臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,104,重上更(二),7,20170517,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度重上更㈡字第7號
上 訴 人 唐榮鐵工廠股份有限公司
法定代理人 黃景聰
王超弘
謝玲玲
訴訟代理人 楊昌禧律師
王乃民律師
參 加 人 瑞麟建設股份有限公司
法定代理人 梁慶銧
訴訟代理人 施瑞章律師
被 上訴 人 臺灣銀行股份有限公司
法定代理人 魏江霖
訴訟代理人 陳慶瑞
複 代理 人 王志哲律師
上列當事人間請求確認合建關係不存在等事件，對於民國98年12月20日臺灣高雄地方法院97年度訴字第220 號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於106 年4 月26日辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。

參加訴訟費用由參加人負擔。

事實及理由

壹、程序部分：㈠被上訴人之法定代理人已變更為魏江霖，有台灣銀行函在卷可稽（見本院卷二第90頁），茲據魏江霖具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第86、120 頁），核無不合，應予准許。

㈡被上訴人為上訴人之董事，有上訴人公司變更登記表可證（見原審卷㈠第37、38頁），是本件兩造間確認合建關係不存在等之訴，應以上訴人之監察人為上訴人之法定代理人，監察人有數人時，應由全體監察人共同代表上訴人。

而被上訴人於原審起訴時，上訴人之全體監察人為周伯蕉、李昭蓉，有上訴人公司變更登記表為憑（見原審卷一第37頁），本應列周伯蕉、李昭蓉共同代表上訴人。

惟被上訴人於起訴書狀及準備書狀僅列上訴人之總經理吳豐盛及監察人周伯蕉為上訴人之法定代理人，於原審審理時，上訴人亦僅由周伯蕉為法定代理人，代表上訴人委任王乃民律師為一審之訴訟代理人，參與言詞辯論，原審即為判決，固有瑕疵；

惟目前上訴人監察人已變更為黃景聰、王超弘、謝玲玲，有公司變更登記事項卡可稽（見本院卷一第126 頁），又上訴人前雖經最高法院選任張仲傑為上訴人之特別代理人，嗣因張仲傑當選為上訴人董事，且代表之法人為被上訴人，如續擔任上訴人之特別代理人，將有重大利益衝突，業經被上訴人聲請撤銷選任特別代理人，前經最高法院以105 年度台聲字第578 號裁定解任（見本院卷一第213 頁），故本件即應由前開監察人黃景聰、王超弘、謝玲玲為上訴人法定代理人，嗣黃景聰、王超弘、謝玲玲三人亦於本院具狀承受訴訟（見本院卷一第210 頁），上訴人即由全體監察人即黃景聰、王超弘、謝玲玲為法定代理人，共同代表上訴人委任楊昌禧律師、王乃民律師為訴訟代理人（見本院卷二第25至28頁），且上訴人之訴訟代理人王乃民律師、楊昌禧律師亦引用上訴人於原審及前審歷次訴訟程序中所為之意思表示及舉證並進行本案言詞辯論，顯已追認上訴人先前於原審之意思表示，被上訴人亦無異議而為言詞辯論，應認於原審之上訴人法定代理人及訴訟代理人欠缺之瑕疵，業經上訴人補正，合先敘明。

貳、實體部分：

一、被上訴人起訴主張：兩造於民國82年11月15日簽訂「合作開發前復興紡織公司桃園工廠土地興建大樓契約」（下稱合建契約），約定由伊提供所有坐落桃園市大樹林段410-7 等23筆土地（經重劃及逕行分割異動為桃園市○○段0 號、桃園市大樹林段397-4 、386-3 、410-3 、410-4 、410-5 、410-6 、410-7 、2093、2094、2097、2098、2099、2101、2102、2103、2107、2108、2109地號、桃園市○○段000 ○00000 ○00000 地號、桃園市○○段000 ○00000 ○000 地號、桃園市○○段○○○段000000地號土地及桃園市○○段○○○段000000地號應有部分1440分之244 之土地（以下簡稱系爭土地），上訴人則負責為伊申購坐落桃園市○○○段00000 ○000000號土地全部及同段726-1 、400-8 號部分之國有土地面積1534平方公尺（現已經辦理重劃與其他多筆非合建基地合併為桃園市○○○段0000號、桃園市○○段00號二宗土地，下稱國有畸零地）暨桃園市○○○段000000號私有土地面積91.36 平方公尺（此部分因土地合併情形複雜且為第三人買受而未列入請求），並提供資金及技術，合作興建大樓。

