臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,103,勞上,7,20150831,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度勞上字第7號
上 訴 人 吳素梅
訴訟代理人 楊櫻花律師
被上訴人 財團法人高雄市愛樂文化藝術基金會
法定代理人 史 哲
訴訟代理人 周村來律師
周元培律師
洪郁婷律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於民國102 年12月13日臺灣高雄地方法院100 年度重勞訴字第7 號第一審判決提起上訴，本院於民國104 年8 月5 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、本件上訴人主張：被上訴人下設高雄市國樂團，上訴人自78年3 月1 日起受僱擔任高雄市國樂團團員，專任演奏柳琴，每月薪資為新台幣（下同）34,004元，自99年3 月1 日起適用勞動基準法，被上訴人竟片面頒訂「財團法人高雄市愛樂文化藝術基金會99年度團員評鑑暫行辦法」（下稱99年度評鑑辦法）評鑑團員，此辦法已變更團員之勞動條件，影響團員之工作權，卻未經團員之同意，且為規避主管機關之監督而未送請核備，違反強制規定，應屬無效。

嗣被上訴人依99年度評鑑辦法，於99年12月間對上訴人進行評鑑，評鑑結果認為上訴人評鑑成績未達合格標準，於99年12月31日終止勞動契約，被上訴人之評鑑有瑕疵，且依無效之99年度評鑑辦法進行評鑑，其終止勞動契約當屬不合法。

為此，爰依兩造間之勞動契約提起本件訴訟等語。

並聲明求為判決：㈠確認上訴人與被上訴人間之僱傭關係存在。

㈡被上訴人應自100年1 月1 日起至回復上訴人工作之日止，按月於每月一日給付上訴人34,004元，及自應給付之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

（就原審判決田忠義、蕭鐘淇、潘柏安敗訴確定部分，因非屬本院審理範圍，故不再贅載）。

二、被上訴人則以：為維持高雄市國樂團演奏水準，原即設有樂團評鑑制度，評鑑樂團成員之專業能力，作為續聘與否或終止合約之依據，高雄市國樂團於98年4 月22日移設於被上訴人後，經董事會決議訂定99年度評鑑辦法送主管機關高雄市文化局核備，並於99年9 月2 日公告施行。

又上訴人任職高雄市國樂團期間，係按年度聘用之團員，依據98年度聘用契約書之約定，上訴人應遵守「高雄市國樂團聘用人員評鑑辦法」，而高雄市國樂團既於98年4 月22日起附設於被上訴人，上訴人自應遵守99年度評鑑辦法之規定。

又被上訴人於99年12月1 日至4 日聘請國內外知名學者、專家為評審委員，辦理技術評鑑，上訴人經2 次技術評鑑，所得技術評鑑成績均不合格，難認其音樂專業能力足堪勝任專業樂團團員工作，被上訴人乃依99年度評鑑辦法第4條之規定，於技術評鑑不合格時，自聘用契約期滿起不予續聘，而終止與上訴人之勞動契約，符合勞動基準法第11條第5款之規定等語置辯。

並答辯聲明求為判決：㈠駁回上訴人之訴。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原審判決上訴人敗訴。上訴人不服，就部分敗訴提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項部分廢棄。

㈡確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。

㈢被上訴人應自100 年1 月1 日起至回復上訴人工作之日前一日止，按月於每月一日給付上訴人34,004元，及各自應給付之日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。

㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

㈤就上開第三項部分，上訴人願供現金或等值之銀行定期存單、有價證券等為擔保，請准予宣告假執行。

（就其餘敗訴部分未經上訴人聲明不服而告確定）。

四、兩造不爭執事項如下：㈠上訴人受僱於被上訴人所屬高雄市國樂團，年資已超過20年，每月薪資為34,004元。

上開樂團於98年4 月22日隸屬於被上訴人，上開樂團與上訴人間之權利義務關係由被上訴人承受，自98年4 月22日起僱傭關係存在於兩造之間，98年4 月22日至99年12月31日期間之僱傭契約除僱傭期間外，均援用先前之僱傭契約〔至於評鑑辦法應該適用99年度評鑑辦法或適用高雄市國樂團樂部98年度聘用人員評鑑規定（下稱98年度評鑑辦法），兩造有爭執〕。

