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臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上易字第304號
上 訴 人 劉津美
訴訟代理人 王森榮律師
賴柏宏律師
李嘉苓律師
被 上訴人 高雄人物大樓管理委員會
法定代理人 何崇加
訴訟代理人 張宗興
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103 年7月21日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第2222號第一審判決提起上訴，被上訴人則為訴之追加，經本院於104 年8 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除已減縮部分外，命上訴人給付逾新臺幣肆拾捌萬柒仟貳佰壹拾柒元本息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用負擔（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之一，其餘由上訴人負擔。
追加之訴之訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為吳友竹，嗣於本件訴訟繫屬中因管理委員任期於民國104 年3 月31日屆滿而解任，經高雄人物大樓（下稱系爭大樓）104 年2 月10日區分所有權人會議選任104 年度管理委員，由新任管理委員於104 年4 月8 日推選何崇加擔任主任委員（下稱主委），並經何崇加於104年4 月15日具狀聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀、系爭大樓104 年2 月10日區分所有權人會議紀錄、104 年4 月10日管理委員推舉會議紀錄、新任委員當選公告為憑（見本院卷㈠第282 至285 頁），於法並無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：上訴人自民國88年起至99年止，擔任系爭大樓管理委員會（下稱管委會）主委乙職（按該職務為無給職），兩造間有委任關係存在。
詎上訴人自90年11月5 日起至95年7 月1 日止，將系爭大樓頂樓平台出租予附表一編號1、2 、3 所示電信業者之預定金及租金收入侵占入己，且未經系爭大樓區分所有權人同意，於附表一編號4 至10所示期間擅自從公基金中挪用如附表編號4 至10所示主委、副主委津貼、年終獎金、三節獎金及自宅保全費供自己使用，復竄改系爭大樓門牌號碼431 號5 樓之1 、431 號5 樓之3 房屋（下稱5 樓之1 房屋、5 樓之3 房屋）坪數，短繳如附表一編號11所示管理費，合計新台幣（下同）1,642,418 元，致被上訴人受有損害。
為此爰依委任、侵權行為或不當得利之法律關係，提起本件訴訟，並請求擇一判決被上訴人勝訴等語。
並於原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人1,642,418 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行（按被上訴人請求上訴人給付如附表一編號6 至8 所示金額，及編號5 所示逾68,000元、編號9 所示逾7,000 元部分，均經原判決駁回被上訴人之訴，未據被上訴人聲明不服，已告確定。
又被上訴人訴請原審共同被告即前任系爭大樓財務委員陳美蓮返還擅自支領之財務委員薪津234,000 元及法定遲延利息部分，經原審判決被上訴人全部敗訴，亦未據被上訴人上訴而確定，爰不再贅述）。
三、上訴人則以：上訴人擔任主委期間（即自88年起到95年止）已確實將附表一編號1 、2 、3 所示預定金及租金交付陳美蓮，未料陳美蓮利用其製作會計憑證及帳冊之機會，將前開金錢侵吞入己，此部分並經陳美蓮與被上訴人達成和解，被上訴人自不得再向上訴人求償。
又系爭大樓之全體區分所有權人於87年間已決議將主委職務變更為有給職，將主委津貼調升為每月5,000 元，上開決議並經95年度區權人會議決議追認通過，而系爭大樓之副主委於88年間辭任後，即由上訴人與陳美蓮暫代副主委職務，故上訴人在此期間按月支領如附表一編號4 、5 所示主委、副主委津貼，係有法律上原因，且無不法可言。
再者，上訴人否認曾向被上訴人領取年終獎金，被上訴人應就其主張舉證證明之。
另依系爭大樓區權人會議決議，舉凡系爭大樓之自住戶均得自公基金中扣取自宅保全費，補助自住用戶加強維安，以提升入住率，上訴人為維護5 樓之1 房屋之住家安全，自公基金支用如附表一編號10所示款項，係屬有據，要非不法侵占行為。
況上訴人擔任系爭大樓管委會主委期間，為被上訴人提供勞務，致被上訴人受有利益，爰依95年間系爭大樓區權人會議決議給付主委津貼之標準，計算上訴人在職期間之勞務代價後，依不當得利之法律關係，執此與被上訴人之請求互為抵銷等語置辯。
四、原審判決上訴人應給付被上訴人1,345,418元，及自101年10月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴，並為准免假執行之宣告。
上訴人不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人則聲明駁回上訴。
