臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,103,重上,114,20150826,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度重上字第114號
上訴人即附
帶被上訴人 郭淑芳
張百慶
被上訴人即
附帶上訴人 張孟信
訴訟代理人 林嘉柏律師
上列當事人間請求給付土地租金等事件，上訴人對於民國103 年7 月31日臺灣高雄地方法院103 年度重訴字第191 號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於民國104 年7 月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決第三項關於命上訴人給付租金自終止占有翌日起算部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

附帶上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，其餘由上訴人負擔。

附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段0 ○段○000 地號、第744 地號土地（下稱743 地號、744 地號土地，合稱系爭土地），為兩造與訴外人張孟哲、張孟義、張百見、張百玲、張百欣、張百川、李權憲、李泰來等人（下稱張孟哲等8 人）所共有。

系爭土地上之建號1123號，即門牌號碼為高雄市○○區○○○路000 號房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）原登記為張水官所有，上訴人於95年3 月5 日因繼承而取得系爭房屋。

被上訴人依本院98年度重上更㈢字第30號、最高法院99年度台上字第2074號確定判決（以下合稱系爭確定判決）雖須容忍上訴人繼續占有使用系爭土地，惟上訴人依系爭確定判決亦應繳納租金予被上訴人，且經上訴人繳付至102 年4 月30日止之租金。

詎上訴人自102年5 月1 日起拒不給付租金，迭經催告亦無結果，可預見上訴人就未到期之租金亦無給付之可能，而有併為將來請求之必要。

參酌系爭土地前經上訴人出租予金石堂書局、笑笑笑國際股份有限公司（下稱笑笑笑公司）供商業使用，每月收取之租金高達系爭土地公告現值年息87% ，故就上訴人占有使用系爭土地所得相當於租金之利益，自不受土地法第105條、第97條之限制，宜按公告現值10% 計算之，亦即上訴人自102 年5 月1 日起至103 年8 月1 日提起本件訴訟當月為止，應給付被上訴人租金新臺幣（下同）1,896,769 元；

自103 年8 月1 日起至同年12月31日止，應按月給付被上訴人租金128,295 元；

自104 年1 月起依每年公告現值年息10%按月給付租金。

為此爰依民法第425條之1第1項規定，提起本件訴訟。

並於原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人1,896,769 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡上訴人應自103 年8 月1 日起至103 年12月31日止，按月給付被上訴人128,295 元。

㈢上訴人應自104 年1 月起按月給付被上訴人依743 地號土地，面積157 平方公尺，應有部分1/3 ；

744 地號土地，面積136 平方公尺，應有部分1/6 ，按每年公告現值年息10% 計算之租金。

㈣願供擔保，請准宣告假執行（按被上訴人所有743 地號土地應有部分10/21 、744 地號土地應有部分10/42 ，僅就其中743 地號土地應有部分1/3 、744 地號土地應有部分1/6 請求給付土地租金，逾此範圍者不在本件請求之列，見原審卷㈠第47頁）。

二、上訴人則以：訴外人即被上訴人之父張水官於52年6 月18日以建築為目的，先取得744 地號土地之地上權（所有權人張戴月裡，權利範圍全部，並經登記為無限期、無租金之地上權）；

於56年12月6 日因就743 地號土地僅有應有部分2/ 3之所有權，乃對該土地之另一共有人即訴外人羅鄧麗花之所有權應有部分1/3 設定地上權（經登記為無租金之地上權）。

又張水官於54年12月16日因繼承而取得744 地號土地應有部分1/2 （另一繼承人為訴外人張孟忠），於59年4 月23日因分割共有物而取得743 地號土地所有權全部。

而系爭土地上之系爭房屋係由張水官於53年6 月10日興建完成，於56年12月間完成該房屋增建部分，並於56年12月6 日將系爭房屋（含增建部分）登記為張水官所有，張水官自斯時起對系爭土地即有地上權存在。

惟張水官前於57年3 月8 日、61年12月12日、66年3 月23日將系爭房地及其地上權依序設定第一、二、三順位抵押權予高雄第一信用合作社，系爭房屋對743 地號土地之地上權存續對於張水官及抵押權人而言，即有法律上利益存在；

另張水官自54年12月16日起至77年2 月29日將系爭房屋贈與訴外人即上訴人之父張孟主之時止，均與他人共有744 地號土地，是該地上權之存續對張水官及張孟主而言，亦有法律上利益存在。