㈡被上訴人依99年評鑑辦法辦理交響樂團及國樂團團員評鑑，其中技術評鑑分別於99年12月1 至4 日辦理2 次，上訴人2次技術評鑑均被評鑑為不合格。

又依99年評鑑辦法所為之評鑑，上訴人總分並未低於75分（平時成績百分比重分數8 分、音樂會評鑑百分比重分數15.9分、技術評鑑分數74分，換算百分比重分數為51.8分，總分為75.7分）。

㈢被上訴人於99年12月8 日公告團員評鑑結果，未待團員複查期間經過（同年月9 日至10日中午12時止），即於當日發函予上訴人，預告其任期至99年12月31日止，上訴人於99年12月8 日收受上開終止勞動契約函文。

嗣於複查期間，上訴人未申請複查。

㈣兩造之僱傭契約自99年3 月1 日起適用勞動基準法，被上訴人於99年3 月30日函請高雄市政府勞工局核備工作規則及與工會進行工作規則之協調，並於101 年6 月22日揭示，99年9 月2 日公告施行99年度評鑑辦法。

五、兩造爭執事項如下：㈠上訴人係應適用98年度評鑑辦法或99年度評鑑辦法？如應適用98年度評鑑辦法，則被上訴人終止與上訴人間之勞動契約，有無符合98年度評鑑辦法之規定？如應適用99年度評鑑辦法，則99年度評鑑辦法是否為工作規則之一部分？有無違反勞動基準法第70條、民法第148條第2項誠信原則或類推適用民法第247條之1 而無效？㈡99年度評鑑辦法對於上訴人是否有不利益變更？如有，效力如何？㈢被上訴人於終止兩造間之勞動契約時，有無表明終止之具體理由及係依勞動基準法第11條第5款終止勞動契約？如無，則被上訴人終止勞動契約是否合法？㈣上訴人經評鑑不合格，是否該當勞動基準法第11條第5款之勞工確不能勝任工作之情形？被上訴人終止勞動契約，是否合法及符合解僱最後手段性原則？如兩造間之勞動契約繼續存在，則上訴人請求被上訴人給付自100 年1 月1 日起至回復上訴人工作之前1 日止，按月於每月1 日給付上訴人34,004元本息，是否有理由？茲就此爭執事項分述如下：

（一）上訴人係應適用98年度評鑑辦法或99年度評鑑辦法？如應適用98年度評鑑辦法，則被上訴人終止與上訴人間之勞動契約，有無符合98年度評鑑辦法之規定？如應適用99年度評鑑辦法，則99年度評鑑辦法是否為工作規則之一部分？有無違反勞動基準法第70條、民法第148條第2項誠信原則或類推適用民法第247條之1 而無效？⒈按現代各行各業競爭激烈，雇主為從事市場競爭以求得生存，必須提高人事行政管理之效率，就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、技能、退休、撫恤及資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此規範即工作規則，工作規則既為雇主為統一勞動條件及服務規律所訂定，勞工與雇主間之勞動條件應依工作規則之內容而定，勞資雙方間達成共識後，有拘束勞工與雇主雙方之效力，如同定型化契約，工作規則亦得視為勞資關係或就業市場內之定型化契約，工作規則依勞動基準法第70條、同法施行細則第37條及第38條規定，應使勞工有知悉工作規則內容之機會，俾便其得有明示或默示同意、或為反對意思表示之可能性，自需由雇主公開揭示，以使其成為勞動契約之附合契約，而得拘束勞雇雙方，公開揭示之目的在使工作規則所定勞動條件明確化，避免無謂勞資糾紛。

而雇主就工作規則為不利勞工之變更時，原則上雖不能拘束表示反對之勞工，但為因應企業之對外競爭及對內有效管理，自不得因個別勞工之反對，影響企業之整體經營，故僅需其變更具有合理性，仍應認可拘束表示反對之勞工（最高法院88年度台上字第1696號判決參照）。