又上訴人就附表一編號1 至3 所示款項已與被上訴人成立調解，有台灣高雄地方法院104 年度司雄附民移調字第505 號調解筆錄在卷可稽（見本院卷㈠第380 至381 頁），且經被上訴人減縮此部分之起訴聲明，該減縮部分之訴訟繫屬即自始消滅，是以上訴人就原判決上訴聲明不服之範圍乃附表一編號4 、5 （指其中68,000元部分，下同）、9 （指其中7,000 元部分，下同）、10、11所示款項。
再者，被上訴人在第二審就上訴人短繳附表一編號11所示管理費部分，追加公寓大廈管理條例第21條為請求權基礎（見本院卷㈠第184 頁），另基於上訴人利用主委職務侵占公基金之同一基礎事實，主張上訴人侵占如附表二所示款項，依侵權行為之法律關係追加起訴，並聲明：被上訴人應給付上訴人351,839元，及自103 年11月28日書狀送達上訴人之翌日即自103 年12月3 日起，按年息5%計算之利息（見本院卷㈠第357 、195 至197 、201 頁），經核被上訴人所為訴之追加，與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定無違，應予准許。
上訴人對被上訴人追加之訴則聲明：追加之訴駁回，復主張上訴人因溢繳管理費63,752元，對被上訴人有不當得利債權存在，復執此與被上訴人本訴及追加之訴之請求互為抵銷（見本院卷㈠第214 頁背面）。
五、本件不爭執事項：㈠上訴人於88年至99年間擔任系爭大樓管委會主委乙職，兩造於上開期間有委任關係存在，且附表一編號4 至11所示項目均不屬上訴人受委任及授權範圍內之事務。
㈡被上訴人於95年4 月間正式成立、完成報備後，隨即由財務委員就所管理之財物製作彙總表，並會同財務委員、主委及副主委等人於其上簽章，嗣於95年8 月以被上訴人名義在高雄銀行設立帳戶（帳號為000000000000號，下稱系爭管委會帳戶，見本院卷第304 頁），在此之前則由財務委員陳美蓮以自己名義在兆豐國際商業銀行東高雄分行（合併前為中國國際商業銀行東高雄分行）設立之帳戶（帳號00000000000號，下稱系爭兆豐銀行帳戶）管理公基金。
㈢上訴人確有領取附表一編號1 至3 所示款項，其中編號1 、2 所示款項係由亞太電信股份有限公司（下稱亞太電信公司）以被上訴人為受款人名義，簽發支票，交予上訴人收受兌領；
編號3 所示款項則由亞太電信公司逕匯入上訴人之個人帳戶內。
上訴人於104 年5 月22日就前開款項與被上訴人簽立系爭調解筆錄，雙方約定：上訴人願給付被上訴人834,000 元，並於104 年5 月29日前以匯款方式，如數匯入系爭管委會帳戶內，被上訴人則同意拋棄附表一編號1 至3 所示款項不足部分之請求。
㈣上訴人確有領取附表一編號4 所示主委職務津貼312,000 元；
編號5 所示副主委職務津貼其中每月1,000 元，共68期，合計68,000元；
編號9 所示三節獎金其中6,000 元；
編號10所示自宅保全費95,550元，並短繳附表一編號11所示管理費9,868 元。
㈤陳美蓮有領取附表一編號5 所示副主委職務津貼其中每月2,000 元、編號6 所示年終其中每年5,000 元、編號7 所示年終其中每年3,000 元、編號8 所示雙重主委費其中每次5,000 元，及編號9 所示三節獎金7,000 元。
㈥95年3 月29日系爭大樓區權人會議決議通過之規約第7條第4款規定，系爭大樓管委會之各委員均為有給職，主委每月可領取津貼5,000 元，副主委及財委每月可領取津貼3,000元。
㈦被上訴人就陳美蓮於擔任系爭大樓財務委員期間，涉嫌以支領副主委職務費用、於92年至94年及96年至99年過年期間支領雙薪、於92及93年間重複支領雙倍委員費，於95至99年間支領三節紅包等方式，虧空侵佔系爭大樓公基金，致被上訴人受損部分，於102 年6 月4 日與陳美蓮達成和解，陳美蓮同意給付被上訴人20萬元（見原審卷㈣第169 至170 頁）。
六、本件爭點為：㈠上訴人究支領附表一編號9 所示款項若干？其支取如附表一編號4 、5 、9 、10所示款項，有無合法權源？㈡上訴人有無自公基金支取如附表二所示款項？㈢被上訴人依委任、侵權行為或不當得利之法律關係，請求上訴人給付如附表一編號4 、5 、9 、10、11所示款項；
依侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償如附表二所示款項，有無理由？上訴人所為時效抗辯及抵銷抗辯是否可採？茲將本院判斷分述如下：㈠上訴人究支領附表一編號9 所示款項若干？其支取如附表一編號4 、5 、9 、10所示款項，有無合法權源？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。
被上訴人主張上訴人於擔任主委期間，未經徵得被上訴人同意，將附表一編號4 、5 、9 、10所示款項占為己有，致被上訴人因公基金短少而受損害等情。
惟上訴人否認之，並辯稱：伊就附表一編號5所示副主委津貼，僅自89年8 月1 日起至95年3 月1 日止，按月支領1,000 元，共支領68期。
又被上訴人於87年間即召開臨時管委會決議給管理委員服務費，嗣系爭大樓住戶於95年間召開區分所有權人會議（下稱區權人會議），予以追認，並決議將主委改為有給職，調升主委津貼為每月5,000 元。
系爭大樓管委會為鼓勵住戶自住，亦在該次會議中提出臨時動議，決議以公基金補助所有自住戶之保全費用，且經公告周知，可見上訴人支領主委津貼312,000 元、副主委津貼68,000元、三節獎金6,000 元及自宅保全補助款95,550元，均屬有據云云。