又依合建契約第12條約定，合建契約應呈報臺灣省政府核備後始生效，惟經伊呈報多次均未予核備，合建契約自未生效。

縱認合建契約業經核備生效，因合建契約係由伊提供土地資產與上訴人合作興建大樓以供銷售，自屬投資非自用不動產，且非為配合政府經濟發展計畫，亦未經中央主管機關財政部核准，違反89年11月1 日修正前銀行法第74條但書及修正後銀行法第75條第2項但書得例外投資非自用不動產之強制規定，應屬無效。

倘認非無效，合建契約仍屬違法而無法繼續執行，依合建契約第9條因不可歸責於雙方當事人之事由所致者，即當然終止。

又依合建契約前文及第2條第2項、第3條第2項之約定，上訴人應申購畸零地作為合建基地，因可歸責於上訴人之事由，國有畸零地業經辦理重劃而與其他多筆非合建基地合併為二宗地號，並分別為他人買受，已減少建築面積及伊可得分配之房屋坪數及合建利益，致伊原提供土地合建之可預期利益及合建契約目的均無法達成，依合建契約第9條之約定，契約應當然終止。

又上訴人未依合建契約第4條第1項之約定提出細部設計圖，亦未依約申購國有畸零地，經伊催告仍未履行，自屬債務不履行，依民法第254條、第256條之規定，以96年10月25日所提民事準備書㈠狀為解除契約之意思表示。

縱認應申購國有畸零地部分，屬無確定期限之給付，亦經伊於96年3 月2 日提出起訴狀而為催告於1 個月內履行之意思表示，上訴人於催告期滿即應負遲延責任，嗣伊於97年4 月1 日以台北龍口郵局第00090 號存證信函再限期催告上訴人於10日內履行，上訴人於期滿仍未履行，伊再於97年5 月12日以準備書㈢狀繕本之送達向上訴人為解除合建契約之意思表示，經上訴人於同日收受，合建契約亦已合法解除。

惟因上訴人仍認合建契約合法有效存在，伊有訴請確認合建契約關係不存在之法律上利益。

如認合建契約關係仍存在，上訴人有提出契約第4條第1項所定細部設計圖，並申購國有畸零地之義務。

爰先位聲明求為判決：確認兩造間就被上訴人所有系爭土地之合建關係不存在；

備位聲明求為判決：上訴人應承購國有畸零地及依原審判決附件所示「建材設備及說明」提出如合建契約第4條第1項所示「細部設計圖」予被上訴人。

二、上訴人則以：合建契約業經臺灣省政府核備生效。合建契約縱違反修正前銀行法第74條但書及修正後銀行法第75條第2項但書之取締規定，因非屬強制規定，契約仍屬有效，且若導致契約不能執行，係屬可歸責於被上訴人之事由，並不符合建契約第9條所定契約當然終止之要件。

又待申購之國有畸零地，縱未申購亦不影響合建契約之執行，不該當合建契約所定當然終止之要件。

而被上訴人依約有提出授權書及土地使用同意書之義務，俾供伊繪製細部設計圖及申購土地。

申購畸零地作為建築基地，既係被上訴人之義務，伊屬代辦性質，被上訴人應於伊履行義務之同時出具授權書，否則伊無從進行申購，在被上訴人未提出授權書之前，伊得主張同時履行抗辯權。

另被上訴人迄不承認合建契約有效，卻以伊未履行契約義務而催告解約，除違反誠信原則外，解約亦不合法，伊亦得援引不安抗辯權，拒絕先行提出細部設計圖或申購國有畸零地（於本院已不再主張不安抗辯權，見本院卷二第222 頁）。

又大樹林段2096地號及延平段12地土地僅其中一小部分為合建基地，被上訴人訴請承購上開二地號土地全部，亦與合建契約約定不符等語，資為抗辯。

聲明求為判決：被上訴人之訴駁回。

三、參加人並以：約定之細部設計圖係指足供兩造協商分配房屋之圖說，且業經上訴人於82、83年間提出，被上訴人催告解約不合法。

另國有畸零地為第三人所標購，係可歸責於被上訴人不為協助、配合所致，不符合合建契約當然終止之要件。

國有畸零地為第三人共140 人所購並維持共有，建有無從拆毀、改易之新式集合住宅大樓，是國有畸零地之申購，已屬給付不能，且非可歸責於上訴人之事由所致，上訴人免給付義務等語，資為抗辯。

