乙地贈與被上訴人時，業與被上訴人曾文旗、曾朝復等人簽立系爭切結書，約定被上訴人不得在土地上堆置雜物或阻礙通行，且須無條件出示一切證件，配合上訴人申辦建築執照，即屬贈與附有負擔，惟被上訴人拒不履行其負擔，上訴人自得撤銷贈與云云。

被上訴人否認之。

經查：⑴上訴人主張贈與乙地附條件乙節，未據舉證以實其說，為不可採。

⑵再由系爭切結書全文意旨略以：1147-2、1147-7地號係兩造及曾文旗、曾朝復等人共同持有，且目前規劃為私設道路使用，共有人不得在土地上堆置雜物或有阻礙通行之行為，共有人之一如需申辦建築執照建屋時，其他共有人願無條件出示一切證件配合辦理（見調字卷第9 頁）等語，僅能推知兩造與曾文旗、曾朝復就1147-2、1147-7地號土地定有管理使用方法，尚無從推知前開約定與上訴人同意將1147-7地號土地各贈與應有部分1/3 予被上訴人、曾文旗之間，有何關聯，要難謂系爭切結書所示內容即屬被上訴人獲贈乙地應負擔之給付義務。

上訴人復未提出其他證據證明其贈與乙地予被上訴人時，究使被上訴人負擔何種給付債務，自難認兩造就乙地所成立之贈契約約附有負擔。

⒊從而，兩造就乙地並未成立附負擔之贈與契約，上訴人事後自無從以被上訴人未履行其負擔為由撤銷贈與。

被上訴人自上訴人獲贈乙地所有權，係有法律上之原因，要無不當得利可言。

上訴人依民法第179條規定請求被上訴人返還乙地，亦無理由。

六、綜上所述，上訴人就甲地依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人將系爭建物拆除騰空後，返還甲地如附圖編號1003⑴所示，面積5.53平方公尺之土地，為有理由，應予准許。

上訴人另主張依民法第179條規定，請求被上訴人將乙地所有權移轉登記予上訴人，為無理由，不應准許。

原審就前開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，係有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。

原審就前開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴人求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

又上訴人就乙地追加主張依民法第767條、第179條規定，請求被上訴人塗銷乙地所有權移轉登記，亦無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 謝靜雯
法 官 賴文姍
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
書 記 官 王秋淑