是依前引規定，被上訴人就上訴人曾支取附表一編號9 所示三節獎金7,000 元之事實，應負舉證證明之責；
上訴人就其支領各該款項係有合法權源之有利於己之事實，則應負舉證責任。
⒉經查，上訴人雖自認僅依陳美蓮之通知，領取附表一編號9所示部分獎金6,000 元（見原審卷㈣第117 、215 頁），否認另有支領該部分獎金1,000 元。
惟上訴人曾支領95至98年三節獎金共7,000 元之事實，有卷附領據為憑（即除98年1月支領過年紅包3,000 元外，其餘逢三節均支領獎金500 元，見原審卷㈠第196 、107 至113 頁），陳美蓮復於原審審理中坦承確有領取編號9 所示三節獎金7,000 元無訛（見不爭執事項㈤），並陳稱：伊係依上訴人之指示，先將錢領出來，再將伊與上訴人領取的年終及三節獎金金額記入帳冊，只要有作帳就有領取，此部分款項自95年4 、5 月起才有簽收（見原審卷㈣第73頁）等語明確，而上訴人、陳美蓮各自支領之總數，與被上訴人統計如附表一編號9 所示金額亦無二致，應屬非虛，故上訴人已支領附表一編號9 所示三節獎金中之7,000 元，應堪認定。
⒊上訴人固辯稱：系爭大樓之全體區分所有權人於87年間已決議將主委、副主委職務變更為有給職，並將主委津貼調升為每月5,000 元，上開決議嗣經95年度區權人會議決議追認通過，上訴人據此領取附表一編號4 、5 所示主委及副主委津貼係屬有據。
再者，系爭大樓全體區分所有權人亦曾決議補貼該大樓自住戶，以提高入住率，上訴人依該決議為自住房屋裝設保全系統，並自公基金支領如附表一編號10所示款項，亦屬有據云云。
但查：⑴上訴人迄第二審言詞辯論終結之日止，始終未能提出系爭大樓之全體區分所有權人曾於87年間或88年間決議按月支付主委、副主委職務酬勞之會議記錄以實其說（見本院卷㈠第357 至358 頁），而上訴人所提出之88年5 月15日區權人會議出席委託書（見原審卷㈠第150 至167 頁），則僅能推知上訴人曾於獲系爭大樓部分區分所有權人委託出席該次會議，至於該會議究有無合法召開、有無作成任何決議仍屬未明，要難執為對上訴人有利之判斷基礎。
⑵又系爭大樓區分所有權人於95年1 月11日、95年3 月29日召開區權人會議，決議通過制訂住戶規約，並送主管機關備查，該規約第9條第1項第7款固規定，管理委員得為工作之需要支領費用或接受報酬，其給付方法，應依區分所有權人會議之決議為之，惟遍閱規約前後全文，均未提及有何同意溯及既往適用之約定等情，有95年1 月11日、95年3 月29日會議紀錄、規約為憑（見原審卷㈠第211 至213 頁、第208頁，原審卷㈣第99、96至102 頁），堪認擔任系爭大樓管理委員者，在規約制定生效後，尚須提案經區分所有權人會議決議定報酬數額後，始得領取之，且該規定係自制定之時起，即自95年3 月29日起往後生效。
惟95年3 月29日系爭大樓區權人會議並未就主委、副主委得支領之報酬數額作成決議，有會議紀錄在卷可稽（見原審卷㈠第212 至213 頁），上訴人復未提出任何系爭大樓區權人會議決議，以證明其有權支領三節及年終獎金之依據，另依證人陳美蓮證稱：伊撥付上開款項前，並未取得系爭大樓區權人會議同意，而是依上訴人之指示撥付附表一編號4 、5 、9 所示款項，上訴人於88年10月間向伊表示，彼等有替大樓做事，所以可以領錢，伊才撥款（見本院卷㈠第279 頁）等語，益徵上訴人係憑一己之見自公基金支取附表一編號4 、5 、9 所示款項，其作為顯無所據。
⑶上訴人雖提出公告1 份，以證明系爭大樓全體區分所有權人曾決議補貼該大樓之自住戶在自宅裝設保全系統（見本院卷㈠第82頁），惟觀諸該公告全文始末，其上既未經管委會用印，其上亦無日期，更乏相關區權人會議紀錄，其信憑性已屬有疑，更無從推認有何相關之區權人會議決議存在，此外，上訴人並未提出其他證據以實其說，其辯解亦難採信。
至於上訴人辯稱：除自己受領如附表一編號10所示補助款外，並有訴外人即系爭大樓住戶林泰成（8 樓之5 ）、孟文生（9 樓之2 ）、春發橡膠有限公司（5 樓之4 ）、黃麗琴（10樓之5 ）及陳美蓮（9 樓之7 ）同受補助，每期均獲補助保全費租金2,100 元云云（見本院卷㈠第56頁背面）縱認屬實，亦僅能推知上訴人於擔任主委期間曾自公基金撥款支付彼等之自宅保全月租費之事實，尚不能據此推認系爭大樓區權人會議曾決議以公基金補助住戶保全費用之事實，要難採為有利於上訴人之判斷基礎。
⒋從而，上訴人除自公基金支領附表一編號4 、10所示款項外，亦有支領附表一編號5 所示款項中之68,000元、附表一編號9 所示款項中之7,000 元，合計482,550元（即312,000+95,550 +68,000+7,000=482,550），且其領取上開款項均欠缺合法權源，應堪認定。
㈡上訴人有無自公基金支取如附表二所示款項？⒈被上訴人主張：上訴人利用主委職務侵占公基金如附表二所示款項，共351,839 元（見本院卷㈠第195 頁）云云，無非以上訴人所提出之87年1 至12月、88年6 至10月、89年11月管理費收取明細表，及88至94年帳冊節本（見本院卷㈠第105 至108 、97至104 、108 、142 至179 頁），為其論據。
惟上訴人否認有何侵占公基金情事，並以：陳美蓮任職管委會財務委員期間，記載帳冊迭有疏漏、錯誤、不實，而有作假帳之虞，尚不能排除陳美蓮為脫免自己侵占罪嫌，始推諉卸責，誣陷上訴人之可能（見本院卷㈠第58至61頁）等語置辯。