四、原審判決確認兩造間就系爭土地之合建關係不存在，上訴人不服提起上訴，經本院前前審廢棄原審判決，並改判駁回被上訴人在第一審之訴，被上訴人提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回，本院前審駁回上訴人之上訴，上訴人不服再提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回，上訴人、參加人於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人答辯聲明求為判決：上訴駁回。

五、兩造不爭執事項如下：㈠兩造於82年11月15日簽訂合建契約，由被上訴人提供坐落系爭土地，上訴人則受被上訴人委託承購國有及私有畸零地，並提供資金及技術，合作興建大樓。

㈡依合建契約第12條約定，應呈報台灣省政府核備後始生效，另依合建契約第9條約定，若因不可歸責於雙方當事人之事由致契約無法繼續執行時，即當然終止。

㈢被上訴人未曾出具同意書、授權書、委任書之文件，或申請指定建築線予上訴人，亦未曾支付購買畸零地之款項予上訴人。

㈣合建基地甲、乙宗已經在87年間公辦市地重劃完成，重劃後土地之地形、容積率與建蔽率均與簽約時不同。

㈤依合建契約，被上訴人委託上訴人購買畸零地，購買之後應登記於被上訴人之名義。

六、兩造爭執事項為：甲、先位聲明部分（確認合建關係不存在）：㈠被上訴人主張合建契約因兩造對於契約必要之點未意思表示一致而不成立，有無理由？㈡合建契約是否已經台灣省政府准予核備？㈢合建契約有無修正前銀行法74條或修正後銀行法之第75條第2項規定之適用？該條是否為為強制或禁止規定？若是，合建契約是否因違反修正前銀行法74條、修正後銀行法75條規定而無效？㈣合建契約是否已因下列事由而符合第9條「本契約執行過程中若因不可歸責於雙方當事人之事由致契約無法繼續執行時，本契約當然終止」之規定而可認合建契約無從繼續執行而當然終止？㈤上訴人抗辯民法第235條是否可採？被上訴人主張上訴人未依合建契約第4條第1項約定提出細部設計圖，亦未依約申購畸零地，經催告仍未履行，依民法第254條、第256條之規定解除合建契約，是否有理由？被上訴人解約程序是否合法？乙、備位聲明部分：即認合建關係存在，請求上訴人應承購國有畸零地及依合建契約提出細部設計圖（所謂「承購」之具體內容及「細部設計圖」之內容為何）：㈠上訴人抗辯被上訴人訴請承購桃園市○○○段0000地號土地全部及延平段12地號土地全部，與合建契約之約定不符，有無理由？㈡上訴人抗辯被上訴人須先承認合建契約之效力或先交付授權書，上訴人始能辦理代購土地事宜，以及被上訴人未曾依約提供購買畸零地所需之資金，進而主張同時履行抗辯，有無理由？㈢上訴人抗辯被上訴人否認合建契約之效力，拒絕履行契約，係違反誠實信用原則，有無理由？茲分述如下：甲：先位聲明部分（確認合建關係不存在）：㈠被上訴人主張合建契約因兩造對於契約必要之點未意思表示一致而不成立，有無理由？按民法第153條之規定，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。

被上訴人主張合建契約並未就具體價金、承購土地內容、承購前土地產權異動或無法完成承購時，如何繼續執行合建契約等點，及合建契約內雙方約定之細部計畫書之具體內容等必要之點約明，故合建契約並未成立云云，但為上訴人否認。

而綜觀合建契約內容（一審台北地院96年度訴字第1845號卷第13-21 頁），業已就被上訴人應提供之基地、上訴人應負責提供興建大樓所需之資金與技術，規畫、設計、施工、管理本案、受被上訴人委託辦理市地重劃及申購畸零地與住戶拆補償事宜，合作興建大樓，由上訴人於簽訂合建契約之日起150 日內提出細部計畫書，雙方認可後分配建物，及就分屋比例（第1 、7 條）、建物之構造（第2 、3 、4 條）、建材及設備（附件）、違約處理（第9 、10條）等重要事項，均明確約定，堪認兩造對於合建契約必要之點，意思表示一致，且合建契約性質，係由一方提供基地，另一方興建大樓，故價金數額本非契約必要約定之內容；

又兩造既合意由上訴人提供兩造認可之細部計畫書，作為分屋依據，至於該細部計畫面是否須符合建築技術規則之定義，應屬兩造就合建契約內容之契約解釋問題，並非兩造未就合建契約必要之點意思表示一致，故被上訴人此部分主張難謂有據。

