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臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上易字第205號
上 訴 人 晟揚建設股份有限公司
法定代理人 楊振宗
上 訴 人 北京建設股份有限公司
法定代理人 許芬蘭
共 同
訴訟代理人 黃建雄律師
楊品輝
被上訴人 東昇彎管有限公司
法定代理人 黃啟祥
訴訟代理人 洪錫鵬律師
上列當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於民國104年4月23日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第2349號第一審判決提起上訴，本院於104 年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：訴外人青沐金屬工程有限公司（下稱青沐公司）積欠伊債務新台幣（下同）1,036,030 元，伊聲請就青沐公司對原審被告城揚建設股份有限公司（下稱城揚公司）及上訴人晟揚建設股份有限公司（下稱晟揚公司）、北京建設股份有限公司（下稱北京公司）之債權在上開範圍內予以假扣押，經原審法院以民國102 年度司執全字第956 號強制執行事件受理，並於102 年10月17日核發扣押命令在案。
上訴人收受扣押命令後，以青沐公司現無任何債權存在為由聲明異議。
惟青沐公司承攬上訴人諸多工程，經於102 年8 月20日與城揚公司、晟揚公司、北京公司結算並簽立協議書各乙紙（晟揚公司、北京公司所簽立者，以下分稱系爭晟揚協議書、系爭北京協議書，合稱系爭協議書），約定青沐公司就城揚公司「新莊案」、「光華案」等13案所承攬之工程（下合稱系爭A 工程）；
就晟揚公司「五甲案」、「文濱案」、「廣場案」所承攬之工程（下合稱系爭B 工程）；
就北京公司之「文鳳案」、「文安案」所承攬工程（下稱系爭C 工程）之保留款，上訴人與城揚公司均同意先行給付青沐公司，並簽發如附表所示支票。
惟上訴人與城揚公司僅交付附表編號1 至3 所示支票予青沐公司，嗣獲兌現；
其餘編號4 至13合計2,056,225 元之支票均未交付（下稱系爭票款債權）。
又青沐公司另承攬城揚公司、晟揚公司如原判決附表二所示工程，合計有工程款及保留款5,912,816 元尚未領取（下稱系爭工程款債權）。
故青沐公司對上訴人確有債權存在。
爰依強制執行法第120條之規定，請求確認青沐公司對上訴人有1,036,030 元之債權存在。
原審判決確認青沐公司對晟揚公司有369,827 元（系爭票款債權531,543 元- 逾期違約金137,999 元- 維修費23,717元）之債權存在、對北京公司有244,391 元（系爭票款債權294,610 元- 逾期違約金50,219元）之債權存在，並駁回被上訴人其餘上訴。
上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；
㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
至原審判決被上訴人敗訴部分，未據上訴，已確定。
二、被上訴人則以：青沐公司因發生財務危機，影響工務運作，伊等乃與青沐公司簽署系爭協議書，同意青沐公司先行領取條件尚未成就之保留款，供青沐公司支付「新光案」（晟揚公司）、「樂群案」（北京公司）之材料款及工資，青沐公司應保證將領得之款項用於支付前揭兩案之工料款，且分別於102 年8 月31日、同年8 月30日前就「新光案」、「樂群案」進場施工，否則，青沐公司同意拋棄系爭協議書之權利及工程款，由伊等另行發包。
嗣青沐公司並未將領得之票款用以支付前揭兩案之材料款及工資，亦未於上開期限前進場施工，依系爭協議書第2條前段、第4條，青沐公司已拋棄其所有權利，故伊等自無給付義務。
又青沐公司怠於履行上揭義務，伊等亦得主張同時履行抗辯。
退步而言，縱認青沐公司尚得向伊等請求系爭票款債權，惟青沐公司溢領「新光案」工程款110,979 元，晟揚公司就此行使抵銷抗辯等語置辯。
並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人對青沐公司有1,036,030 元債權存在，並聲請就青沐公司對上訴人之債權於上開金額範圍內為強制執行，經原審法院以102 年度司執全字第956 號強制執行事件受理，於102 年10月17日核發扣押命令在案。
上訴人以青沐公司已無債權存在為由聲明異議，經原審法院於102 年10月28日通知被上訴人，被上訴人於同年11月8 日提起本訴，未逾強制執行法第120條第2項所定10日期限。
㈡青沐公司承攬晟揚公司之系爭B 工程及「新光案」工程；
承攬北京公司之系爭C 工程及「樂群案」工程。
㈢系爭B、C工程均已完工，上訴人僅餘保留款尚未給付青沐公司，青沐公司須俟保固期滿始得全數請領保留款。
系爭B 工程之保固期分別於下述時間屆滿：「文濱案」101 年12月14日、「五甲案」102 年12月5 日、「廣場案」103 年9 月27日。