準此，雇主即被上訴人為提昇高雄市國樂團之演出水準而制定99年度評鑑辦法，俾有效管理高雄市國樂團而與其他樂團競爭，乃有其必要性，僅需依上開程序公告，使各團員有機會瞭解及反映其意見，而高雄市國樂團團員（包括上訴人在內）未曾以99年度評鑑辦法規定之評鑑方式不合理而提出反對一節，為兩造所不爭執，且依下開（二）所述，99年度評鑑辦法亦無上訴人所主張之不合理情形，足見99年度評鑑辦法所定之評鑑辦法具有合理性及必要性，當可適用於高雄市國樂團全體團員。

故上訴人係應適用99年度評鑑辦法，應堪認定。

⒉查，99年度評鑑辦法第2 、3 條規定評鑑項目及配分，平常考核10% 、音樂會評鑑20% 、技術評鑑70% ，平常考核依「演練表現」、「團務配合度」、「出缺勤」等平時表現；

音樂會評鑑則依在音樂會之排練、綵排及演出進行評分等。

又99年度評鑑辦法第4條規定：「總成績達75分（含）以上者為合格，本會將依成績分級聘用二年，敘薪規定另依本會編制及薪級表辦理。

總成績未達75分或『技術評鑑不合格』者，本會得於合約期滿後不予聘用，自解聘日起一年內不得報考本會新進團員招聘。」

（見原審卷第30、31頁），足見99年度評鑑辦法涉及平時之演練表現、團務配合度、出缺勤，及音樂會之排練、綵排、演出、暨受僱、解僱等事項，故99年度評鑑辦法性質上為工作規則，當屬工作規則之一部，應堪認定，上訴人主張99年度評鑑辦法並非工作規則之一部分云云，不足採信。

另被上訴人於99年9 月2 日公告施行之99年度評鑑辦法，僅送高雄市政府文化局核備而未送高雄市政府勞工局核備等情，為兩造所不爭執（見本院卷第230 頁），又上訴人於知悉99年度評鑑辦法後，未為反對之意思表示，仍繼續為被上訴人提供勞務，應認係默示同意性質上屬工作規則之99年度評鑑辦法內容，自應受99年度評鑑辦法之拘束，且99年度評鑑辦法之制定有其必要性及合理性，已如上開⒈及下開（二）所述，則難謂被上訴人有何違反誠信原則或有符合民法第247條之1 所規定之無效情形，從而上訴人主張99年度評鑑辦法有違反民法第148條第2項誠信原則，及類推適用民法第247條之1 而有無效之情形云云，無足取。

再者，依上開99年度評鑑辦法第4條規定，總成績未達75分或技術評鑑不合格者，被上訴人均得於合約期滿後不予聘用，意即總成績雖達75分，但技術評鑑不合格時，被上訴人仍得不予聘用，故上訴人主張其總成績達75分，被上訴人不得解僱伊云云，不足採信。

⒊按「雇主違反勞動基準法第70條，工作規則應報請主管機關核備後公開揭示之規定，僅係雇主應受同法第79條第1款規定處罰之問題。

苟該工作規則未違反強制或禁止規定，仍屬有效。」

（最高法院81年度台上字第2492號判決可資參照）。

是99年度評鑑辦法雖未經被上訴人送請主管機關高雄市政府勞工局核備，惟上訴人未能舉證證明99年度評鑑辦法有何違反強制或禁止規定，則僅屬行政處罰之問題，99年度評鑑辦法仍屬有效，兩造均應受其拘束，應堪認定。

故上訴人主張99年度評鑑辦法未送主管機關核備，應屬無效云云，無足取。

⒋次查，被上訴人所制定之工作規則第30條規定：「團員於聘約期間，因技術退步或工作表現欠佳，無法符合各級演奏員或所負職務應有之水準時，本會得以書面通知改善，經二次通知仍未改進者，應於本會限定之期限內接受評鑑，未參加評鑑或未通過評鑑者，予以降級或『解聘』．．．」，有工作規則在卷可證（見原審卷三第56頁），準此規定，如高雄市國樂團團員於聘約期間，因技術退步或工作表現欠佳，無法符合各級演奏員應有之水準時，被上訴人得以書面通知改善，經2 次通知仍未改進者，即應接受評鑑，未通過評鑑者，予以「解聘」，而99年度評鑑辦法係於99年12月1 日至5 日對全部團員進行評鑑，並分為平時考核（10％）、音樂會評鑑（20％）、技術評鑑（70％）等；