另被上訴人主張合建契約內容並未就承購前土地產權異動或無法完成承購時，如何繼續執行為約定，然此為合建契約訂立後之履行問題，與契約成立之必要之點無涉。

故被上訴人主張合建契約因兩造對於契約必要之點之意思表示未達一致而不成立，自難認可採。

㈡合建契約是否已經台灣省政府准予核備？⒈合建契約第12條約定「本約簽訂後會函呈報臺灣省政府核備後生效」。

被上訴人主張該條約定之「核備」與「核准」相同，須經臺灣省政府核准且明白指示「准予核備」，始足當之云云，惟為上訴人否認，並抗辯「核備」係指「鑒核備查」係指將某特定行為或事件呈報主管機關，即可為該項行為或事件，若主管機關於收到通知後一定期間內，未表示不同意之意見，即視為准予核備，不須另為「准予核備」之表示，與「核准」不同等語。

查，教育部國語辭典將「核備」解釋為「鑒核備查」的縮稱，將「核准」解釋為「審定後批准」，兩者意義並不相同，是合建契約中指示應經臺灣省政府「核備」，是否係應經臺灣省政府批示「核准」二字，始屬「核備」，已不無疑義。

又參酌修正前「保險商品銷售前程序作業準則」第10條將「核備」定義為「指保險業應將保險商品報請主管機關核備，即可銷售。

主管機關於收齊其申請文件翌日起算15個工作日後，如未函請補正或核定應採行『核准』方式辦理者，視為准予核備」，可知「核備」係將有關事項陳報上級或主管機關知悉，上級或主管機關雖可審查其內容，並表示其意見（如補正、修正或改採其他方式辦理等），但若於審查後未表示其意見，即應視為准予核備。

準此，合建契約第12條所定之「核備」，應指兩造須將合建契約呈送臺灣省政府鑒核審查內容，如未表示反對意見即應為臺灣省政府准予「核備」，無須經臺灣省政府再批示「核准」字句。

是於兩造訂約後將合建契約呈送臺灣省政府「核備」，臺灣省政府函覆結果，若無反對之意思表示，應認為已完成合建契約第12條所謂之「核備」程序，故臺灣省政府自無於相關函覆文件中明白表示合建契約「准予核備」字樣之必要。

⒉查，被上訴人於合建契約簽訂前，已向臺灣省政府呈請「核示」可否與上訴人辦理合建事宜，迭經臺灣省政府表示准予現狀標售方式處分，並「核示」應完成土地法第25條處分程序，且臺灣省政府並略以「…。

倘經檢討確有與唐榮公司合建開發之必要時，再具詳細計畫…報府核轉台灣省議會審議同意後辦理」等語，被上訴人乃檢附計劃報告書報請臺灣省政府核示可否與上訴人合建開發等情，有被上訴人81年6 月23日、81年10月16日函文可稽（見本院卷二第126 至135 頁），嗣臺灣省政府就被上訴人上開函文呈請核示之內容，於81年11月30日於第2113次會議決議「本合建開發案原則通過」，由財政廳秉辦府函送省議會審議，有上開決議通知單可稽（見原審卷一第140 頁），且臺灣省政府於82年8 月2 日以82府財二字第63214 號函覆被上訴人有關兩造間之合建開發土地計劃報告書，經轉准省議會函復如附件（即82年7 月14日函文臺灣省議會同意，請於完成法定處分後儘早開工等情，見原審卷一第299 頁），請併本府委員會第2113次會議決案會同上訴人公司辦理（見本院卷二第136 頁、原審卷二第157 至159 ），足見臺灣省政府及臺灣省議會審查同意兩造依合建計劃書方案進行合建開發事宜。

嗣兩造於82年11月15日簽訂合建契約，並於簽訂日與上訴人會銜將合建契約檢送臺灣省政府核備，臺灣省政府於83年2 月5 日以82府財二字第115943號函復：「主旨：所送貴行、貴公司合作開發前復興紡織公司桃園工廠土地興建大樓契約書案，請依照本府與所屬公司行庫董（理）事會暨經理人權責劃分表秉權責及說明二、三辦理。

說明：…二、本合建案除應切實依照本府81年11月30日第2113次委會員決議案辦理外，另審計部臺灣省審計處82年11月29日審省處五字0000-0-00 號函對本案所舉各點亦請檢討辦理。