系爭C 工程之保固期分別於下述時間屆滿：「文鳳案」100 年5 月4 日、「文安案」101 年4 月29日。
㈣青沐公司與上訴人於102年8月20日分別簽立系爭晟揚協議書、系爭北京協議書。
上訴人於當日就系爭B、C工程之保留款簽發如附表編號2 、3 、5 、6 、7 、10、13所示支票，經青沐公司簽收後，上訴人交付其中編號2 、3 所示支票（發票日均為102 年8 月27日）予青沐公司，其餘支票並未交付。
附表編號1 至3 所示支票嗣均經兌現。
㈤晟揚公司曾於102年8月15日以存證信函通知青沐公司終止「新光案」合約。
嗣雙方簽立系爭晟揚協議書後，晟揚公司於102年9月18日再度發函終止契約，經青沐公司於同年9月23日收受。
㈥北京公司曾於102年8月15日以存證信函通知青沐公司終止「樂群案」合約。
嗣雙方簽立系爭北京協議書後，北京公司於102 年9 月18日再度發函終止契約，青沐公司於同年9 月23日收受。
四、青沐公司對上訴人是否有系爭票款債權存在？㈠系爭晟揚協議書、北京協議書第1條前段約定：上訴人同意讓青沐公司先行預支系爭B 、C 工程之保留款以支付「新光案」、「樂群案」之材料款及工資。
第2條則約定：上訴人就系爭B 、C 工程之保留款一次開立支票給付，由青沐公司領取，青沐公司保證上述款項用於支付「新光案」、「樂群案」之材料及工資，若青沐公司未能將該兩案工程完成，則該兩案之未請領工程款，雙方合意由上訴人自行處理，青沐公司並放棄其他權利主張。
第4條約定：青沐公司同意於102 年8 月31日、同年8 月30日前依序進場施作「新光案」、「樂群案」，否則拋棄系爭協議書上任何權利與工程款，由上訴人另行發包（見原審卷一第224 、230 頁）。
又上訴人2 人為關係企業，此由系爭協議書均由上訴人本件訴訟代理人楊品輝以「城揚建設集團總經理」之身分代理上訴人簽訂（見本院卷第39頁），並據證人即青沐公司負責人楊凌蒂證述系爭協議書均由同一人代表上訴人與伊洽談等情可明（原審卷三第19-20 頁）。
而系爭協議書於102 年8 月20日簽訂之際，系爭B 、C 工程中「五甲案」、「廣場案」之保固期均尚未屆至，其餘3 案之保固期則已屆滿（詳不爭事項㈢）。
基上，足認上訴人簽立系爭協議書時，係將系爭B 、C 工程之各案保留款一體視之，未予區分屆至保固期與否，統稱容由青沐公司一次「預支」，並要求青沐公司務必用於支付「新光案」、「樂群案」之工料，且須遵期進場並繼續施作完成；
如未遵期進場或施作完成，視同青沐公司拋棄該兩案後續履約之權利及進場後已施作部分之工程款。
經青沐公司同意。
㈡而青沐公司簽立系爭協議書後，並未遵期於102年8月30日、31日前進場施作「樂群案」、「新光案」，此經證人楊凌蒂證述：樂群案沒有進場乙語明確（原審卷三第30頁）；
且依其手寫之施工紀錄表（原審卷三第34-37頁），顯示102年8月30日後，青沐公司僅於9月2日至10日進場施作城揚公司之「成東案」，而無「樂群案」或「新光案」之施作紀錄（同卷第37頁）可資證實。
至楊凌蒂雖另稱：「新光案」有進場安裝，「樂群案」當時沒有辦法施工云云（原審卷三第21頁）。
惟其所稱「新光案」有進場安裝，顯與上開施工紀錄表所載內容不符，已無可信。
又「樂群案」之最後進場期限係在簽立系爭協議書後10日，以此最後期限與簽訂時相距甚短，倘當時「樂群案」不具施工適狀，青沐公司不於簽立協議書時表達異議或協商展延最後進場時間，而坐任喪失契約權利，實有悖於事理、常情，難以採取。
再者，楊凌蒂證述：附表編號1至3所示支票（發票日均為102年8月27日，票面金額合計421,920 元），我兌現後馬上交給廠商；
交給謝根源、王志文、陳政男，他們是「成東案」的下包等語（原審卷三第6 頁）。
是青沐公司就上訴人所交付附表編號2 、3 所示支票之兌現票款，均用以支付城揚公司「成東案」之材料款及工資，而未支付「新光案」、「樂群案」之工料款，亦足認定。
㈢然則，青沐公司未遵期進場施作「新光案」、「樂群案」，亦未將附表編號2、3所示支票票款用以支付該兩案之工料費用，依系爭協議書約定，僅青沐公司拋棄該兩案後續履約之權利及進場後已施作部分之工程款，然就青沐公司依系爭協議書第2條一次獲付系爭B 、C 工程保留款之權利，並不生影響。
雖上訴人辯稱：青沐公司於簽訂系爭協議書當時，同意願先簽收全部支票而僅實際受領附表編號2 、3 所示支票，將其餘支票交伊等控管，如未遵期進場或將所領票款用於支付上開兩案工料款，即拋棄受領其餘支票及所由保固款之權利云云，然為被上訴人否認。
查，上訴人於簽立系爭協議書當日，僅交付附表編號2 、3 所示支票予青沐公司，其餘編號5 、6 、7 、10、13所示支票容由青沐公司簽名後即予收回，並未交付，固為兩造不爭。
然上訴人並未能舉證證明此一交付方式係經青沐公司同意。
且上訴人所辯此情與系爭協議書第2條約定一次交付保留款票據，明顯不符。
倘上訴人與青沐公司有變更該約定之合意，理當於系爭協議書內記明以杜爭議，惟系爭協議書全無相關記載，自無從認青沐公司有予肯答。