依民法第762條但書規定，張水官對系爭土地既始終有地上權存在，該地上權即不因張水官事後取得744 地號土地應有部分1/2 及743 地號土地全部所有權，混同而消滅，張水官自得無償使用系爭土地，無庸另徵得其他公同共有人同意，系爭確定判決遽謂張水官之地上權業因混同而消滅，顯有判決不適用法規或適用法規不當之違背法令情形，對本件當無爭點效可言。

再者，張水官將系爭房屋贈與張孟主時，雖漏未將地上權併為移轉登記，然而房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，故除有特別情事外，經解釋當事人之真意，應可推斷系爭土地所有權人即張水官已默許系爭房屋受讓人繼續無償使用系爭土地，否則即有悖於其將系爭房屋贈與張孟主之契約目的，此由張水官及其配偶即744 地號土地共有人張戴月裡（按張孟忠所有744 地號土地應有部分1/2 ，於張孟忠去世後由其繼承人於76年7 月1 日售予訴外人許照惠，再由許照惠於76年7 月18日售予郭淑芳）未曾要求張孟主繳納土地租金，觀諸甚明，足認其間就系爭土地之使用收益方法另有特約，被上訴人自不得再依民法第425條之1 規定，向上訴人收取租金。

再者，縱認張水官與張孟主就系爭房地有租賃關係存在，前開租賃關係衍生之債權亦屬張水官之遺產，應屬張水官之全體繼承人公同共有，其權利行使應由全體繼承人共同為之，不能逕由被上訴人單獨行使。

此外，本件租賃標的為系爭土地，而非其上房屋，是關於土地租金之酌定仍應受土地法第97、105 條規定之限制，況經斟酌系爭房屋折舊、出租率等風險承擔問題後，應認系爭土地所有人至多僅能取得系爭房地租金之1/4 ，而系爭房屋每年合理折舊損失約占租金43% ，故系爭土地租金應以不逾申報地價10% ，且逐年給付為適當等語，資為抗辯。

三、原審判決：㈠上訴人應給付被上訴人948,385 元，及自103年5 月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

㈡上訴人應自103 年8 月1 日起至同年12月31日止，按月給付被上訴人64 ,148 元；

㈢上訴人應自104 年1 月起，按月給付被上訴人依743 地號土地，面積157 平方公尺，應有部分1/3 ；

及744 地號土地，面積136 平方公尺，應有部分1/6 ，均按每年公告現值年息5%計算之租金，並駁回被上訴人其餘之訴。

上訴人就其敗訴部分提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人就其敗訴部分則提起附帶上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，上訴人就原判決第1項，應再給付被上訴人948,384 元，及自103 年5 月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

就原判決第2項，應再按月給付被上訴人64,147元；

就原判決第3項，應再按月給付被上訴人按每年公告現值5%計算之租金。

㈢就附帶上訴聲明第2項，願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第150 頁正、反面）。

兩造並均聲明駁回對造之上訴、附帶上訴。

四、本件不爭執事項：㈠被上訴人為743 地號土地共有人之一，其應有部分原為1/3，自96年1 月29日起其應有部分增加為10/21 。

㈡被上訴人為744 地號土地土地共有人之一，其應有部分原為1/6 ，自96年1 月29日起其應有部分增加為10/42 （即5/21）。

㈢上訴人於95年3 月5 日因繼承而取得系爭房屋，每人應有部分各為1/2 。

㈣依土地登記謄本顯示：⒈就743 地號土地部分：⑴張水官原擁有743 地號土地應有部分2/3 ，嗣於59年4 月23日因分割共有物而取得743 地號土地所有權全部。

⑵張水官於56年12月6 日對743 地號土地之另一共有人羅鄧麗花之應有部分1/3 設定地上權，地租之記載為「無租金」。

⒉就744地號土地部分：⑴張水官於54年12月16日因繼承而取得744 地號土地應有部分1/2 （另一繼承人為訴外人張孟忠）。

⑵張水官於52年6 月18日對744 地號土地設定地上權（所有權人張戴月裡），地租之記載為「無定」。

⒊系爭房屋於56年12月6 日登記為張水官所有，張水官於77年1 月20日將系爭房屋贈與張孟主，於77年2 月29日辦畢所有權移轉登記，張孟主於95年3 月5 日死亡後，由上訴人繼承取得系爭房屋所有權，每人應有部分為1/2 。