依民事訴訟法第277條前段規定，被上訴人自應就有利於己之積極事實，即上訴人有侵占如附表二所示金錢之積極事實，負舉證證明之責。
⒉經查：⑴上訴人辯稱：被上訴人引以為證之87年1 至12月、88年6 至10月、89年11月管理費收取明細表，乃陳美蓮為向系爭大樓住戶收取管理費，所製作之計算表，惟其內容多有疏漏、錯誤（見本院卷㈠第57頁）等語，未據被上訴人提出其他積極證據證明該表單所載內容與管理費之實際收取情形一致，再佐以前開表單所載內容多有註記、塗改，其上復無表單製作者、複核者之簽章（見本院卷㈠第97至108 頁）等情以觀，該表單所載內容之真實性即屬有疑。
又被上訴人引為證據之88年至94年帳冊節本（見本院卷㈠第142 至179 頁），並非原始連續記載之帳冊原本，而是由上訴人影印、剪貼、註記後之文書資料，其中94年3 月帳冊節本亦經證人陳美蓮否認其真實性（見本院卷㈠第280 、179 、127 至132 頁），故非經其他積極證據證明其內容真偽，亦不能遽謂真實。
均先此敘明。
⑵再由證人陳美蓮證稱：伊自88年2 月10日起至99年6 月29日止，擔任系爭大樓財務委員，負責記帳、管理帳目，惟系爭大樓一開始並沒有依法成立管委會，直到88年11月間伊始依上訴人之指示，以自己所使用之系爭兆豐銀行帳戶管理管委會財務，同期間該帳戶亦供伊使用兆豐銀行信用卡之消費款往來，待95年4 月管委會正式成立，並設立系爭管委會帳戶後，伊才自95年8 月起陸續將系爭兆豐銀行帳戶內屬管委會之金錢，分5 次移轉入系爭管委會帳戶內，…伊記帳結餘之所以和系爭兆豐銀行帳戶存摺顯示之結餘款不同，係因伊自88年2 月開始記流水帳，但直到88年11月才提出系爭兆豐銀行帳戶供管委會使用，該帳戶所顯示之存款餘額自與伊記帳之餘額不同，…銀行存摺裡的錢比帳冊所載金額還多，是伊與上訴人移交之款項，經雙方確認係以帳冊所載金額為準…（見本院卷㈠第247 、248 至249 頁）等語，可知陳美蓮因以自己仍在使用中之帳戶管理公基金，使自己金錢與公基金混同，致生存款帳戶餘額與帳載餘額不符情形。
衡諸陳美蓮並未本於收入實現原則（即於已實現、可實現或可取得之時期入帳）、配合原則（即在認列某項收入時，將與該收入產生之相關費用也於同一會計期間認列）及一致性原則（即所採用的記帳原則、方法或程序，一經採用，就不得隨意更改，以確保在不同年度可以互相比較）等會計基本準則，逐日記載公基金收支帳目，此由陳美蓮證稱：伊雖按實際款項發生時間及數額記帳，在管理員將款項交予伊當日，將之計入帳簿，惟匯款入帳部分，伊是在每月刷存摺時再補記，…伊習慣將電話費和電費一起記，伊當時很忙，所以就先將之記入帳冊，待日後存摺扣款，有時忘了之前已經記過帳，才又重複記帳，…每月租用垃圾車之費用支出是固定的，但伊記帳時間則不確定，待請款人請款時才會記帳，大部分是在月底結帳時作紀錄，…也曾因廠商延遲請款，所以記到下一個月，…有時伊腦子想的與實際上記的也會有差距，如腦子裡所想的金額在作帳扣款時卻未同步更改帳面紀錄，導致當日帳冊結算餘款與帳面所載金額有誤差，…伊亦曾因過於忙碌，且上訴人未事先告知將有款項匯入系爭兆豐銀行帳戶，而疏於定期刷存摺，沒有刷存摺就沒有辦法記帳，…事後發現有金錢入帳，又因自己認為金錢既已匯入帳戶裡，就不會丟失，而未將之補記在帳冊內（見本院卷㈠第248 、249 、250 、275 至277 頁）乙節，觀之甚明，可見陳美蓮所製作之帳冊有漏列、重複記載及錯誤記載情事，仍須輔以請款單、發票等其他原始憑證以資查核，否則即無從查明其漏列、重複記載或錯誤記載之項目、金額，更無從執此推認陳美蓮所提出自88年2 月起至95年6 月止之帳冊內容（以下合稱系爭帳冊，見原審卷㈢第68至259 頁），及其於95年8 月移交予被上訴人之公基金結餘款係屬正確。
另據證人陳美蓮證稱：自88年至94年4 月25日之管理費是由管理員簽收後，交給伊直接入帳，自94年4 月25日起至伊卸除財務委員職務之時止，則由管理員簽收後，交由上訴人入帳，伊則依上訴人交付之收款存根記帳，其他收入則有部分直接匯入系爭兆豐銀行帳戶，有部分逕由管理員轉交，極少數則由上訴人本人交付予伊，…請款流程基本上是由請款人填寫請款單附上憑證後，由伊交給副主委核章，再交主委核章，核章完畢再由伊領款交由管理員代為轉付，但當時並沒有真正使用請款單，而是由請款人逕將單據交付管理員轉交予伊，…當時修繕、工程等行政工作都是由主委（即上訴人）去做，伊則依上訴人交付之帳單請款，…其中透過管理員轉交而來之金錢並未為任何簽收或確認，伊與上訴人間不見得每一筆錢都會簽收（見原審卷㈣第70、72、73頁）等情，可知系爭帳冊所載金錢往來，有一部分係在欠缺收支憑證的情形下作成，根本無從事後勾稽。
而陳美蓮自95年4 月開始製作每月收支彙總表，自95年9 月起始將前開彙總表及原始憑證送交上訴人及訴外人即95年副主委林音吉對帳、核章等情，亦經陳美蓮陳明在卷，並有95年4 月起至99年3 月止之每月基金費用收支彙總表為憑（見原審卷㈣第76、81頁，原審卷㈢第260 至307 頁），益徵95年4 月以前之帳冊內容因未經第三人查證覆核，復無其他旁證足證真實，自不能僅憑被上訴人或陳美蓮對帳冊內容所為主觀片面之解釋，遽為不利於上訴人之認定。
被上訴人援引前開信憑性有疑之帳冊內容，據為指述上訴人侵占附表二所示款項之證據方法，即難採信。
⒊從而，被上訴人不能舉證證明上訴人自公基金支取如附表二所示金錢情事，其主張為不可採。
㈢被上訴人依委任、侵權行為、不當得利或公寓大廈管理條例之法律關係，請求上訴人給付如附表一編號4 、5 、9 、10、11所示款項；
依侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償如附表二所示款項，有無理由？上訴人所為時效抗辯及抵銷抗辯，是否可採？⒈查被上訴人迄未證明上訴人有支取附表二所示款項情事，已如前述，故被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償如附表二所示金額，即無所據，係無理由。
⒉按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。
民法第528條定有明文。
次按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。
受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。
民法第541條第1項、第544條亦有明定。
又依公寓大廈管理條例第29條第2項規定，公寓大廈成立管理委員會者，應由管理委員互推1 人為主任委員，主任委員對外代表管理委員會。
主任委員、管理委員之選任、解任、權限與其委員人數、召集方式及事務執行方法與代理規定，依區分所有權人會議之決議。
但規約另有規定者，從其規定。
同條例第36條第7款則規定，管委會之職務包含收益、公共基金及其他經費之收支、保管及運用。
系爭大樓規約第9條第1項第1款、第8款復規定：系爭大樓主委對外代表管委會，依管委會決議執行公寓大廈管理條例第36條規定事項，並負責系爭大樓設備、行政總務管理工作之推動（見原審卷㈠第208 頁）。
準此，上訴人在擔任系爭大樓主委職務期間，即負有代表管委會，依管委會決議管理系爭大樓公基金及其他經費收支之義務，倘上訴人逾越權限挪支系爭大樓公基金或所收取之經費，致管委會所保管之系爭大樓收益、公共基金及其他經費短少，上訴人即應對被上訴人負賠償之責。
而上訴人未經系爭大樓區權人會議決議，逕自管委會所保管之費用及公基金中支取如附表一編號4 、5 、9 、10所示款項，共482,550 元，致被上訴人受有損害，業經本院審認如前，被上訴人依民法第544條規定，請求上訴人賠償前開損害，為有理由。
本院就此部分請求既為被上訴人勝訴之判決，即無再予審究被上訴人主張選擇合併之其餘請求權（即被上訴人基於不當得利、侵權行為之法律關係求償部分）當否，及上訴人就此部分所為時效抗辯有無理由之必要。
⒊又依系爭大樓規約第10條第1 、2 、4 項規定，為充裕共用部分在管理上必要之經費，區分所有權人應遵照區權人會議議決之規定向管委會繳交公共基金、管理費。
管理費由各區分所有權人依照區權人會議之決議分擔之。
依各區分所有權人持有坪數，住家使用者，管理費每坪繳交35元；
辦公使用者，管理費每坪繳交45元；
營業使用者，管理費每坪繳交55元；
空戶以住家使用收費，管理費每坪繳交35元。
公共基金依每月管理費20% 收繳（見原審卷㈠第208 頁背面）。
再按住戶應遵守法令或規約規定之事項。
區分所有權人或住戶積欠應繳納之公共基金或應分擔或其他應負擔之費用已逾2 期或達相當金額，經定相當期間催告仍不給付者，管理負責人或管理委員會得訴請法院命其給付應繳之金額及遲延利息。
公寓大廈管理條例第6條第1項第5款、第21條亦有明定。
上訴人雖坦承確有短繳如附表一編號11所示管理費9,868 元（見不爭執事項㈣），惟辯稱：被上訴人遲至101 年9 月12日始求償此部分費用，其請求權已因罹於時效期間而消滅，況被上訴人於上訴人行使時效抗辯權後，已同意不再請求此部分費用，自不得事後請求法院就同一事件再予裁判等語。
經查：⑴被上訴人之訴訟代理人於103 年11月25日準備程序中固曾表明不再向上訴人請求附表一編號11所示管理費，撤回此部分起訴（見本院卷㈠第185 、189 頁），惟按訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權。
但捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人，非受特別委任不得為之。
民事訴訟法第70條第1項定有明文。
而被上訴人之訴訟代理人未獲被上訴人特別委任，而無撤回訴訟之權限，有委任狀在卷可稽（見本院卷㈠第35頁），是依前引規定，被上訴人之訴訟代理人就附表一編號11所示管理費所為撤回起訴之意思表示，自不生合法撤回訴訟之效力。
⑵上訴人另辯稱：系爭大樓區權人會議於99年9 月間已決議僅針對管理費短少之坪數誤差在5 坪以上者追繳管理費，且追繳期間僅3 年，而上訴人短繳5 樓之1 房屋管理費之坪數僅3.81坪，自不在區權人會議授權被上訴人追繳之列，被上訴人向上訴人追繳如附表一編號11所示管理費，且追繳期間長達6 年，顯已逾越區權人會議之授權範圍（見本院卷㈠第58頁）云云，固據上訴人提出99年9 月12日管委會會議紀錄為憑（見本院卷㈠第91頁）。
惟觀諸前開管委會會議紀錄，雖提及系爭大樓僅有好樂迪、7 樓之3 、9 樓之7 及12樓之1、之2 等戶之誤差在5 坪以上，然而對於不足坪數者係決議「發函請當事人書面說明，若無特別原因，將請補足3 年內少繳之管理費」（見本院卷㈠第91頁），非謂僅坪數不足在5 坪以上者，始須補足管理費，亦非決議不分個案均僅追繳3 年管理費，上訴人復未舉證證明區權人會議有作成限制被上訴人追繳管理費權限之決議，其前開辯解即不足採。