甚且，系爭C 工程及系爭B 工程中「文濱案」之保留款早於100 年、101 年間即屆滿保固期，已如前述，然上訴人遲至102 年8 月20日簽立系爭協議書時始允諾返還該等保留款，而無故扣留長達1 、2 年。
復參證人楊凌蒂證稱：晟揚公司的工程，保留款一向都很不好請，每次請款工地都百般刁難等語（原審卷三第24頁）。
由是，益難認上訴人未依系爭協議書第2條約定將全部開出之保留款支票交付青沐公司，係經青沐公司同意。
㈣另者，上訴人自承：系爭B、C工程均已完工，由原工程款總額保留百分之10為保留款乙語（本院卷第47頁背面）。
是青沐公司既施作完成系爭B、C工程，就該保留款已履行對待給付至明。
且青沐公司並無與上訴人另成立上開合意，則青沐公司請領其餘票款之權利，與其遵期進場及將已領票款用以支付「新光案」、「樂群案」工料費用之義務，並無對價關係存在，亦屬顯然。
是上訴人抗辯其等得就未交付青沐公司之其餘支票及所由保留款，行使同時履行抗辯權，自無可取。
㈤據上，青沐公司就上訴人未予交付之其餘票款及所由保固款係有債權存在，堪予認定。
則被上訴人請求晟揚公司給付531,543元、北京公司給付294,610元，洵有所據。
五、晟揚公司主張青沐公司溢領「新光案」工程款110,979 元，其得就此行使抵銷權，是否有理由？晟揚公司主張青沐公司就「新光案」之進料請款大於現場之進料及施工價值，而溢領工程款110,979 元云云，並提出照片及施工圖影本為證（原審外放證物袋被證37-3）。
惟晟揚公司就所謂現場進料及施工之價值（例如完成度為百分之70），並未提出估算之客觀依據。
且晟揚公司自承於簽署系爭晟揚協議書前即已發現有溢付情事（本院卷第64頁）。
而晟揚公司於102 年8 月20日簽署協議書當日，尚結算迄至該日止之「新光案」工程款並給付青沐公司128,856 元（64,428元×2 ），此有被上訴人不爭執為真之應付帳款滙款明細資料表、領款簽收單、台灣土地銀行苓雅分行匯款資料在卷可考（原審卷四第33、34頁；
本院卷第72-73 頁）。
是如晟揚公司確有溢付，卻未於結算之間主張扣抵，委實悖於常理，而無足採。
故晟揚公司主張其有「新光案」溢付工程款債權110,979元可資抵銷，洵無可信。
六、綜合前述，上訴人抗辯青沐公司未遵期進場，亦未將已領支票票款用以支付「新光案」、「樂群案」工料費用，依系爭協議書第2條、第4條約定，青沐公司已拋棄其對未領支票及所由保留款之權利，及晟揚公司對青沐公司有「新光案」溢付工程款債權存在各節，均無可採。
被上訴人主張青沐公司對晟揚公司有531,543元、對北京公司有294,610元之系爭票款債權存在，係足採取。
從而，原審扣除逾期違約金、維修費（此兩項上訴人主張之債權均未據被上訴人上訴）等抵銷債權後，判決確認青沐公司對晟揚公司有369,827 元、對北京公司有244,391 元之債權存在，並無違誤。
上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 18 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 郭宜芳
法 官 甯 馨
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 18 日
書 記 官 廖素珍
附表：
┌──┬─────┬───────┬─────┬──────┐
│編號│ 被告名稱 │ 票 期 │支票號碼 │支票金額 │
├──┼─────┼───────┼─────┼──────┤
│ 1 │城揚建設股│102年8月27日 │CSA0000000│10,000元 │
│ │份有限公司│ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│50,000元 │
│ │ │ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│16,095元 │
│ │ │ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│10,000元 │
│ │ │ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│30,000元 │
│ │ │ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│17,700元 │
│ │ │ ├─────┼──────┤
│ │ │ │ │15,000元 │
│ │ │ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│ 2,000元 │
│ │ │ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│11,000元 │
│ │ │ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│17,080元 │