㈤上訴人現將系爭房屋出租供笑笑笑公司使用，雙方約定自92年5 月1 日起至102 年4 月30日止，每月租金為636,690 元；

自102 年5 月1 日起至105 年4 月30日止，每月租金為55萬元；

自105 年5 月1 日起至108 年4 月30日止，每月租金為561,000 元。

五、本件爭點為：㈠本件是否受系爭確定判決爭點效之拘束？㈡被上訴人類推適用民法第425條之1 規定，請求上訴人給付系爭土地租金，有無理由？數額若干？茲將本院判斷分述如下：㈠本件是否受系爭確定判決爭點效之拘束？⒈按法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張足以影響判決結果之重要爭點，本於充足舉證及辯論下，已為實質判斷者，基於當事人程序權業已受保障，仍應賦予該理由之判斷一定拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。

是同一當事人就該重要爭點所提起之其他訴訟，除原判斷顯然違背法令、顯失公平、或當事人已提出新訴訟資料足以影響原判斷外，應解為法院於後訴就該重要爭點不得為相反之認定。

有最高法院104年度台上字第1012號判決要旨足參。

⒉經查：⑴被上訴人於93年10月15日起訴請求張孟主（張孟主於95年3月5 日去世後，由上訴人承受訴訟，見本院94年度上字第152 號卷㈡第105 頁）給付自88年10月15日起至102 年4 月30日止之土地租金，經系爭確定判決將系爭土地之地上權是否因混同而消滅，及被上訴人得否類推適用民法第425條之1規定，請求上訴人給付系爭土地租金列為爭點，並於審酌兩造提出之證據及攻防方法後，認定：張水官雖於59年4 月3日取得743 地號土地所有權全部，惟其先後於57年3 月8 日、61年12月12日、66年3 月23日提供743 地號土地及其上地上權暨系爭房屋，共同設定第一至第三順位抵押權予高雄第一信用合作社，上開抵押權業於76年9 月19日因清償而塗銷，該地上權即因混同而消滅，而張水官於76年9 月14日以系爭房地設定第四順位抵押權予合作金庫銀行時，並未再提供743 地號土地之地上權作為抵押標的，足認該抵押權於第一至三順位抵押權塗銷後，已無存續事由。

又744 地號土地原為張水官之妻張戴月裡所有，於52年6 月18日設定地上權予張水官，張水官嗣於53年6 月23日取得744 地號土地應有部分1/2 ，張水官在該土地上原設定之地上權即因混同而消滅1/2 ，亦即張水官就744 地號土地應有部分1/2 並無地上權，張水官於77年3 月5 日死亡後，上訴人因繼承取得744 地號土地應有部分1/6 ，即無地上權之負擔，而張水官於77年2 月29日將系爭房屋贈與並移轉所有權登記予張孟主時，並無地上權併為移轉登記情形，待張孟主死亡後，由上訴人繼承取得系爭房屋，並繼續使用系爭土地，即應類推適用民法第425條之1 規定，推定在系爭房屋得使用期限內，與受讓系爭土地之所有人間有租賃關係存在（見本院卷第158 至161 、156 至157 頁），堪認系爭確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張，足以影響判決結果之重要爭點，本於充足舉證及辯論下，已為實質判斷，揆諸前引說明，自應賦予爭點效，使其產生一定之拘束力，以合乎程序上之誠信原則及訴訟經濟。

⑵上訴人雖主張系爭確定判決理由顯然違背法令，並提出本院102 年度上字第339 號郭淑芳、張百慶與張孟哲間之給付土地租金事件判決為其論據（下稱另案判決，見原審卷㈡第47至55頁）。

但查，另案判決認定：743 地號土地上之地上權，業於76年9 月19日其上第一、二、三順位抵押權因清償而塗銷時，因混同而消滅，應類推適用民法第425條之1 （見原審卷㈡第50頁），其判斷結果，與系爭確定判決係屬一致。

而另案判決認定：張水官在744 地號土地上設定地上權，旨在利用該土地，俾免系爭房屋失其存在權源，而有法律上之利益存在，不因張水官僅取得744 地號土地應有部分1/2而混同消滅，且於77年2 月29日張水官將系爭房屋贈與張孟主時，隨同系爭房屋一併贈與張孟主（原審卷㈡第50頁）乙節，因被上訴人並非另案判決之當事人，自無爭點效之適用，本院自得為不同判斷，不受另案判決所拘束。