工作規則僅係規定不符合規定之團員應接受評鑑，但未規定如何評鑑，二者評鑑之原因及內容並不相同，難認有何互相牴觸，何況二者均對未能通過評鑑之團員均規定被上訴人得為「解聘」之處分，則屬相同，從而難認99年度評鑑辦法對於團員較為不利而屬無效，故高雄市國樂團團員經依99年度評鑑辦法評鑑結果不合格者，當無再依工作規則第30條以書面通知改善及評鑑之必要。

⒌上訴人主張99年度評鑑辦法並無如國立臺灣交響樂團專業人員評鑑要點、國家交響樂團演奏員評鑑考核作業細則有補評鑑制度、是否續聘之正當程序及申訴管道，難謂符合常規云云。

惟被上訴人與國立臺灣交響樂團、國家交響樂團係屬不同之團體，不能比附援引，且被上訴人於99年12月8 日公告評鑑結果時，於公告載明上訴人仍可就評鑑結果申請成績複查（見原審卷一第43頁），並非無救濟管道，是上訴人之上開主張，無足採。

⒍綜上，上訴人係應適用99年度評鑑辦法，而99年度評鑑辦法係工作規則之一部分，並屬有效，兩造均應受其拘束。

（二）99年度評鑑辦法對於上訴人是否有不利益變更？如有，效力如何？⒈按「查工作規則違反法令之強制或禁止規定或其他有關該事業適用之團體協約規定者無效，固為勞動基準法第71條所明定。

惟依同法第70條規定，雇主為統一勞動條件及工作紀律，可單方訂定工作規則，其變更時亦同，是工作規則如經報請主管機關核備，不問勞工是否同意，皆能發生拘束力。

雇主就工作規則為不利勞工之變更時，原則上雖不能拘束表示反對之勞工；

但雇主為因應勞動條件變化，就工作規則為不利益變更，如符合多數勞工之利益，同時亦滿足企業經營之必要，具合理性時，自不宜因少數勞工之反對，即一味否認其效力。

故於有此情形時，勞動基準法第71條之規定，應為目的性限縮之解釋，即雇主於工作規則為合理性之變更時，為兼顧雇主經營事業之必要性及多樣勞動條件之整理及統一，其雖違反團體協約之約定，應無須勞方之同意，仍屬有效。」

、「依勞基法第70條規定，雇主為統一勞動條件及工作紀律，可單方訂定工作規則，報請主管機關核備並經雇主公開揭示，不問勞工是否同意，皆能拘束勞雇雙方。

同理，工作規則有修訂或廢止，亦須經公開揭示，方得拘束勞雇雙方。」

（最高法院99年度台上字第2204號、101 年度台簡上字第1 號裁判意旨可資參照）。

是雇主為因應勞動條件變化，符合多數勞工之利益，同時亦滿足企業經營之必要，具合理性時，雖就工作規則單方面為不利於勞工之變更，仍屬有效。

至於司法院大法官會議釋字第726 號係針對勞動基準法第84條之1 關於勞雇雙方就工作時間等另行約定，而未經核備，是否仍受勞動基準法相關規定之限制所為之解釋，與雇主所訂定之工作規則未報請主管機關核備之效力無關，尚難比附援引，是上訴人主張被上訴人未將99年度評鑑辦法送主管機關即勞工局核備，依上開釋字第726 號解釋，99年度評鑑辦法當屬無效云云，應屬無據。

⒉查，依98年度評鑑辦法之評鑑規定，評鑑項目分為平常考核10% 、去年書面評鑑10% 、年資5%、差勤考核30% 及樂器技藝評鑑45% ，其中樂器技藝評鑑每2 年舉行1 次，總成績低於75分（含）以下者，降為特約演奏員並於隔年指定評鑑，指定評鑑成績未達標準者，始不予以續聘。