⑶再者系爭大樓管理費係按月計算，定期收取之事實，為兩造所不爭執，並有管理費收據為憑（見原審卷㈠第171 至172頁），性質上係屬不及1 年之定期給付債權，依民法第126條規定，其各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅。
被上訴人請求上訴人給付自93年7 月1 日起至99年8 月1 日止，如附表一編號11所示管理費，其請求權時效期間自93年7 月1 日起至99年8 月1 日止逐期起算5 年，其時效期間自98年7 月1 日起即依次逐期屆滿，最後1 期之時效期間於104年8月1 日屆滿。
而被上訴人於101 年9 月12日起訴請求此部分費用，有收狀時間條戳為憑（見原審卷㈠第3 頁），故就短繳管理費之事實發生於96年9 月12日以前者（即自93年7 月1 日起至96年9 月止，依每月1 期計算，共39期），被上訴人之請求權已因未於時效期間內行使而消滅，上訴人依民法第144條第1項規定，自得拒絕此部分費用5,201 元（即133.35×39=5,200.6，元以下四捨五入），上訴人所為時效抗辯係有理由。
⑷綜上，被上訴人依公寓大廈管理條例第21條規定，請求上訴人給付如附表一編號11所示管理費用9,868 元，於扣除上訴人得拒絕給付部分5,201 元後，其請求在4,667 元範圍內者（即9,868-5,201=4,667 ），係有理由；
逾此部分之請求，為無理由。
就前開請求有理由部分，既經本院判決被上訴人勝訴，被上訴人另主張依侵權行為、不當得利之法律關係併予請求，即無再予審究之必要。
至於被上訴人就5,201 元部分另依委任關係、侵權行為或不當得利法律關係向上訴人求償，其中本於侵權行為之法律關係求償部分，其請求權均因罹於2 年時效期間不行使而消滅，並經上訴人行使時效抗辯（見本院卷㈠第185 頁），其請求為無理由；
其中請求返還不當得利部分，因被上訴人對上訴人之管理費債權並未消滅，自未受損害，要難謂上訴人有何不當得利可言，其請求亦無理由；
至於依委任關係求償部分，縱認上訴人於擔任主委期間有怠於追討管理費情事，惟上訴人應繳納管理費之義務，並不因而免除，被上訴人對上訴人之管理費債權仍然存在，要難謂有受損害情事，況上訴人於99年間已卸除主委職務之事實，為兩造所不爭執，被上訴人在新主委就任後，非不能向上訴人及時催討管理費，其請求權當不至罹於消滅時效，被上訴人怠於行使自己權利，而遭受時效之不利益，要難謂與上訴人行使主委職務有何關聯，被上訴人此部分之請求亦屬無據。
⒋上訴人另辯稱：其於91年間已將舞蹈班之上課地點，由5 樓之1 房屋改至學校課後社團授課，自斯時起上訴人所有之5樓之1 房屋即未供營業使用，應按住家使用之標準收取管理費，詎被上訴人卻仍依營業使用之標準向收取管理費，且上訴人所有之5 樓之3 房屋自100 年起、5 樓之1 房屋自101年8 月起即為空屋，被上訴人卻未依98年4 月8 日區權人會議決議，按空屋之標準收取半價，仍依住家使用之標準向上訴人全額收費，致上訴人受有溢繳管理費之損害，經核上訴人溢繳之管理費為92年度7,884 元、93年度4,656 元、94年度714 元、97年度1,744 元、98年度5,232 元、99年度5,232 元、100 年度14,711元、101 年度21,712元、102 年度9,272 元，合計71,157元，均於本件執為抵銷（見本院卷㈠第57至58、214 至215 頁）等語。
惟被上訴人否認上訴人有溢繳管理費情事。
查：⑴上訴人辯稱5 樓之1 房屋自101 年8 月起、5 樓之3 房屋100 年起均為空屋，被上訴人否認之，上訴人雖提出租約，以證其自101 年8 月9 日起至102 年8 月10日止，另向訴外人吳冠輝承租高雄市○○區○○○路000 號10樓（見本院卷㈡第28至29頁），惟該租約僅能證明上訴人於前開期間曾另行租屋之事實，尚不能遽此推認其所有之5 樓之1 、5 樓之3房屋即為空屋。
⑵又上訴人辯稱5 樓之1 房屋自91年起即非供營業使用，雖據提出招生單以證明上課地點係使用學校場地（見本院卷㈡第17至25頁）等情，惟由各該招生單記載，上訴人借用學校川堂上課之時段僅限於每週固定日期之下午固定時段乙節，僅能推知上訴人在某些特定時段係使用5 樓之1 房屋以外之處所教授舞蹈，尚不能執此推認其因而未使用5 樓之1 房屋營業。
⑶此外，上訴人辯稱有溢繳管理費之事實，無非以系爭大樓管理費催繳明細表為其論據（見本院卷㈠第85至87），惟被上訴人否認有何自上訴人收受管理費情事，而系爭大樓管理費催繳明細表既旨在向未繳費管理費者催告繳納，則僅能證明上訴人曾遭催繳管理費，尚無從據此推認上訴人已如數補足，而有溢繳情事。
至於上訴人所提出5 樓之1 及5 樓之3 房屋之98年12月份、100 年7 月份管理費收據（見原審卷㈠第171 頁）則僅能證明其於各該月份繳納之管理費數額，亦無從推認其於各該年度有溢繳管理費情事。
上訴人復未提出其他積極證據證明有何溢繳92至97、97至102 年度管理費情事，其所為抵銷抗辯即不足採。
⒌從而，被上訴人依委任之法律關係，請求上訴人給付如附表一編號4 、5 、9 、10所示款項，在482,550 元範圍內者；
依公寓大廈管理條例第21條規定請求上訴人給付附表一編號11所示款項在4,667 元範圍內者，合計487,217 元，係有理由，逾此範圍之請求，為無理由。
被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償如附表二所示款項，亦無理由。