⒊從而，本件就系爭土地之地上權已因混同而消滅之爭點，應受系爭確定判決爭點效之拘束，而不得另為相反之判斷。

上訴人猶執前詞，辯稱上訴人對系爭土地有無償地上權存在云云，即不足採。

㈡被上訴人類推適用民法第425條之1 規定，請求上訴人給付系爭土地租金，有無理由？數額若干？⒈按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。

其期限不受第449條第1項規定之限制。

前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之。

民法第425條之1 定有明文。

查兩造在系爭房屋得使用期限內，推定其間有租賃關係存在，已如前述，上訴人雖依系爭確定判決給付被上訴人自88年1 月15日起至102 年4 月30日止之土地租金，惟否認被上訴人得依上開規定向其收取自102 年5 月1 日起算之租金，可見兩造就租金數額不能協議決定，依前引規定，被上訴人自得請求法院定租金數額，並命上訴人給付租金。

又被上訴人請求上訴人給付自102 年5 月1 日起算之租金，其中請求給付期間在104 年7 月29日言詞辯論終結後者，係屬將來給付之訴，而上訴人既否認被上訴人之租金請求，自無可期待上訴人主動支付未到期之租金，被上訴人請求上訴人給付土地租金，有預為將來請求之必要，應予准許。

此外，被上訴人為系爭土地之共有人之一，按其就系爭土地之應有部分，訴請上訴人給付土地租金，與張水官之遺產無涉，本無須取得其他共有人之同意，自得單獨行使之。

上訴人辯稱本件租賃關係衍生之債權亦屬張水官之遺產，應循公同共有之法律關係，由全體繼承人共同行使之，不能允由被上訴人一人提起給付租金訴訟（見本院卷第331 頁）云云，核與土地登記謄本記載被上訴人為系爭土地之分別共有人，而非公同共有人之事實不符（見本院卷第203 、207 頁），為不可採。

⒉按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10% 最高額。

有最高法院68年台上字第3071號判例要旨足參。

經查：系爭土地位在第五種商業區，有土地使用分區證明書為憑（見本院卷第141 頁），又系爭土地位在中山一路與八德二路交叉口，距高雄火車站約220公尺，東臨中山一路之建物面寬約為7 公尺，北臨八德二路之建物面寬約為21公尺，深度約12公尺，係二面臨路之角地，其所處區域在建國三路上有高雄火車站、高雄中學、市公車總站，在中山一路上有銀行及捷運R10 站（美麗島站）及R11 站（高雄車站），該土地現供系爭房屋營業使用之事實，為兩造所不爭執，並有正統不動產估價師事務所出具之鑑估報告書可稽（見本院94年度上字第152 號卷外放證物上證13），系爭土地租金自不受土地法第105條、第97條規定限制。

再者，被上訴人繼承張孟主取得系爭房屋所有權後，自92年5 月1 日起將系爭房地出租供笑笑笑公司營業迄今，並於102 年3 月29日與笑笑笑公司簽立租約，約定租期自102年5 月1 日起至108 年4 月30日止，其中自102 年5 月1 日起至105 年4 月30日止之租金為每月55萬元，自105 年5 月1 日至108 年4 月30日止之租金為每月561,000 元，有卷附租賃契約足佐（見原審卷㈠第133 頁）。

另斟酌土地登記謄本顯示，743 地號土地之公告現值於102 年度為每平方公尺170,500 元、103 年度為每平方公尺174,900 元、104 年度為192,500 元；

744 地號土地之公告現值於102 年度為每平方公尺267,250 元、103 年度為每平方公尺275,400 元、104 年度為每平方公尺316,400 元（見高雄地院101 年度雄訴字第2 號給付土地租金事件卷㈡，下稱另案一審卷㈡第54、58頁，原審卷㈠第85、12頁，本院卷第203 、207 頁），均呈逐年上漲之勢，且依內政部統計結果顯示，自101 年8 月起施行實價登錄政策後，土地公告現值為反映市場動態，全國平均調整幅度已從103 年之86.25%提升至104 年之88.68%，逐年貼近市價等情，亦經內政部地政司資訊網揭示至明（見本院卷第289 至290 頁），是為確實反映系爭土地之經濟價值，俾使地盡其利，復斟酌系爭土地所在商圈發展已經成熟，係屬舊商圈，惟市場商機跟隨高雄捷運、博愛路及高鐵等交通路線開闢通車所形成之人潮，近年來已另形成新商圈，舊商圈之商機漸不及新商圈活絡（見本院94年度上字第152 號卷外放證物上證13第8 頁），暨土地公告現值因實價登錄政策之落實，未來勢必趨近於市價，故以土地公告現值作為計算租金之基礎，當能確實反映地價興衰，且具市場穩定性及可預見性等一切情狀，認本件租金宜按系爭土地每年公告現值年息5%計算為適當。