99年度評鑑辦法，評鑑項目分為平常考核10% 、音樂會評鑑20% 及技術評鑑70% ，提高技術評鑑的配分，且計分方式不同，並增加如：①過半數評審委員給予D 及E 評價，則該次技術評鑑視為不合格；

②如技術評鑑不合格者即得不予聘用，未給予降級並隔年指定評鑑之機會等條件，堪認99年度評鑑辦法對於團員之技術要求亦較98年度評鑑辦法高，是99年度評鑑辦法雖對高雄市國樂團團員之技術要求較高而不利於上訴人，然為提昇高雄市國樂團之演出水準，及與其他樂團競爭，自有其必要性及合理性，已如前述，上訴人不能一味要求被上訴人遵守舊規，不能革新，稍有變動，即認係不利益變更而屬無效，故只需99年度評鑑辦法具必要性及合理性，上訴人仍應受其拘束。

⒊次查，被上訴人於99年間對高雄市國樂團進行評鑑時，高雄市國樂團有41名團員，依99年之評鑑辦法評鑑未能通過技術評鑑之人數為「4 」人、未通過之比例為「10% 」，又上訴人於高雄市國樂團是專任柳琴演奏，於99年評鑑時，系爭國樂團有2 位團員是專任柳琴，屬彈撥組（彈撥組共有11人：古箏1 人、中阮2 人、大阮2 人、揚琴2 人、琵琶2 人、柳琴2 人），依99年之評鑑辦法評鑑結果，彈撥組未能通過評鑑者僅上訴人「1 」人，未通過比例為「9%」等情，為兩造所不爭執（見本院卷第253 頁），準此，99年度評鑑辦法之評鑑方式並未過於嚴苛，否則何以高雄市國樂團團員無人為反對之意思表示，亦焉會41名團員中僅4 名未能通過評鑑，且彈撥組11名團員中僅上訴人1人未能通過評鑑，足見99年度評鑑辦法之評鑑方式應屬合理，依上開說明，上訴人仍應受99年度評鑑辦法之拘束，是其主張99年度評鑑辦法對於上訴人有不利益變更，未經上訴人同意，應屬無效云云，不足採信。

（三）被上訴人於終止兩造間之勞動契約時，有無表明終止之具體理由及係依勞動基準法第11條第5款終止勞動契約？如無，則被上訴人終止勞動契約是否合法？⒈查，被上訴人於99年12月8 日終止勞動契約之函文中載明：上訴人任期至99年12月31日止，評鑑成績未達合格標準，依規定不予聘用等語，被上訴人並於100 年1 月26日函知上訴人匯入資遣費及年終工作獎金等情，此有函文附卷可稽（見原審卷一第44、56頁），且為兩造所不爭執，自堪採信。

準此，被上訴人已於上開函文具體表明終止勞動契約事由為「評鑑不合格」，並發文通知上訴人已匯「資遣費」時，上訴人當知係因「評鑑不合格」而遭被上訴人解僱，即表示上訴人之技術經評鑑已不符合被上訴人之要求，無法勝任該項演奏之職，何況本件並無勞動基準法第11條第1 至4 款所規定之雇主終止勞動契約事由即歇業或轉讓時、虧損或業務緊縮時、不可抗力暫停工作在1 個月以上時、及業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時等情形；

而上訴人亦無勞動基準法第12條第1項所定各款之情形，被上訴人自不可能依勞動基準法第12條第1項規定終止兩造之勞動契約，則本件當僅符合勞動基準法第11條第5款所規定之事由，是上訴人主張被上訴人於終止兩造間之勞動契約時，未表明終止之具體理由，亦未表明係依勞動基準法第11條第5款終止勞動契約，其終止勞動契約不合法云云，不足採信。