三、本案依內政部81年4 月16日台（81）內地字第8172682 號函釋，係屬土地處分行為，執行時應先依土地法第25條規定完成法定程序。」

，有被上訴人82年11月15銀總㈡字00000-0 號函、臺灣省政府83年2 月5 日82府財2 字第115943號函可稽（原審一卷18至20頁）。

又依臺灣省政府上開函文內容得知，臺灣省政府約指示兩造請「依照本府與所屬公司行庫董（理）事會暨經理人權責劃分表秉權責辦理，並未為反對之意思表示。

且該函說明二所稱之「本府81年11月30日第2113次委會員決議」，其中決議內容一明載：「本合建開發案原則通過」，已如前述；

並據審計部臺灣省審計處82年11月29日審省處五字0000-0-00 號函，有關契約生效後執行之相關事項（見原審卷第141 至142 頁）等情，足認臺灣省政府迄未就兩造進行合建開發之合建契約所載兩造合作開發案內容為反對之意思表示，依前揭說明，已完成合建契約第12條所定「核備」程序，應認合建契約於兩造簽訂後會函呈報臺灣省政府已核備完成。

⒊復由臺灣省政府83年5 月27日83府財二字第42752 號函說明二：「本案土地之合作開發計畫書前准臺灣省議會82年7 月14日82土○字第82252 號函復『（經提本會（九）屆第十九次臨時大會第4 次會議決議「同意，並請於完成法定處分程序後儘早開工，以促進桃園市繁榮發展。

二、…」』，並送准內政部函復：『既經臺灣省議會同意，符合土地法第25條規定處分程序，准予依照臺灣省省有財產管理規則及有關法令規定辦理』」，內政部復於83年5 月16日台（83）內地字第8300196 號號函，主旨內容得知，亦明示「准予依照臺灣省省有財產管理規則及有關法令規定辦理」（見原審卷一第29頁），及被上訴人早於82年11月25日對財政部國有財產局北區辦事處即函稱：本行奉台灣省政府、台灣省議會「核准」及…催促，儘速辦理與上訴人合作開發前復興紡公司桃園工廠土地（即系爭土地）等語（見本院前審重上卷一第66頁），益徵被上訴人亦不否認合建契約業經臺灣省政府、省議會審查通過，臺灣省政府業已准予核備合建開發案無誤。

至於被上訴人主張依臺灣省政府85年2 月28日85府財二字第12107 號函示（下稱12107 號函）及其後87年11月19日87府財二字第113059號函示（下稱113059號函）可知，合建契約未經臺灣省政府核備云云，雖提出上開函文為佐（見台北地院96年度訴字第1845號卷26-27 頁、第28-29 頁）。

然依上開12107 號函文內容，主旨為：「貴行函為前與唐榮公司合作開發前省營復興紡織公司桃園工廠土地，所簽之合作開發契約書，在未奉「准予核備」及相關問題尚未解決前，該契約是否生效案，仍請貴行按照所屬與所屬公司行庫董理事會暨經理人權責劃分表秉權責依有關規定辦理。」

等語，細譯該函文內容，應為被上訴人片面以系爭契約未經核備，該合建契約是否生效案，呈請臺灣省政府釋疑，而臺灣省政府既仍函覆請被上訴人按照所屬與所屬公司行庫董理事會暨經理人權責劃分表秉權責依有關規定辦理，且其後於113059號函示意旨，亦重申由被上訴人按照所屬與所屬公司行庫董理事會暨經理人權責劃分表秉權責依有關規定辦理，而均未函覆合建契約未經核備等語，足見被上訴人前揭主張難謂可採。

⒋綜上，兩造業依合建契約第12條約定於簽約後呈報臺灣省政府「核備」，應堪認定。

㈢合建契約有無修正前銀行法74條或修正後銀行法之第75條第2項規定之適用？該條是否為為強制或禁止規定？若是，合建契約是否因違反修正前銀行法第74條、修正後銀行法第75條規定而無效？被上訴人主張：兩造間之合建契約並非為配合政府經濟發展計畫，亦未經中央主管機關即財政部核准，已違反修正前銀行法第74條但書及修正後銀行法第75條第2項但書規定，應屬無效云云，為上訴人否認。

經查：⒈按89年11月1 日修正前銀行法第74條規定「商業銀行不得投資於其他企業及非自用之不動產，但為配合政府經濟發展計畫，經中央主管機關核准者，不在此限。」

，而依89年11月1 日修正銀行法第75條第2項（即現行法）規定：「商業銀行不得投資非自用不動產。

但下列情形不在此限：一、營業所在地不動產主要部分為自用者。

二、為短期內自用需要而預購者。

三、原有不動產就地重建主要部分為自用者。」

、第3項規定「商業銀行依前項但書規定投資非自用不動產總金額不得超過銀行淨值之百分之20，且與自用不動產投資合計之總金額不得超過銀行於投資該項不動產時之淨值。」

，並於同條第5項規定所稱非自用不動產之範圍，及第2項第4款之核准程序、其他銀行投資、持有及處分不動產應遵行事項之辦法，由主管機關定之。

意即修正前銀行法第74條規定，及修正後之銀行法第75條第2項均規定原則上商業銀行不得投資非自用不動產，除非商業銀行符合修正前銀行法第74條但書之規定並經中央主管機關財政部（修正修銀行法第19條）同意或符合修正後第75條第2項、第5項要件，且經主管機關金融監督管理委員會（修正後銀行法第19條，原為行政院金融監督管理委員會），始得投資非自用不動產。

