臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,104,重上,32,20150805,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度重上字第32號
上 訴 人 劉其瑞
訴訟代理人 李佳冠律師
被上訴人 劉正雄
訴訟代理人 王正宏律師
上列當事人間租佃爭議事件，上訴人對於民國104 年2 月5 日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第1956號第一審判決提起上訴，本院於104 年7 月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：上訴人之被繼承人劉向前於民國38年間依耕地三七五減租條例承租被上訴人之父劉主安所有之坐落高雄市○○區○○段000 地號土地（面積8,345.40平方公尺，下稱系爭土地），雙方訂有耕地三七五租約（下稱系爭租約）並登記在案，嗣被上訴人於40年4 月10日因贈與而取得系爭土地，上訴人則於47年間因劉向過世而繼承承租權，並向主管機關申請租約名義變更。

又系爭土地之地目為田，屬特定農業區，且系爭租約業已載明承租耕地之正產物為稻谷，詎上訴人竟於系爭租約存續期間，未經被上訴人同意即擅自在系爭土地上挖掘、闢建如附圖所示Ｂ部分之魚塭供養殖使用，且興建如附圖所示Ａ部分之磚造塭寮供堆放雜物，並搭建鴿舍（嗣已拆除清空），顯有擅自變更耕地用途而不自任耕作、損害耕地之事實，違反系爭租約第9條承租利用行為不得損害耕地、耕地三七五減租條例第16條第1項承租人應自任耕作之規定，原訂租約無效，被上訴人自得收回系爭土地，並請求上訴人回復原狀。

為此，依耕地三七五減租條例第16條、民法第767條第1項前段規定提起本件訴訟等語，並聲明：上訴人應將系爭土地上如附圖所示Ａ部分面積169.35平方公尺之磚造塭寮拆除、如附圖所示Ｂ部分面積7913.89 平方公尺之魚塭填平而回復原狀後，將系爭土地返還被上訴人。

二、上訴人則以：系爭土地因稻作生長不易而收穫欠佳，上訴人係經被上訴人之父同意後，於50年間始將系爭土地闢建魚塭作養殖使用，嗣又興建磚造塭寮、搭建鴿舍等，被上訴人知悉系爭土地變更使用之情形，從未表示異議，且持續收租，足見被上訴人已默示同意上訴人變更使用；

又土地法第106條規定所稱「耕作」包括「漁牧」，上訴人養殖使用系爭土地，並無違反耕地三七五條例第16條不自任耕作之規定；

況上訴人申請系爭土地核發農業用地作農業使用證明書，亦經高雄市湖內區公所准予核發在案，故系爭租約仍屬有效；

再者，上訴人搭蓋磚造塭寮俾利就近照顧魚塭之養殖，係屬常情，至於搭建鴿舍，上訴人不知係違法使用，縱有違法，所占系爭土地之比例極微，故均不能據此即認系爭租約無效。

上訴人僅賴魚塭養殖為生，倘系爭租約無效，上訴人將失唯一經濟來源，而被上訴人長年旅居國外，不因未收回系爭土地而受有重大損失，且被上訴人曾至魚塭現場，知悉系爭土地之使用情形，於收受租金多年後，方主張系爭租約無效，請求被上訴人返還系爭土地及回復原狀，實有違誠信原則及權利濫用等語，資為抗辯。

三、原審經審理後，判決上訴人應將系爭土地上如附圖所示Ａ部分面積169.35平方公尺之磚造塭寮拆除、如附圖所示Ｂ部分面積7913.89 平方公尺之魚塭填平而回復原狀後，將系爭土地返還被上訴人。

上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項： ㈠系爭土地為被上訴人所有，兩造間就系爭土地訂有系爭租 約並登記在案，被上訴人為出租人，上訴人則係承租人。