│ │ │ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│ 1,400元 │
│ │ │ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│ 6,352元 │
│ │ │ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│ 7,938元 │
│ │ │ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│ 9,473元 │
│ │ │ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│25,000元 │
│ │ │ ├─────┴──────┤
│ │ │ │合計：229,038元 │
├──┼─────┼───────┼─────┬──────┤
│ 2 │北京建設股│102年8月27日 │ │16,280元 │
│ │份有限公司│ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│ 4,600元 │
│ │ │ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│25,000元 │
│ │ │ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│ 3,150元 │
│ │ │ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│20,795元 │
│ │ │ ├─────┴──────┤
│ │ │ │合計：69,825元 │
├──┼─────┼───────┼─────┬──────┤
│ 3 │晟揚建設股│102年8月27日 │ │51,832元 │
│ │份有限公司│ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│50,000元 │
│ │ │ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│21,224元 │
│ │ │ ├─────┴──────┤
│ │ │ │合計：123,056元 │
├──┼─────┼───────┼─────┬──────┤
│ 4 │城揚建設股│102年11月27日 │CSA0000000│16,095元 │
│ │份有限公司│ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│10,000元 │
│ │ │ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│30,000元 │
│ │ │ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│17,700元 │
│ │ │ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│15,000元 │
│ │ │ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│ 2,000元 │
│ │ │ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│11,001元 │
│ │ │ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│17,081元 │
│ │ │ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│ 1,400元 │
│ │ │ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│ 6,353元 │
│ │ │ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│ 7,938元 │
│ │ │ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│ 9,474元 │
│ │ │ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│25,000元 │
│ │ │ ├─────┴──────┤
│ │ │ │合計：169,042元 │
├──┼─────┼───────┼─────┬──────┤
│ 5 │北京建設股│102年11月27日 │CSA0000000│25,000元 │
│ │份有限公司│ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│ 3,150元 │