⒉又上訴人主張被上訴人自行頒訂99年度評鑑辦法，就解僱勞工之部分，規定總成績未達75分或技術評鑑不合格者，於合約期滿後不予聘用，並非勞動基準法第11條、第12條所定之解僱事由，已超出該等法條所定之解僱事由，與勞動基準法保障勞工所採取之解僱事由法定原則之強制規定有違，該部分無效，應回歸勞動基準法有關解僱事由之判斷云云。

查，勞動基準法僅規定雇主合法終止勞動契約之要件，至於何種基礎事實係該當勞動基準法所規定終止勞動契約之要件，本應就具體個案分別為認定，被上訴人於揭示99年度評鑑辦法時，雖無記載如評鑑不合格即符合勞動基準法第11條第5款勞工不能勝任工作之要件，但勞工不能勝任工作之態樣甚多，勞動基準法當無規定雇主必須事先告知勞工哪些態樣屬於勞動基準法第11條第5款不能勝任工作之情形，故被上訴人未於99年度評鑑辦法中表明技術評鑑不合格即為不能勝任工作，其仍得為如此之主張，何況99年度評鑑辦法係屬合法有效，已如前述，從而被上訴人以上訴人係因技術評鑑不合格，自得認係依勞動基準法第11條第5款終止兩造間之勞動契約。

（四）上訴人經評鑑不合格，是否該當勞動基準法第11條第5款之勞工確不能勝任工作之情形？被上訴人終止勞動契約，是否合法及符合解僱最後手段性原則？如兩造間之勞動契約繼續存在，則上訴人請求被上訴人給付自100 年1 月1日起至回復上訴人工作之前1 日止，按月於每月1 日給付上訴人34,004元本息，是否有理由？⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，為勞動基準法第11條第5款所明定。

所謂勞工對於所擔任之工作確不能勝任，包括客觀上不能勝任及主觀上不能勝任之情形。

勞工因個人專業能力不足或體力不足，固屬不能勝任工作，即勞工雖具備能力，但工作態度消極、怠惰敷衍以致客觀上呈現出無法完成其工作時，亦屬之（最高法院95年度台上字第1866號裁判意旨可資參照）。

本件高雄市國樂團之設立係以「樂團」而非個人演奏表演為主要目的，被上訴人經營高雄市國樂團，負有樂團演出成敗之責，且樂團演出之成敗攸關票房，票房收入則直接影響樂團之永續經營，是為提昇樂團技術水準，被上訴人要求高雄市國樂團41位團員之演奏技術必須達到一定之水準，如有1 位團員之演奏技術未能同達一定之水準，將使得樂團之演出水準降低，甚至遭致外界批評而損及樂團名聲，此將有礙於樂團演奏技術水準之提昇、票房收入及經營，故如樂團團員演奏技術無法達到被上訴人之要求，則顯然其演奏技術能力無法勝任高雄市國樂團公開演奏一職，應屬勞動基準法第11條第5款所稱不能勝任工作之情形。

⒉查，高雄市國樂團99年度之技術評鑑訂於（99年）12月1日至5 日間辦理兩次，取分數高者計分；

技術評鑑各項成績以A ～E 評價，85分為A 級、80分為B 級、75分為C 級、70分為D 級、65分為E 級，未達75分為不合格；

技術評鑑於指定時間內辦理兩次，由同一組委員評分，兩次技術評鑑成績取分數高者計分；

技術評鑑成績由評審委員給予之評價換算分數後加總平均；

如過半數以上評審委員給予D 及E 評價（即不合格分數），該次技術評鑑視為不合格等情，有99年度評鑑辦法在卷可稽（見原審卷一第30至31頁），是99年度評鑑辦法既已公開揭示而為上訴人所知悉，對兩造均有拘束力，已如前述，故上開技術評鑑之相關規定應適用高雄市國樂團所有團員（包括上訴人在內）。

⒊次查，評鑑之8 片段曲目係於評鑑前2 個月即公布予高雄市國樂團團員，此8 片段曲目係平常樂團練習、排練、演奏之曲目，團員有2 個月時間可以練習，評鑑當日僅選其中4 片段，相同組別係演奏相同片段，4 片段總長度約10分鐘左右，每場音樂會長度則約90分鐘，團員至現場才抽考試號碼，技術評鑑時，團員係看譜、隔著帷幕進行演奏，評審委員手上沒有姓名只有號碼，且隔著帷幕無法看到演奏者等情，業據證人即被上訴人之董事劉富美於原審證述綦詳（見原審卷四第53、54頁），上訴人對於證人劉富美此部份證詞亦無爭執，應堪認定。