㈡被上訴人於40年4 月10日因贈與而取得系爭土地所有權；

上訴人於47年間因劉向過世而繼承取得承租權，並向主管 機關申請租約名義變更。

㈢系爭土地之地目為「田」，使用分區為「特定農業區」；

系爭租約載明耕地之正產物為「稻谷」。

㈣上訴人於系爭租約存續期間，在系爭土地上挖掘闢建如附 圖所示Ｂ部分之魚塭供養殖使用、興建如附圖所示Ａ部分 之磚造塭寮供堆放雜物，並搭建鴿舍（嗣已拆除清空）， 上訴人興建磚造塭寮、搭建鴿舍，未經被上訴人之同意。

五、本件之爭點：㈠系爭土地是否因稻作生長不易而收穫欠佳，經被上訴人之父及被上訴人之同意或默示同意後，於50年間闢建魚塭作養殖使用？㈡上訴人將系爭土地改為養殖使用、搭建鴿舍及塭寮，是否違反耕地三七五減租條例第16條不自任耕作之規定？㈢被上訴人主張上訴人違反系爭租約第9條及耕地三七五減租條例第16條規定，請求被上訴人拆返還系爭土地及回復原狀，是否違反誠信原則及權利濫用？

六、系爭土地是否因稻作生長不易而收穫欠佳，經被上訴人之父及被上訴人之同意或默示同意後，於50年間闢建魚塭作養殖使用？㈠按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，最高法院29年度上字第762 號判例足資參照。

㈡查被上訴人之代理人陳秀方於租佃委員會調處程序陳稱：系爭土地原來是收稻租，上訴人未經其同意變更為魚塭等語；

上訴人則陳稱：系爭土地因種植稻穀難收成，才改作魚塭，曾照會被上訴人之父親，只是彼此信賴，未訂立書面文件等語，有高雄市政府耕地租佃委員會（下稱耕地租佃委員會）103 年第1 次會議第2 案調處程序筆錄在卷可稽（見原審卷第51頁）；

復參以系爭土地之地目為「田」、使用分區為「特定農業區」，有土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第56頁），而兩造簽訂之系爭租約，載明耕地之正產物為「稻谷」乙節，為兩造所不爭執，亦有系爭租約附卷可憑（見本院卷第32頁），足見系爭租約原係約定栽種「農作物」之耕地租佃契約，堪以認定。

㈢復查被上訴人主張上訴人變更系爭土地供作魚塭養殖之漁牧使用，並蓋有磚造塭寮供作他用等情，業經原審履勘現場屬實，有勘驗筆錄及現場照片在卷可稽（見原審卷第104 至110 頁），並經原審囑託高雄市政府地政局路竹地政事務所地政人員堪測該等魚塭面積7913.89 平方公尺（如附圖所示Ｂ部分）、磚造塭寮面積169.35平方公尺（如附圖所示Ａ部分），製有複丈成果圖在卷足憑（見原審卷第第112 頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。

㈣上訴人雖辯稱：伊係經當時之出租人即被上訴人之父同意始闢建魚塭作養殖使用，被上訴人持續收租即已同意耕地變更使用，且養殖漁業符合土地法之耕作規定，故伊並無不自任耕作之情形云云，惟為被上訴人否認。

經查：⒈上訴人辯稱係經被上訴人之父同意，始闢建魚塭而變更系爭土地之使用乙節，未能舉證以實其說，是其前揭所辯已難採信。

再者，被上訴人係29年3 月8 日生，有身分證影本在卷可佐（見原審卷第13頁反面），而上訴人主張其係於50年間將系爭土地闢建為魚塭作養殖使用，斯時被上訴人為滿20歲具完全行為能力之成年人，自無需由其法定代理人代為或代受意思表示，則上訴人需經系爭土地之所有權人即被上訴人同意後，始得將系爭土地變更為魚塭使用，上訴人復未能舉證證明被上訴人曾授與代理權，由被上訴人之父親代為同意上訴人將系爭土地變更為魚塭使用，則上訴人主張其係經被上訴人之父親同意後，始將系爭土地變更為魚塭使用，並未違反耕地三七五減租條例第16條不自任耕作之規定云云，要屬無憑。

