臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,104,上易,367,20151125,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上易字第367號
上 訴 人 洪秀蘭
訴訟代理人 孔福平律師
被上訴人 臺灣銀行股份有限公司
法定代理人 蕭長瑞
訴訟代理人 劉富明
複 代理 人 劉宜昱
陳柏瑋
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國104 年7 月22日臺灣屏東地方法院104 年度訴字第182 號第一審判決提起上訴，本院於104年11月11日辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：伊於民國78年7 月間，向屏東縣新園鄉農會（下稱新園鄉農會）借款新台幣（下同）100 萬元（下稱第一筆借款），並提供坐落屏東縣新園鄉○○段0000○0000○0000地號土地及其地上239 建號建物即門牌號同鄉市○巷0 號房屋（以下合稱系爭房地）作為擔保，設定本金最高限額120 萬元、存續期間自78年7 月13日至93年7 月13日之抵押權（證明書字號：078 屏東他字第001835號）予新園鄉農會（下稱系爭抵押權）。

又系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）為第一筆借款，並經伊與新園鄉農會結算，於87年9 月16日清償完畢，是系爭抵押債權已確定且不存在，依抵押權從屬性，系爭抵押權既已消滅，新園鄉農會本應塗銷系爭抵押權登記，然其未為之，嗣被上訴人於90年9 月15日概括承受新園鄉農會之權利義務，登記為系爭抵押權（證明書字號：104 東港字第00499 號）之抵押權人，依法自應塗銷系爭抵押權登記。

詎被上訴人以伊曾於86年1 月13日，邀同訴外人林榮川、林東男（下稱林榮川等人）擔任連帶保證人，再向新園鄉農會借款145 萬元（下稱第二筆借款），尚未清償為由，拒絕塗銷系爭抵押權。

然第二筆借款係消費性借款，借據上並未提及系爭抵押權，借款金額為145 萬元，已逾系爭抵押權之最高限額範圍，依民法第881條之2 規定，不可能為系爭抵押權所擔保之債權。

況上訴人借貸第二筆借款時，第一筆借款尚未清償，被上訴人應無可能同意以系爭抵押權為擔保，再借第二筆借款，故第二筆借款應非屬系爭抵押債權擔保範圍，則被上訴人以第二筆借款未為清償，拒絕塗銷系爭抵押權，自屬無據，爰依民法第767條第1項規定，提起本件訴訟，並聲明求為判決：被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。

二、被上訴人則以：上訴人設定系爭抵押權予新園鄉農會，用以擔保系爭抵押權存續期間內，其對新園鄉農會之所有借款債務。

又系爭抵押權之存續期間內，上訴人確有向新園鄉農會借貸第一、二筆借款，則第一、二筆借款均為系爭抵押權擔保效力所及之債權。

而系爭抵押權存續期間屆滿前，系爭抵押權所擔保之原債權，並無符合民法第881條之12規定原債權確定之事由，迄今第二筆借款亦未清償，是上訴人縱已清償第一筆借款，亦不影響系爭抵押權之存在。

又伊於90年9月15日已概括承受新園鄉農會之權利義務，取得第二筆借款債權及從屬權利即系爭抵押權，經伊聲請對上訴人及第二筆借款之連帶保證人林榮川等人強制執行（原審101 年度司執字第27010 號，下稱系爭執行）後，仍未足額受償第二筆借款本息及違約金，則系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權，既尚未全額受償，上訴人請求塗銷系爭抵押權，自屬無據等語，資為抗辯，並答辯聲明求為判決：上訴人之訴駁回。

三、原審判決上訴人之訴駁回，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應將系爭抵押權登記（證明書字號：104 東港字第00499 號）予以塗銷。

被上訴人答辯聲明求為判決：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項如下：㈠上訴人為擔保其對新園鄉農會所負借款債務，提供其所有系爭房地，為新園鄉農會設定系爭抵押權，並於78年7 月13日辦畢登記。

嗣上訴人於78年7 月26日，向新園鄉農會借得第一筆借款100 萬元，業於87年9 月16日清償完畢。

㈡上訴人於86年1月13日，向新園鄉農會借得第二筆借款145萬元，屆期未清償，經該農會依督促程序，聲請原審以86年度促字第11762 號對上訴人核發支付命令確定，確定後新園鄉農會聲請原審以87年度執字第9582號強制執行。