又評鑑當日有5 位評審，第一次技術評鑑成績有3 位評審給予上訴人D 、2 位評審給予C ；

第二次技術評鑑時，則有4 位評審給予上訴人C 、1 位評審給予D ，按照上揭分數換算後，第1 次評鑑之平均分數為「72」分、第2 次評鑑之平均分數為「74」，均未達75分等情，有上訴人之技術評鑑成績表在卷可稽（原審卷一第32頁），足堪認上訴人之技術評鑑成績業已該當99年度評鑑辦法中技術評鑑不合格之程度。

又上訴人係高雄市國樂團團員，樂團本以演奏為業，於公開場合演奏係樂團例行工作，而99年度評鑑之評鑑曲目係平常樂團練習、排練、演奏之曲目，且評鑑之8 片段曲目業於評鑑前2 個月即公布予高雄市國樂團團員，並非評鑑前臨時決定之曲目，上訴人對演奏上開評鑑之曲目應甚為熟練，理應具有相當之演奏水準，故此屬其應具備之基本演奏技術能力，何況從公布評鑑曲目至評鑑仍有2 個月時間可以練習，而99年度評鑑辦法之評鑑方式係屬合理、合法，已如上開（二）之⒉、⒊所述，參以被上訴人為99年度評鑑時，並未預設不合格之人數或比例，所要求之合格標準亦僅係75分，上訴人仍無法達到，顯難期待上訴人於公開演出時，可達到被上訴人期待之演奏水準，依上開⒈所述，被上訴人據此主張上訴人專業技術能力不足，符合勞動基準法第11條第5款之不能勝任工作，應堪採信。

另依上開所述，99年度評鑑之評鑑曲目係平常樂團練習、排練、演奏之曲目，且評鑑之8 片段曲目係於評鑑前2 個月即公布，上訴人至少有2 個月時間可以加緊練習，而以評鑑之8片段曲目均係上訴人平時練習之曲目，如其平時練習確實，上開2 個月準備時間當已充份、足够，經過上開期間之練習，其演奏技術仍無法達到被上訴人之要求，顯難期待上訴人改善其演奏技術而達到被上訴人之要求，且上訴人有2 次接受評鑑機會，非1 試即定其技術能力是否合格，則被上訴人解僱上訴人當符合「解僱最後手段性原則」，故上訴人主張技術評鑑是樂團為維持演奏水準，但團員也有其工作權，絕非可任由樂團以「技術評鑑」決定團員的去留，應讓因評鑑疑似技術有退步之團員，有合理改善期間及方法，如仍無法改善時，才可認其確不能勝任，故被上訴人解僱上訴人並不符合「解僱最後手段性原則」，其解僱不合法云云，無足取。

⒋又查，被上訴人所遴選之彈撥組評審委員為黃新財（專長為指揮、低音提琴）、歐光勳（專長為二胡）、鄭德淵（專長為古箏）、顧豐毓（專長為琵琶、二胡、古琴）及李彤（專長為琵琶）等情，為兩造所不爭執（見本院卷第234 、253 、254 頁），且經原審檢附上開彈撥組評審委員之學經歷向台北市立國樂團函詢上開評審委員是否具有評鑑上訴人專長樂器即柳琴之職業樂團演奏技藝水準之能力，經台北市立國樂團102 年1 月25日函覆原審稱：所提評審名單，均為具有深厚學養與經驗之專業人士，並多在專業國樂科系任教或專業國樂團工作，應具備職業樂團演奏技藝之評鑑能力等情（見原審卷三第187 、188 、205 頁），是上訴人主張被上訴人所聘任之評審均不具柳琴專長，甚至有的評審之專長為指揮，當不具評鑑能力云云，尚無可採。

