臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,104,重抗,31,20150831,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 104年度重抗字第31號
抗 告 人 富茂隆建設事業股份有限公司
法定代理人 李文隆
相 對 人 張文信
上列當事人間訴訟救助事件，抗告人對於中華民國104 年7 月14日臺灣高雄地方法院104 年度救字第138 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄，發回臺灣高雄地方法院。

理 由

一、抗告意旨略以：抗告人因相對人違約不交付土地，而受有鉅大之經濟上損失，從89年起即積欠國稅局鉅額稅款，其法定代理人李文隆自99年起均無所得，名下亦無任何不動產，實無力負擔訴訟費用，請准廢棄原裁定，改命准予訴訟救助云云。

二、按，當事人無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，法院應定期先命補正，逾期未補正者，應以裁定駁回之，此觀民事訴訟法第249條第1項第4款之規定甚明。

是當事人法定代理權之有無，為法院應依職權調查之事項，苟當事人之法定代理權不明，法院未依職權調查，逕列非合法代理者為當事人之法定代理人所為之裁定，其訴訟程序顯為有重大之瑕疵。

三、經查，本件抗告人於104 年7 月10日在第一審法院對本件相對人提起損害賠償訴訟，併聲請訴訟救助，係列李文吉為其法定代理人，原法院就李文吉是否為抗告人合法之法定代理人未為調查，逕列李文吉為抗告人之法定代理人，裁定駁回抗告人之聲請。

惟查，李文吉早在本件聲請前之104 年5 月3 日死亡，有戶籍謄本在卷（本審卷8 頁）可稽，顯見抗告人提起本件訴訟救助之聲請，係未由法定代理人合法之代理，原法院逕列李文吉為抗告人之法定代理人所為之原裁定，自非適法。

原法院雖於104 年8 月3 日以原裁定所列聲請人之法定代理人「李文吉」為「李文隆」係顯然錯誤為由，裁定更正之。

然查，原裁定係逕依本件抗告人在原法院聲請所列之法定代理人為記載，並非誤寫或有類此之顯然錯誤之情形，所為更正裁定，並非妥適。

四、按，解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。

公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用解散公司之清算。

股份有限公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；

不能依前項之規定定清算人時，法院得因利害關係人之聲請，選派清算人。

清算人應於就任後15日內將其姓名、住所或居所及就任日期，向法院聲報。

公司之清算人在執行職務範圍內，為公司負責人，公司法第24條、第26條之1 、第322條、第334條準用第83條第1項、第8條分別定有明文。

經查，本件抗告人於97年8 月26日經主管機關廢止登記，董事會已不存在，有抗告人公司登記事項卡在卷（本審卷75頁）可稽，是依上開規定抗告人公司應行清算，並應向法院聲報清算人。

抗告人雖主張抗告人公司係家族公司，由李文吉擔任董事長、李祥源（即李文吉、李文隆之父）與李文隆擔任董事，茲李祥源、李文吉先後於98年12月6 日、104 年5 月3 日死亡，李文隆為抗告人目前唯一之董事，自屬抗告人之法定代理人云云。

惟按，董事任期不得逾三年，但得連選連任；

董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止，但主管機關得依職權限期令公司改選，屆期仍不改選者，自限期屆滿時，當然解任，公司法第195條定有明文。

經查，依上開本件抗告人公司登記事項卡記載，李文隆、李祥源、李文吉3 人董事任期係自85年8 月14日起至88年8 月13日止，則其董事任期早已屆滿，主管機關有無於抗告人董事任期屆滿後未改選時，依職權限期命改選而不為改選之情形，李文隆是否於董事任期屆滿後因未改選，迄今仍任抗告人之董事，而於抗告人公司被廢止後，有向法院聲報為清算人，自有待查明。

又本件抗告人於97年8 月26日業經主管機關廢止登記，亦有上開公司登記事項卡在卷可稽，則抗告人是否有經人聲請法院選派清算人，亦有待查明。

以定明本件抗告人之合法代理人究為何人，或並無合法之法定代理人，而應先定期命補正。

茲原法院未經查明，逕以已故之李文吉為抗告人之法定代理人，嗣又不當以顯然錯誤為由裁定更正法定代理人為李文隆，所為裁定其訴訟程序顯有重大瑕疵，自屬無從維持，抗告人抗告指摘原裁定不當，求予廢棄，雖非以此為理由，然原裁定即屬因訴訟程序顯有重大瑕疵，而無可維持，自應由本院將原裁定廢棄發回原法院就近詳為調查，更為適當之處理。

據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 林紀元
法 官 蔡明宛
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 104 年 9 月 3 日
書 記 官 黃富美
附註；
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。