嗣於90年9月15日，被上訴人概括承受新園鄉農會之權利義務，取得第二筆借款債權及從屬權利即系爭抵押權，向原審聲請對上訴人以93年度執字第14363 號、98年度司執字第22320 號、99年度司執字第18896 號、100 年度司執字第6272號強制執行，並為系爭執行，於102 年5 月29日核發債權憑證。

五、兩造爭執事項為：㈠系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權，是否於上訴人清償第一筆借款時已確定？系爭抵押債權有無包括第二筆借款？㈡上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？茲分述如下：㈠系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權，是否於上訴人清償第一筆借款時已確定？系爭抵押債權有無包括第二筆借款？⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。

最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。

民法第881條之1第1 、2 項定有明文。

又按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。

此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。

雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效。

而此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。

縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院66年台上字第1097號判例意旨參照）。

⒉查，上訴人主張系爭抵押權所擔保第一筆借款債務，已據上訴人87年9 月16日清償本息完畢，固為兩造所不爭執，惟審酌上訴人提供系爭房地，係設定本金最高限額120 萬元之系爭抵押權，明定其存續期間自78年7 月13日至93年7 月13日止，登記權利人為被上訴人（原為新園鄉農會，因被上訴人概括承受新園鄉農會權利義務，而為權利人），債務人為上訴人，清償日期、利息、遲延利息及違約金依照各個契約約定，此有卷附他項權利證明書及系爭房地第一、二類謄本之記載（見原審卷第77頁、本院卷第24至26頁、原審卷第3 至10頁），兩造復不爭執系爭抵押權係最高限額抵押權，擔保上訴人與新園鄉農會間之借款債權（見原審卷第75頁、本院卷第34頁），則揆諸上揭判例意旨，於系爭抵押權存續期間屆滿前所發生之上訴人對新園鄉農會所訂定各個借款契約之債權，在約定限額範圍內，被上訴人對於抵押物均享有抵押權，亦即系爭抵押權擔保之範圍，並非僅擔保單一特定之借款債權，即非僅擔保之第一筆借款債權，是第一筆借款雖據上訴人清償完畢，惟此僅係就系爭抵押權擔保範圍內之單一債權為結算清償，系爭抵押權並不受影響，仍對設定當時已存在之債權或其後將發生之債權繼續存在，復因存續期間亦未屆至，亦未見上訴人證明當時系爭抵押權人新園鄉農會同意就系爭抵押權擔保之原債權提前結算確定，或有如民法第881條之4 、881 之5 、881 之7第1 至3 項、881 之10、881 之11但書及民法第881條之12第1項規定之事由發生，而使原債權確定，則最高限額抵押所擔保之原債權既未確定，系爭抵押權又非僅限於第一筆借款為擔保範圍，從而，上訴人主張系爭抵押權所擔保之原債權僅為第一筆借款，並於第一筆借款清償時確定並消滅，系爭抵押權亦已消滅云云，顯違最高限額抵押權之特性及擔保機能，委無足取。

⒊系爭抵押權所擔保被上訴人之債權，係依照上訴人對新園鄉農會所訂定之各個契約約定，已如上述。

又上訴人不爭執於86年1 月13日，向新園鄉農會借得第二筆借款145 萬元，屆期並未足額清償，亦有第二筆借款借據（下稱系爭借據）、前開債權憑證及系爭執行卷可稽。

再依系爭借據記載：借款人茲提供不動產為擔保物（詳如…他項權利證明書、…）向貴會借到145 萬元，並願確實遵守另向貴會訂立之授信約定書所列各條款等語（見本院卷第36頁），並經上訴人簽名用印，足見借據上之借款人即上訴人確願遵守借據及授信約定書之約定，提供擔保物為擔保而向新園鄉農會借貸第二筆借款。

則上訴人於系爭抵押權存續期間內，對被上訴人既有基於借款為基礎法律關係而生之第二筆借款債務，依據借據、系爭房地謄本、他項權利證明書內容所載，上訴人對被上訴人所負之第二筆借款債務，自在系爭抵押權擔保債權範圍內。

上訴人主張系爭借據上並未記載以系爭抵押權擔保，則第二筆借款即非系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權云云，尚屬無據。