又財政部89年12月28日以台財融㈠字第89771455號函釋：「…三、如有依修正前銀行法第74條但書規定，為配合政府經濟發展計畫，經中央主管機關核准投資之非自用不動產者，得繼續維持原投資。

但應符合同法第75條第3項有關依同條第2項但書規定…」，亦指商業銀行除非有依修正前銀行法第74條但書規定，即為配合政府經濟發展計畫，經中央主管機關財政部核准投資之非自用不動產者，得繼續維持原投資，但應符合同法第75條第3項有關依同條第2項但書規定，否則商業銀行並不得投資非自用不動產。

⒉查，上訴人抗辯系爭土地於簽約時均登記為臺灣省政府所有，被上訴人僅為管理機關，系爭土地既為公有土地，即無修正前銀行法第74條但書或修正後銀行法第75條第2項規定之適用，並以臺灣省政府曾以83年2 月5 日82府財2 字第115943號函指示被上訴人就系爭土地依土地法第25條處分辦理為證，作為不受上開銀行法規定不得投資非自用不動產限制之論據。

惟查，臺灣省政府曾明確表示被上訴人管有暫登記為臺灣省所有之房地，本質係屬被上訴人所有之行產，僅因被上訴人未辦妥法人登記前暫行登記為省有，故同意將屬被上訴人所有之房地辦理更名登記為被上訴人所有，此有臺灣省政府85年11月27日85府財5 字第172279號函在卷可憑（見原審卷一第359 頁），又依被上訴人提出財政部台財庫字第860091011 號函（見原審卷一第361 頁）、內政部台（86）內地字第8606106 號函（原證25，見原審卷一第362 頁），顯示財政部、內政部於86年間亦均同意被上訴人管有登記為臺灣省所有之房地，辦理更名登記為被上訴人所有；

且系爭土地於簽約時雖登記為臺灣省政府所有，嗣經被上訴人辦理更名後，依系爭土地登記謄本、土地登記簿所示，系爭土地自73年5 月22日起即為被上訴人所有（見北院卷第23頁、原審卷一第217 頁至第243 頁、原審卷二第172 頁至第185 頁），顯見系爭土地即前揭臺灣省政府85年11月27日85府財5 字第172279號函所指本質上屬被上訴人所有之行產甚明，且亦為上訴人所明知，此可由兩造於合建契約中即約明係由被上訴人提供「所有」桃園市大樹林段…之土地（即系爭土地）及尚待承購之國有畸零地、私有土地（見北院卷第13頁）之內容足明。

再由合建契約並非僅由被上訴人提供系爭土地，尚應提供由其委託上訴人承購之上開國有與私有畸零地，顯見被上訴人於合建契約中所提供之土地，除本質上為所有而暫登記在臺灣省政府名下之系爭土地外，並包括被上訴人須出資承購之國有與私有畸零地。

又被上訴人名稱雖未表明為商業銀行，惟係因66年12月29日修正之銀行法第20條第2項規定，銀行之種類或其專業，政府設立者之銀行，無須在名稱中表示其銀行種類之故，而被上訴人於合建契約簽約當時確實為商業銀行，有被上訴人提出其銀行營執照影本附卷為憑（見原審卷一第143 頁），且為兩造所不爭執，並依合建契約已約定係由被上訴人提供土地（包括系爭土地及將承購之國有、私有畸零地）與上訴人合作建興房屋，待房屋興建完畢後，被上訴人得分配取得部分房屋之所有權，核其性質自屬投資不動產，且被上訴人陳稱取得建造完成後之房屋係供銷售之用（見原審卷一第270 頁），並非供自用為目的，上訴人對此亦不爭執，暨依行政院金融監督管理委員會銀行局98年6 月19日銀局（法）字第09800231090 號函覆原審稱：按銀行提供土地與他人簽訂合建契約，屬銀行法上所稱之不動產投資。