⒌另上訴人主張99年度評鑑辦法之換算分數方式對伊不利，應採B 級84分、C 級79分、D 級74分、E 級69分換算，如此伊之技術評鑑係屬合格，且2 次技術評鑑間隔過短，應有3 個月以上之間隔，評鑑亦無評語，被上訴人之評鑑應屬無效云云。

查，99年度評鑑辦法就各等級如何換算分數早已明定及公告，且屬合理有效，已如前述，此關於分數換算之規定，對高雄市國樂團全體團員均一體適用，自無對上訴人採取不同之換算方式之理。

又上訴人於第2 次技術評鑑結果是4 位評審給C 、1 位評審給D ，依99年度評鑑辦法規定C 級為75分、D 級為70分，則上訴人顯然無法達到75分之合格標準，此與評審有無給予評語無關。

另99年度評鑑辦法亦規定2 次技術評鑑應於99年12月1 日至99年12月5 日間完成，且依上開（四）之⒊所述，99年度評鑑之評鑑曲目係平常樂團練習之曲目，且評鑑曲目係在評鑑前2 個月即公布，團員至少有2 個月時間可以練習，準備時間當已足够，故上訴人猶爭執2 次評鑑應有3 個月以上之間隔，應屬無憑，是上訴人之上開主張，難以採信。

⒍再查，被上訴人於99年12月8 日公告團員評鑑結果，未待團員複查期間經過（同年月9 日至10日中午12時止），即於當日發函予上訴人，預告其任期至99年12月31日止，上訴人於99年12月8 日收受上開終止勞動契約函文。

嗣於複查期間，上訴人未申請複查等情，為兩造所不爭執，自堪認屬實。

準此，被上訴人未等複查期間經過，即通知上訴人其任期至99年12月31日止，雖有不當，但仍不影響上訴人之申請複查權利，其仍可於上開複查期間申請複查，是上訴人主張被上訴人未等複查期間經過，即通知伊任期至99年12月31日止，已影響伊之複查權利云云，顯無足採。

至於上訴人主張訴外人蔡佩怡與評審歐光勳有師生情誼，本應迴避，卻未迴避，本件評鑑違反迴避原則云云，原本於本院表示不再主張（見本院卷第254 頁），嗣於言詞辯論時又具狀表示本件評鑑違反迴避原則（見本院卷第292頁），惟訴外人蔡佩怡是專職演奏南胡，屬弦樂組（見原審卷四第168 、177 、178 頁），核與上訴人專職演奏柳琴，屬彈撥組不同，且為99年度評鑑時，被上訴人並未預設不合格之人數或比例，已如前述，縱上訴人主張蔡佩怡與評審歐光勳有師生情誼等情屬實，亦與上訴人之技術評鑑不合格無關，故上訴人之上開主張，無足取信。

⒎綜上，上訴人依99年度評鑑辦法評鑑結果既為不合格，堪認上訴人有不能勝任工作之情形，是被上訴人以上訴人之技術評鑑不合格為由，而依勞動基準法第11條第5款主張上訴人有不能勝任工作之情形而終止勞動契約，應屬合法，則兩造自100 年1 月1 日起即無僱傭關係存在，被上訴人自毋庸給付薪資予上訴人，從而上訴人依兩造間之勞動契約，請求確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在；

被上訴人應自100 年1 月1 日起至回復上訴人工作之日前一日止，按月於每月一日給付上訴人34,004元，及各自應給付之日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，均屬無據，不予准許。

六、綜上所述，上訴人本於兩造間之勞動契約，請求確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在，暨被上訴人應自100 年1 月1日起至回復上訴人工作之日前一日止，按月於每月一日給付上訴人34,004元，及各自應給付之日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，均為無理由，不應准許。

其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

原審就上開不予准許部分，為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。

上訴意旨就此部分指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敍明。

又被上訴人請求向高雄市立三民高級家事商業職業學校等單位函查上訴人自104 年1 月1 日起迄今有無在上開學校、單位任教及取得收入等，本院認已無必要，故不予函查，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
勞工法庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 魏式璧
法 官 楊淑珍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 1 日
書 記 官 魏文常
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。