⒋上訴人另主張第二筆借款金額，已超過系爭最高限額抵押權所設定之本金最高限額120 萬元，足見第二筆借款顯非在系爭抵押權擔保範圍內云云。

然依民法第881條之16規定，足知最高限額抵押權設定金額低於借款金額之情形並非不能存在，且不因此影響最高限額抵押權之擔保範圍及效力，僅係於原債權確定時，為債務人設定抵押權之第三人，或其他對該抵押權之存在有法律上利害關係之人，於清償最高限額為度之金額後，得請求塗銷其抵押權，亦即超過登記之最高限額額度，超過部分不在擔保範圍內而已。

故上訴人以第二筆借款金額逾系爭抵押權之最高限額範圍，據此推論第二筆借款並非系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權範圍云云，即不足採。

又上訴人以其借貸第二筆借款時，第一筆借款尚未清償，被上訴人應無可能同意以系爭抵押權為擔保，再借第二筆借款，故第二筆借款應非屬系爭抵押權擔保之債權云云，惟系爭抵押權之之特性，本非僅擔保單一特定債權，已如上述，又被上訴人是否願意繼續借貸上訴人第二筆借款，乃被上訴人評估上訴人或由其提供之保證人林榮川等人之償債能力及提供之擔保物綜合判斷而為決定，尚難僅以系爭抵押權所設定之金額為120 萬元，即認定被上訴人不可能以系爭抵押權為擔保，借貸第二筆借款予上訴人。

又民法第881條之2第1項所稱已確定之原債權，係指最高限額抵押權有上開民法第881條之12等規定之債權確定事由發生時，方有適用，而上訴人清償第一筆借款時，系爭抵押債權尚未確定，已如上述，是自無民法第881條之2第1項之適用。

則上訴人主張依民法第881條之2第1項規定，系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權，僅為第一筆借款債權云云，亦於法未合，自無足採。

⒌末者，上訴人主張其係以屏東縣新園鄉○○段000 地號土地及其上同段7 號建物（下稱新南段房地）作為第二筆借款之擔保，新南段房地業於100 年1 月17日經拍賣移轉予他人，故第二筆借款並非以系爭抵押權為擔保云云，並提出新南段房地之第二類登記謄本及異動索引為佐（見本院卷第45至49頁）。

惟查，上訴人提出之新南段房地謄本或異動索引，僅記載自91年起之異動內容，尚無從認定上訴人曾於86年間有將新南段房地設定抵押權予新園鄉農會，並供作第二筆借款之擔保。

況倘新南段房地曾為第二筆借款之擔保，且經被上訴人於100 年拍賣，被上訴人理應於執行中受償拍賣價款，焉會在被上訴人於101 年對上訴人及林榮川等人提供之同段257 地號土地及其上同段3 建號建物（即上訴人辯論意旨㈡狀所載之重測前同段297 之16地號土地及其上同段353 建號建物）為系爭執行拍賣受償後，原審於102 年5 月29日核發之債權憑證仍載明第二筆借款在87年至100 年間執行均未受償，於系爭執行拍賣同段257 地號土地及其上同段3 建號建號受償利息47萬4,245 元等情（見原審卷第50、51頁及系爭執行卷），足見上訴人上開所辯情節，顯與事證未符，尚難採信。

㈡上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？查，本件系爭抵押權並非僅擔保第一筆借款而已，亦包括第二筆借款，已如前述，又於上訴人清償第一筆借款時，尚無從認定系爭抵押權所擔保之債權已有確定之事由發生，則被上訴人為系爭抵押權人，其對於上訴人於系爭抵押權存續期間內所發生之第二筆借款債權既尚存在，復尚未全額受償，是其在系爭抵押權約定限額擔保範圍內，對於系爭房地仍享有抵押權，自無庸塗銷系爭抵押權設定登記。

上訴人主張系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權已清償完畢，系爭抵押權亦已消減，得依民法第767條，請求塗銷系爭抵押權登記，自屬無據。

六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由，應予駁回。

原審判決上訴人敗訴，於法尚無不合，上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

兩造其餘攻防暨訴訟資料，經審酌後對本判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 魏式璧
法 官 楊淑珍
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
書 記 官 陳美虹