另82年間銀行法第74條規定，商業銀行不得投資於其他企業及非自用之不動產，但為配合政府經濟發展計劃經中主管機關核准者不在此限等語（見原審卷一第307 頁），則被上訴人與上訴人簽訂合建契約應屬投資非自用之不動產甚明，被上訴人投資非自用不動產（包括提供系爭土地及國有、私有畸零地），自應受修正前銀行法第74條及修正後銀行法第75條第2項規定之限制。

而銀行違反上開規定時，除須受同法第130條規定核處罰鍰外，依同法第61條之1規定，主管機關並得視情節輕重，為必要之處置（見原審卷一第307 頁）。

復由上訴人於被上訴人於87年10月12日辦理系爭土地更名前，即曾於85年7 月19日函催被上訴人稱：有關「銀行法第74條規定」，仍請貴行速予陳報財政部，以完成法定程序等語，此為上訴人所自承（見本院卷二第124 頁背面、185 頁），故上訴人於事後一再辯稱系爭土地於簽約時為公有土地，合建契約並無須受上開銀行法之限制云云，即無足採。

⒊按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。

但其規定並不以之為無效者，不在此限，民法第71條定有明文。

次按，法律規定可分為任意法規及強行法規，而強行法規又可分為強制規定（例如民法第27條第1項）及禁止規定；

而禁止規定又分為取締規定（例如民法第980條）及效力規定（例如民法第222條），不論如何細分，可構成強制無效之規定者，僅限於法律，是否為強行規定，則視其依據、內容而定，禁止規定中之取締規定，並非效力規定，無民法第71條之適用。

至於是否衍生相關行政或刑事責任，則屬另一問題。

而參諸銀行法第一條規定其主要立法目的，係為健全銀行業務經營，保障存款人權益，適應產業發展，並使銀行信用配合國家金融政策，特制定本法。

又由修正前銀行法第74條或修正後銀行法第75條第2項均規定商業銀行不得投資非自用不動產，惟為免銀行資金固定化而影響流動能力，同時為免其挾大眾之存款而藉機炒作不動產，影響國家產業發展並牟取不當之利益，例外在符合上開法條一定要件及經主管機關同意下，始得投資非自用不動產，以免銀行藉不動產交易而輸送不當利益，並影響大眾存款人之權益。

足見修正前、後之上開銀行法規定，乃為維護金融秩序及國家產業發展，並避免影響大眾存款人權益，及為增進公共利益與福祉，促進金融事業之健全發展，故在不違反憲法第23條比例原則之範圍內，以法律規定就上揭投資非自用不動產所作之限制，自具有規制銀行業之被上訴人締結合建契約之效力，初不因上開規定之性質（效力規定或取締規定）為何而有所不同。

且參諸行政法院88年判字第3999號判決認定銀行法第76條規定為強制規定（見原審卷一第317 、318 頁），亦應足以認定違反修正前銀行法第74條或修正後銀行法第75條第2項規定，本質上亦係法秩序不允許之行為。

又違反修正前銀行法第74條或修正後銀行法第75條第2項，銀行法雖未設有刑事罰責，惟承上所述，是否衍生刑事責任，係另一問題，此猶如違反保護勞工之勞動基準法強制規定，亦多處以行政罰鍰，而未科以刑罰足明。

故不得因修正前銀行法第74條或修正後銀行法第75條第2項規定，並未有刑事責任之規定，即認必屬取締規定，而非效力規定。

從而，合建契約既無證據認定符合修正前銀行法第74條但書，亦無符合修正後銀行法第75條第2項但書得投資非自用不動產之例外規定，揆諸前述，難認有效。

⒋上訴人抗辯縱認合建契約有修正前銀行法第74條或修正後銀行法第75條第2項規定之適用，依前開81年11月30日臺灣省政府委員會第2113次會議決議案通知單之決議內容、臺灣省議會82年7 月14日（82）土0 字第81152 號函文，足證合建契約係配合桃園建設發展及桃園市都市計劃第二次總檢討案，符合修正前銀行法第74條但書「為配合政府經濟發展計畫」之要件，且經行政院核准，副本也送達財政部，已符合土地法第25條規定處分程序，並符合修正前銀行法第74條但書「經中央主管機關核准」之要件，於89年銀行法修正後（將原銀行法第74條移至第75條第2項規定），依前開財政部89年12月28日台財融㈠字第8977145 號函釋，被上訴人仍得繼續維持原投資，繼續履行合建契約，並不違反修正後銀行法第75條第2項規定云云。