至於被上訴人主張依每年公告現值年息10% 計算，始合乎地利（見本院卷第150 頁背面）云云，未據舉證以實其說，尚非可採。

⒊上訴人雖辯稱：系爭土地公告現值為配合主管機關實價登錄政策，而逐年調升，欠缺穩定性，且不能忠實反應土地所在區段之實際經濟價值，有偏離市場之虞，宜依高雄市建築師公會鑑定系爭土地之素地出租行情，即743 地號土地每平方公尺39,872元、744 地號土地每平方公尺56,770元，酌定本件租金始為適當（見本院卷第283 、336 至337 、242 至246 頁）云云，並引用高雄市建築師公會104 年5 月12日、104 年5 月14日函覆鑑定報告書、更正鑑定報告為憑（以下合稱系爭鑑定報告見本院卷第179 至237 、242 至246 頁）。

惟被上訴人否認之，並主張：系爭鑑定報告所估算之系爭土地出租價格，顯然悖離市場交易行情，不足為採。

經查：⑴系爭鑑定報告所採取之鑑定方法，係就系爭土地之基地現況，未考量其上已有建築物存在，即就素地狀態下之土地，依據內政部不動產交易實價查詢服務網，就鄰近摘取相近條件之登錄案件三件，分析其比較價格，進而作成鑑定結果，有高雄市建築師公會104 年7 月9 日函文可稽（見本院卷第275 頁）。

足見高雄市建築師公會所採取之鑑定方法並未將系爭土地開發情形、坐落位置及附近商業發展情狀列入考量，惟系爭土地現供營業使用之事實既為兩造所不爭執，而商用土地所在位置、所處區域之交通發展暨商業活動情形，攸關商用土地租金價格之高低，自不能將之恝置不論，系爭鑑定報告漏未考量上情，已有未合。

⑵又系爭鑑定報告採為比價之鄰近土地交易登錄案件3 件，乃供透天住宅或集合住宅使用之基地，分別位在大同一路與林森路口附近、中正三路與復興一路路口附近，均在狹小巷弄內，距系爭土地均至少1 公里以上，有系爭鑑定報告比價表及地籍圖足參（見本院卷第243 、297 至304 頁），前開用以比價之3 筆土地坐落區段位置、使用現況，顯與系爭土地係商業區內之商用土地，且位在東臨路寬50公尺之中山一路、北臨路寬20公尺之八德二路交叉口之角地差異甚大，難以相提並論，系爭鑑定報告執此作為比價標的，即有偏誤，其鑑定結果自難真實反映系爭土地租金行情。

⑶再者，743 、744 地號土地於94年1 月之公告現值依序為每平方公尺159,951 元、225,702 元；

於104 年1 月之公告現值則依序為每平方公尺192,500 元、316,400 元（見高雄地院93年度訴字第2263號卷第164 、169 頁，本院卷第203 、207 頁），可見743 、744 地號土地在此期間每平方公尺之價格各上漲32,549元、90,698元，其於104 年5 月間之市價即無可能較95年1 月之市價低落，且系爭土地所處區域鄰近高雄火車站及捷運，該土地之交通及商業活情形於捷運完工通車後，當較捷運施工期間改善、活絡，衡情其交易市價應較捷運未完工前為高。

詎系爭鑑定報告鑑估被上訴人持有之系爭土地應有部分於104 年5 月間之市價僅15,410,807元（見本院卷第179 、246 頁），竟較95年1 月間即在捷運施工期間，鑑估之市場交易價值15,883,000元為低，有正統不動產估價師事務所鑑估報告為憑（見本院94年度上字第152 號卷外放證物上證13第4 頁），系爭鑑定報告之鑑定結果顯然悖於常情，為不可採。

⒋上訴人另辯稱：基地租賃之租金支付時期，習慣上均按年給付，被上訴人請求上訴人按月給付地租，為不合法，並引用民法第440條第3項規定租用建築房屋之基地，遲付租金之總額達2 年租額時，始得終止租約乙節，為其論據（見本院卷第339 頁）。