七、綜上所述，被上訴人依委任之法律關係及公寓大廈管理條例第21條規定，請求上訴人給付在487,217 元及自起訴狀繕本送達翌日101 年10月13日起（見原審卷㈠第131 頁）至清償日止，按年息5%計算利息之範圍內者，為有理由，應予准許；
逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
原審判命上訴人給付逾前開應准許範圍，並為附條件准、免假執行之宣告部分，於法尚有未洽，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，係有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示。
原審就前開應予准許部分，判決被上訴人勝訴，於法並無違誤，上訴人猶執前詞指摘原判決不當，係無理由，應予駁回。
此外，被上訴人依侵權行為之法律關係，追加請求上訴人給付351,839 元，及自103 年11月28日書狀送達上訴人之翌日起（即自103 年12月3 日起），按年息5%計算之利息部分，為無理由，應予駁回其追加之訴。
兩造其餘攻防方法及證據，對本件判決結果均不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由；被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 謝靜雯
法 官 賴文姍
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書 記 官 王秋淑
附表一：
┌─┬────┬────┬────┬────┬─┬─────┬─────┐
│編│ 項 目 │ 起日 │ 迄日 │ 數額 │期│ 總 計 │ 合 計 │
│號│ │ │ │ │數│ │ │
├─┼────┼────┼────┼────┼─┼─────┼─────┤
│1 │亞太電信│90/11/5 │ │ │ │ 17,000元 │853,000 元│
│ │預定金 │ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼────┼────┼────┼─┼─────┤ │
│2 │亞太電信│91/6/1 │94/11/9 │18,000元│42│756,000元 │ │
│ │租金 │ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼────┼────┼────┼─┼─────┤ │
│3 │威寶電信│95/4/1 │95/7/1 │20,000元│ 4│ 80,000元 │ │
│ │租金 │ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼────┼────┼────┼─┼─────┼─────┤
│4 │主委職務│88/10/1 │95/3/1 │ 4,000元│78│312,000元 │475,000 元│
│ │津貼 │ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼────┼────┼────┼─┼─────┤（被上訴人│
│5 │副主委職│89/8/1 │95/3/1 │ 3,000元│68│204,000元 │主張由陳美│
│ │務津貼 │ │ │ │ │ │蓮自認領取│
├─┼────┼────┼────┼────┼─┼─────┤部分為：[2│
│6 │年終 │92年 │95年 │10,000元│ 4│ 40,000元 │,000×68]+│
│ │ │ │ │ │ │ │[5,000 ×4│
│ │ │ │ │ │ │ │] +[ 3,000│
├─┼────┼────┼────┼────┼─┼─────┤×4] + [5,│
│7 │年終 │96年 │99年 │11,000元│ 4│ 44,000元 │000×7]+[1│
│ │ │ │ │ │ │ │,500 ×4 ]│
│ │ │ │ │ │ │ │=209,000，│
├─┼────┼────┼────┼────┼─┼─────┤應予扣除）│
│8 │主委 │93/7/1 │94/2/1 │10,000元│ 7│ 70,000元 │ │
│ │重複領 │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼────┼────┼────┼─┼─────┤ │
│9 │三節獎金│95年 │98年 │ 1,500元│ 4│ 14,000元 │ │
│ │（1 年3 │ │ │（97年領│ │ │ │
│ │次，每次│ │ │2,500 元│ │ │ │
│ │500 元；│ │ │） │ │ │ │
│ │97過年領│ │ │ │ │ │ │
│ │1,500 元│ │ │ │ │ │ │
│ │） │ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼────┼────┼────┼─┼─────┼─────┤
│10│自宅保全│88/9/10 │96/4/28 │ 1,050元│91│ 95,550元 │ 95,550 元│
├─┼────┼────┼────┼────┼─┼─────┼─────┤
│11│管理費 │93/7/1 │99/8/1 │133.35元│74│ 9,868元 │ 9,868 元│
│ │短繳 │ │ │（每坪35│ │（元以下四│ │
│ │ │ │ │元×3.81│ │捨五入） │ │