⒉證人李劉牡丹於本院固證稱：伊的魚塭在上訴人魚塭的對面，是養蝦子跟虱目魚，伊於21歲嫁過來，一開始是做水稻，隔幾年就改做魚塭，大約在10年前左右，伊看到上訴人曾經載一過人去魚塭，伊問上訴人那人是誰，上訴人回答那是魚塭的老板，上訴人經營的魚塭土地是跟別人租的等語（見本院卷第91頁）；

惟另證稱：「（法官問：妳剛說，上訴人有載一個人，他跟妳介紹那是魚塭老闆，妳聽到這句話後，妳認為魚塭老闆是什麼意思？）我感覺上，我聽的意思就是魚塭老闆而已，我也沒有想這麼多」等語（見本院卷第92頁）。

綜觀證人李劉牡丹上開證言，足認證人李劉牡丹並不知悉開所稱「魚塭老板」是否為系爭土地之所有人，或該「魚塭老板」即係被上訴人，是上訴人據此主張曾搭載被上訴人前往魚塭，被上訴人知悉系爭土地之使用情形云云，已屬無憑。

復參以證人李劉牡丹於本院另證稱：伊不知道系爭土地是否為上訴人的等語（見本院卷第90頁），其就系爭土地係上訴人所有或係上訴人向他人承租乙節，前後證述不符，其所為證言自難採信，而為有利於上訴人之認定。

⒊再者，上訴人於50年間在系爭土地上鑿建魚塭，變更系爭土地原約定之使用方式，業如前述，被上訴人縱令知悉前開情事，未及早為反對之表示，而仍繼續收取租金，然觀以兩造自上訴人於50年間將系爭土地變更魚塭使用後，歷經多次換約，均未變更系爭租約約款，仍約定租賃土地之正產物為「稻谷」，並未變更系爭土地之約定使用乙節，有系爭租約及換約記錄在卷可佐（見本院卷第32頁），倘被上訴人確已同意上訴人變更系爭土地為魚塭使用，理應變更系爭租約約定，惟兩造並未如此為之，自難認被上訴人已默示同意上訴人變更系爭土地之用途，要無疑義。

是上訴人辯稱被上訴人默示同意上訴人變更系爭土地為魚塭使用云云，委無足採。

七、上訴人將系爭土地改為養殖使用、搭建鴿舍及塭寮，是否違反耕地三七五減租條例第16條不自任耕作之規定？㈠按承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他人，否則原訂租約無效，得由出租人收回，耕地三七五減租條例第16條第1項、第2項定有明文。

次按所謂「不自任耕作」，兼指轉租及將耕地借與他人使用，或承租人自己未將租賃物供耕作使用，而擅自變更用途者而言。

故依耕地三七五減租條例所為之耕地租佃，承租人應以耕地供耕作之用，倘承租人擅自變更耕作之使用目的，改充耕作以外之使用，即屬不自任耕作。

至所稱耕作，依土地法第106條第2項之規定，雖包括漁牧，但此乃謂自始即約定租用他人之土地而為漁牧使用，非謂凡屬耕地租用，即可任意變更農地原有性質而為漁牧使用。

是原為栽培農作物之耕地租佃契約，承租人「如未經出租人同意」，逕將農地變更為漁牧之用，並興建設施，致變更農地原有性質，即屬不自任耕作違反耕地租佃契約（最高法院100 年度台上字第1914號判決意旨參照）。

又耕地三七五減租條例第16條第2項所謂原訂租約無效，係指承租人違反前項所定不自任耕作或轉租時，原訂租約即當然向後失其效力，無待於當事人主張或法院宣告終止，並非自始無租賃關係存在（最高法院79年度台上字第2422號判決、103 年度台上字第2580號判決參照）。