惟按租用建築房屋之基地，承租人遲付租金應達如何之程度，出租人始得終止契約，原條文無明文規定，為期周延，始於88年4 月21日修法時，參照土地法第103條第4款規定，增訂第3項。

此據民法第440條第3項立法理由揭諸至明，該規定自與租金之收取應按日、月或按年收取無涉，更無從據此推認有何按年收取建築房屋基地租金之習慣存在，上訴人復未提出其他證據證明商用土地租賃市場有按年收取土地租金之商業習慣存在，其前開辯解亦非可採。

⒌從而，被上訴人得請求之租金如下：⑴743 地號土地部分：依被上訴人僅就應有部分10/21 中之一部，亦即僅就應有部分1/3 請求租金，暨該土地面積157 平方公尺計算：①依102 年度公告現值每平方公尺170,500 元年息5%，計算自102 年5 月1 日起至102 年12月31日止（共8 月）之租金為297,428 元（即170,500 ×157 ×1/3 ×5%÷12×8=297,427.7 ，元以下四捨五入）。

②依103 年度公告現值每平方公尺174,900 元年息5%，計算自103 年1 月1 日起至103 年7 月31日止（共7 月）之租金為266,965 元（即174,900 ×157 ×1/3 ×5%÷12×7=266,965.4 ，元以下四捨五入）；

自同年8 月1 日起至同年12月31日止之租金為190,690 元（即174,900 ×157 ×1/3 ×5%÷12×5=190,689.5 ，元以下四捨五入）。

③自104 年1 月起至上訴人終止占有之日止，按743 地號土地每年公告現值年息5%計算每月租金。

⑵744 地號土地部分：依被上訴人僅就應有部分為10/42 中之一部，亦即僅就應有部分1/6 請求租金，暨該土地面積136平方公尺計算：①依102 年度公告現值每平方公尺267,250 元年息5%，計算自102 年5 月1 日起至102 年12月31日止（共8 月）之租金為201,922 元（即267,250 ×136 ×1/6 ×5%÷12×8=201,922.2 ，元以下四捨五入）。

②依103 年度公告現值每平方公尺275,400 元年息5%，計算自103 年1 月1 日起至103 年7 月31日止（共7 月）之租金為182,070 元（即275,400 ×136 ×1/6 ×5%÷12×7=182,070 ）；

自同年8 月1 日起至同年12月31日止之租金為130,050 元（即275,400 ×136 ×1/6 ×5%÷12×5=130,050 ）。

③自104 年1 月起至上訴人終止占有之日止，按744 地號土地每年公告現值年息5%計算每月租金。

⑶是以上訴人於下列期間各應給付之系爭土地租金各為：①自102 年5 月1 日起至103 年7 月31日止之租金948,385元（即[ 297,428+ 201,922] +[ 266,965+ 182,070]=948,385 ）。

②自103 年8 月1 日起至同年12月31日止之租金共320,740元（即190,690+130,050=320,740 ），亦即每月租金64,148元（320,740 ÷5=64,148）。

③自104 年1 月起至終止占有之日止，按月給付依被上訴人持有743 地號土地應有部分1/3 之面積，及744 地號土地應有部分1/6 之面積，逐年按各該土地當年度公告現值年息5%計算之之月租金。

六、綜上所述，被上訴人類推適用民法第425條之1 規定，請求上訴人給付租金在：㈠自102 年5 月1 日起至103 年7 月31日止之租金948,385 元，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年5 月23日（見原審卷㈠第40至41頁）止，按年息5%計算之利息；

㈡自103 年8 月1 日起至同年12月31日止之租金320,740 元，即每月租金64,148元；

㈢自104 年1 月起至終止占有之日止，按月給付依被上訴人持有743 地號土地應有部分1/3 之面積，及744 地號土地應有部分1/6 之面積，逐年按各該土地當年度公告現值年息5%計算之月租金範圍內者，係有理由，應予准許；

逾此範圍者，為無理由，不應准許。

原審命上訴人給付自終止占有翌日起算部分之土地租金，於法尚有未洽，被上訴人指摘原判決不當之理由雖未及此，惟原判決既有前開不當，自應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。

原審就前開應予准許部分，為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合，上訴人猶執前詞求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。

原審就前開不應准許部分，判決駁回被上訴人在第一審之訴，於法並無違誤，被上訴人提起附帶上訴，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。

七、據上論結，本件上訴為一部無理由、一部有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 謝靜雯
法 官 賴文姍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
書 記 官 王秋淑
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。