│ │ │ │ │坪） │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┴────┴────┴────┴────┴─┼─────┴─────┤
│ 合計 │ 1,642,418元 │
└───────────────────────┴───────────┘
附表二：
┌──┬───────┬───────┬─────────────────────────┐
│編號│ 項目 │ 金額 │ 事實及理由 │
├──┼───────┼───────┼─────────────────────────┤
│ 1 │短繳87年1 月至│ 49,177元 │自87年1 月起至12月止，按非營業用房屋之管理費為每坪│
│ │12月管理費 │ │45元計算，5 樓之1 房屋及5 樓之3 房屋應繳管理費為：│
│ │ │ │45×( 43.6+47.47) ×12=49,177 （元以下捨去）。 │
├──┼───────┼───────┼─────────────────────────┤
│ 2 │短繳88年6 月至│ 4,806元 │自88年6 月起至10月止，按非營業用房屋之管理費為每坪│
│ │10月管理費 │ │45元計算，系爭大樓9 樓之4 房屋應繳管理費為： │
│ │ │ │45×21.36 ×5=4,806 元。 │
├──┼───────┼───────┼─────────────────────────┤
│ 3 │短繳89年11月管│ 12,935元 │89年11月地下1 樓管理費按每坪65元計算，應繳管理費為│
│ │理費 │ │：65×199.9=12,935元（應為12,993.5元，被上訴人僅請│
│ │ │ │求12,935元）。 │
├──┼───────┼───────┼─────────────────────────┤
│ 4 │陳美蓮於89年1 │ 41,868元 │陳美蓮無法提出公款報失紀錄，該款項係遭上訴人與陳美│
│ │月遺失之公款 │ │蓮侵占。 │
├──┼───────┼───────┼─────────────────────────┤
│ 5 │90年5 月24日短│ 10,000元 │90年5 月24日支出升降梯修繕費15,600元後，公基金餘額│
│ │記公款餘額 │ │應為266,666元，卻短記10,000元。 │
├──┼───────┼───────┼─────────────────────────┤
│ 6 │基地台租金未入│ 87,120元 │91年2 月至9 月、92年5 月及同年10月之台哥大基地台租│
│ │帳 │ │金每月6,600 元，暨93年3 月及同年8 月之基地台租金每│
│ │ │ │月7,260 元，合計87,120元未入帳。 │
│ │ │ │計算式為：( 6,600×11) +( 7,260×2) =87,120。 │
├──┼───────┼───────┼─────────────────────────┤
│ 7 │電話費重複扣款│ 841元 │91年6月5日電話費支出841元，於同年6月21日重複扣款。│
├──┼───────┼───────┼─────────────────────────┤
│ 8 │短收管理費 │ 8,544元 │短收92年6月份管理費。 │
├──┼───────┼───────┼─────────────────────────┤
│ 9 │短收管理費 │ 1,221元 │短收92年9月份管理費。 │
├──┼───────┼───────┼─────────────────────────┤
│10 │94年2 月1 日短│ 4,590元 │94年2 月1 日支出垃圾袋費用後之餘額應為291,545 元，│
│ │記公款餘額 │ │卻短記4,590元。 │
├──┼───────┼───────┼─────────────────────────┤
│11 │短收管理費 │ 1,000元 │短收系爭大樓9 樓之1 自89年7 月起至90年9 月止之管理│
│ │ │ │費1,000元。 │
├──┼───────┼───────┼─────────────────────────┤
│12 │稅款重複扣款 │ 41,310元 │遠傳電信股份有限公司繳納之租金已含稅，財務收支報表│
│ │ │ │卻以未含稅抵扣，而重複扣除稅款41,310元。 │
├──┼───────┼───────┼─────────────────────────┤
│13 │竊佔管理費 │ 59,890元 │88年度收取系爭大樓8 樓之3 、9 樓之3 、10樓之6 、10│
│ │ │ │樓之1 、10樓之3 管理費後，未予入帳，共短缺59,890元│
│ │ │ │（見本院卷第197頁）。 │
├──┼───────┼───────┼─────────────────────────┤
│14 │銀行帳與帳冊不│ 28,537元 │經核對帳冊與銀行帳不符之差額（見本院卷第197頁）。 │
│ │符之差額 │ │ │
├──┴───────┼───────┴─────────────────────────┤
│ 合計 │ 351,839元 │
└──────────┴─────────────────────────────────┘
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