│ │ │ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│20,795元 │
│ │ │ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│16,280元 │
│ │ │ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│ 4,600元 │
│ │ │ ├─────┴──────┤
│ │ │ │合計：69,825元 │
├──┼─────┼───────┼─────┬──────┤
│ 6 │晟揚建設股│102年11月27日 │ │51,833元 │
│ │份有限公司│ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│50,000元 │
│ │ │ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│21,224元 │
│ │ │ ├─────┴──────┤
│ │ │ │合計：123,057元 │
├──┼─────┼───────┼─────┬──────┤
│ 7 │晟揚建設股│102年12月7日 │CSA0000000│ 6,316元 │
│ │份有限公司│ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│19,110元 │
│ │ │ ├─────┴──────┤
│ │ │ │合計：25,426元 │
├──┼─────┼───────┼─────┬──────┤
│ 8 │城揚建設股│103年2月27日 │CSA0000000│ 6,000元 │
│ │份有限公司│ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│167,738元 │
│ │ │ ├─────┴──────┤
│ │ │ │合計：173,738元 │
├──┼─────┼───────┼─────┬──────┤
│ 9 │城揚建設股│103年7月27日 │CSA0000000│33,002元 │
│ │份有限公司│ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│84,000元 │
│ │ │ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│ 9,072元 │
│ │ │ ├─────┴──────┤
│ │ │ │合計：126,074元 │
├──┼─────┼───────┼─────┬──────┤
│ 10 │晟揚建設股│103年10月7日 │CSA0000000│363,060元 │
│ │份有限公司│ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│ 20,000元 │
│ │ │ ├─────┴──────┤
│ │ │ │合計：383,060元 │
├──┼─────┼───────┼─────┬──────┤
│ 11 │城揚建設股│103年11月27日 │ │312,570元 │
│ │份有限公司│ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│ 7,125元 │
│ │ │ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│128,232元 │
│ │ │ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│236,013元 │
│ │ │ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│ 73,415元 │
│ │ │ ├─────┴──────┤
│ │ │ │合計：757,355元 │
├──┼─────┼───────┼─────┬──────┤
│ 12 │城揚建設股│104年2月7日 │CSA0000000│3,864元 │
│ │份有限公司│ ├─────┴──────┤
│ │ │ │合計：3,864元 │
├──┼─────┼───────┼─────┬──────┤
│ 13 │北京建設股│104年6月7日 │CSA0000000│ 80,285元 │
│ │份有限公司│ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│100,000元 │
│ │ │ ├─────┼──────┤
│ │ │ │CSA0000000│ 44,500元 │
│ │ │ ├─────┴──────┤
│ │ │ │合計：224,785元 │
└──┴─────┴───────┴────────────┘
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