惟查，修正前銀行法第74條但書所謂之中央主管機關，於合建契約簽訂當時，係指財政部，業經同法第19條規定甚明，應無疑義。

又上訴人所舉之上開相關函文，均屬依臺灣省政府指示完成土地法第25條規定應經臺灣省議會同意，並經行政院授權內政部核准處分土地之行政流程，且核准被上訴人處分系爭土地者為內政部，並非財政部甚明，故上訴人僅以內政部83年5 月16日台（83）內地字第8300196 號函副本曾送達財政部，即謂財政部亦核准本件合建案，顯不可採。

除此之外，上訴人並未提出合建契約經簽訂後有經財政部認屬為配合政府經濟發展計劃而予以核准之證據，且尚曾行文催促被上訴人函請財政部核准同意進行投資非自用不動產，已如前述，又被上訴人亦於銀行法89年修正前，即曾於88年5 月5 日函請財政部同意依銀行法第74條規定處理（見本院卷二第207 、208 頁），惟經財政部函覆：貴行擬依銀行法第74條規定以合作開發方式投資於非自用不動產乙案，請貴行補充說明究係配合政府何項經濟展計畫，及具體之合作開發方式資料，俾憑辦理等語（見本院卷二第209 頁），益見財政部迄未曾認定合建契約係符合修正前銀行法第74條但書規定之要件，並同意依此條但書規定同意被上訴人投資於非自用不動產。

又於銀行法89年修正後，上訴人復未舉證合建契約符合修正後銀行法第75條第2項商業銀行得投資非自用不動產之例外規定，上訴人辯稱合建契約係為配合政府經濟發展計劃，且業經中央主管機關核准，委無足採。

則被上訴人簽訂合建契約提供系爭土地與上訴人合建房屋之舉，自屬違反修正前銀行法第74條及修正後第75條第2項商業銀行不得投資非自用不動產之規定，至堪認定。

上訴人雖以系爭土地已登記為被上訴人所有多年，被上訴人從未因未處分系爭土地而遭處分，足證合建契約有效並能執行，符合銀行法第75條第2項規定云云。

惟合建契約是否符合修正前銀行法第74條或修正後銀行法第75條第2項規定，本應依該規定本身之要件判定（且本院認合建契約並不符合上開規定，已如前述），自不得以被上訴人曾否因違反銀行法第76條遭主管機關處分為斷；

況被上訴人曾於82年9月17日遭財政部以被上訴人未於取得之日起2 年內（按斯時銀行法第76條規定處分擔保品期間為2 年）處分因行使抵押權而承受之系爭土地，違反（修正前）銀行法第76條規定為由，裁處被上訴人罰鍰新臺幣30,000元，此有財政部台財融第000000000 號處分書在卷可憑（見原審卷一第363 頁），足見上訴人前揭所辯，顯不足採。

此外，被上訴人迄未將合建契約呈請財政部核准，為被上訴人所不爭執，故被上訴人未依修正前銀行法第74條但書規定，辦理使其依合建契約所提供之土地合建房屋銷售之投資行為合法化，以致於銀行法修正後，合建契約亦無法依前開財政部89年12月28日台財融㈠字第89771455號函示意旨，得不受修正後銀行法第75條第2項規定之限制而繼續執行。

⒌基上，被上訴人主張合建契約違反前述銀行法之規定，應屬無效等語，尚非無據。

上訴人抗辯合建契約有經臺灣省政府或行政院或財政部同意，並無違反前述銀行法規定，應屬有效云云，或辯稱上開銀行法之規定僅係取締規定，不影響合建契約繼續執行之效力，自無足採。

㈣承上，兩造間之合建契約既因違反修正前銀行法第74條及修正後銀行法第75條第2項規定而無效，故被上訴人主張兩造間之合建契約不存在，自屬有據。

則被上訴人先位請求確認兩造間就系爭土地之合建關係不存在，洵屬有據，為有理由，是先位其餘爭點即無庸再行審論。

又被上訴人先位之訴既有理由，其備位之訴亦無審酌之必要，附此敘明。

七、綜上所述，被上訴人所簽訂之合建契約既不符前開修正前銀行法第74條但書或修正後銀行法第75條第2項但書要件，即屬違反不得投資非自用不動產之上開銀行法強制規定而為投資，自屬無效。

故被上訴人先位之訴請求確認兩造間就系爭土地之合建關係不存在，為有理由，應予准許。

原審判決被上訴人勝訴，理由雖有不同，惟結論並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

兩造其餘攻防暨訴訟資料，經審酌後對本判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第86條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 蘇姿月
法 官 楊淑珍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
書 記 官 戴志穎

附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。