㈡次按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段定有明文。

復按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第113條亦有明定。

查上訴人未經被上訴人同意，而將系爭土地原約定栽培農作物耕作，擅自變更用途為魚塭使用，自屬違反耕地三七五減租第16條第1 、2項不自任耕作之規定，是被上訴人主張依耕地三七五減租條例第16條第2項規定系爭租約消滅，上訴人無權繼續占有使用系爭土地，應返還系爭土地，並負回復狀之義務，即屬有據。

至土地法第106條所稱之「耕作」雖包括「漁牧」，然係指自始即約定租用土地為漁牧使用，或經出租人同意下，承租人變更為漁牧使用之情形（於此情形下，得認為當事人間有變更契約使用之合意），本件上訴人未經被上訴人同意，而將系爭土地原約定栽培農作物耕作，擅自變更用途為魚塭使用，自屬不自任耕作，上訴人據此抗辯縱其未經被上訴人同意而變更為「魚塭」使用，仍屬土地法第106條所稱耕作範圍，非屬不自任耕作云云，要無足取。

又上訴人未經被上訴人同意，將系爭土地變更為養殖使用，已違反耕地三七五減租條例第16條不自任耕作之規定，系爭租約歸於消滅，則其搭建鴿舍及塭寮部分，即無庸論述，附此敘明。

㈢上訴人另以：其申請系爭土地核發農業用地作農業使用證明書，經主管機關准予核發在案，固舉高雄市湖內區農業用地作農業使用證明書為憑（見原審卷第98至99頁），然上訴人有無耕地三七五減租條例第16條第1項不自任耕作之情形，核與系爭土地有無符合主管機關訂定之農業用地作農業使用標準，二者迴異。

又上訴人對於系爭土地確有擅自變更原約定種植農作物之使用目的，改以耕作以外之使用，業如上述，此部分自無從採為對上訴人有利之認定，是上訴人前開所辯，並無可採。

八、被上訴人主張上訴人違反系爭租約第9條及耕地三七五減租條例第16條規定，請求被上訴人返還系爭土地及回復原狀，是否違反誠信原則及權利濫用？㈠按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。

行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。

民法第148條定有明文。

又民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。

權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。

倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院45年台上字第105 號判例、71年台上字第737 號判例參照）。

㈡查上訴人未經被上訴人同意，而將系爭土地原約定栽培農作物耕作，擅自變更用途為魚塭使用，屬違反耕地三七五減租第16條第1 、2 項不自任耕作之規定，系爭租約歸於消滅，則被上訴人依前開規定主張上訴人無權繼續占有使用系爭土地，應返還系爭土地及回復原狀，係所有權人權限之正當行使，且系爭土地公告現值高達新台幣（下同）1 千餘萬元，有系爭土地登記謄本在卷可佐（見原審卷第121 頁），被上訴人每年僅收取租金2 萬元，業據上訴人陳明在卷（見本院卷第26頁），被上訴人行使前開權利後，得對系爭土地為使用、收益及處分，而非僅得收取2 萬元之些微地租，被上訴人自無因權利之行使，自己所得利益極少，而上訴人所受之損失甚大之情形，被上訴人顯非以損害他人為主要目的，是上訴人抗辯被上訴人請求上訴人返還系爭土地及回復原狀，有違誠信原則及權利濫用云云，洵屬無據。

九、綜上所述，上訴人有不自任耕作之情形，被上訴人依耕地三七五減租條例第16條第2項及民法第767條規定，主張租約向後失其效力，上訴人無權繼續占有使用系爭土地，應負回復原狀之義務，請求上訴人將系爭土地上如附圖所示Ａ部分之磚造塭寮拆除、如附圖所示Ｂ部分之魚塭填平回復原狀，並將系爭土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
民事第一庭
審判長法官 高金枝
法 官 劉定安
法 官 洪能超
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
書 記 官 齊椿華
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。