臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,104,上,25,20150818,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上字第25號
上 訴 人 陽信商業銀行股份有限公司
法定代理人 陳勝宏
訴訟代理人 郭寶蓮律師
唐榮宏
呂佳玲
被上訴人 謝李秀英
謝龍峯
共 同
訴訟代理人 邱芬凌律師
上列當事人間請求確認買賣關係不存在等事件，上訴人對於民國103 年11月20日臺灣屏東地方法院102 年度訴字第546 號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，本院於104 年8 月4 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及擴張之訴均駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：伊對被上訴人謝李秀英有金錢債權存在，並已取得法院核發之債權憑證。

詎謝李秀英為脫免債務，竟於民國89年11月10日以同年10月19日之買賣為原因，將其所有坐落屏東市○○段○○段0000號土地及其上建物即建號624 號門牌號碼為屏東市○○街00號房屋（所有權均為全部，下合稱系爭房地），移轉登記予被上訴人即其子謝龍峯。

然謝李秀英於出賣系爭房地後，仍設籍於該址而未遷出，且被上訴人間並訂立買賣契約，亦未能提出確實交付價金之證明，更繳交高額贈與稅，則該買賣顯係通謀虛偽意思表示而無效，伊除得訴請確認買賣契約不存在外，並得代位謝李秀英請求謝龍峯塗銷系爭房地之移轉登記。

爰依民法第87條、第113條、第242條、第767條等規定，提起本訴，並聲明求為確認被上訴人間就系爭房地所為之買賣契約不存在，並命謝龍峯塗銷系爭房地移轉登記之判決。

而於上訴至本院後，則陳稱移轉登記之物權行為亦為通謀虛偽意思表示而無效，並擴張請求一併確認移轉登記之物權行為不存在。

二、被上訴人則以：伊等間就系爭房地確有真實買賣，而買賣價金新台幣（下同）550 萬元，除以匯款100 萬元交付外，餘額則係由謝龍峯向銀行貸款450 萬元後，將其中200 萬元代償謝李秀英先前借貸之舊債，另250 萬元則提領以現金交付，並非通謀虛偽意思表示。

又縱認伊等無法舉證買賣為真正，亦屬隱藏贈與之法律關係，而得合法移轉登記，上訴人之請求並無理由等語，資為抗辯。

三、原審經審理後，駁回上訴人之請求。上訴人提起上訴，並於本院為訴之擴張而聲明：㈠原判決廢棄。

㈡確認被上訴人間就系爭房地之買賣及移轉登記行為均不存在。

㈢謝龍峯應塗銷系爭房地之移轉登記。

㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人則聲明：㈠上訴及擴張之訴均駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：⒈上訴人對謝李秀英有金錢債權存在，並已取得法院核發之債權憑證（原審90年度執字第9388號）。

⒉謝李秀英於89年11月10日以同年10月19日之買賣為原因，將其所有之系爭房地移轉登記予其子謝龍峯。

⒊系爭房地原係謝李秀英向彰化銀行抵押貸款之抵押物，嗣謝龍峯取得所有權後，持向彰化銀行借款450 萬元，並以上開貸款中之200 萬元清償謝李秀英原向彰化銀行之借款債務，且將原設定之抵押權內容由謝李秀英變更抵押債務人及設定義務人均為謝龍峯。

⒋謝龍峯於89年11月21日匯款100 萬元至謝李秀英設於萬泰銀行之帳戶，翌日（即22日）再由謝龍峯以謝李秀英名義自該帳戶轉帳100 萬元至謝麗萍（謝李秀英之女，謝龍峯之姐）設於台東中小企銀屏東分行帳戶。

㈡爭執部分：被上訴人就系爭房地之買賣及移轉登記行為，是否為通謀虛偽意思表示。

五、本院之判斷：㈠按請求之基礎事實同一，或擴張應受判決事項之聲明者，得於第二審為之，為民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2 、3 款所明定。

本件上訴人於原審主張被上訴人間就系爭房地之買賣係通謀虛偽意思表示，而訴請確認買賣契約不存在，並代位謝李秀英請求謝龍峯塗銷系爭房地之移轉登記，而於上訴至本院後，則陳稱移轉登記之物權行為亦為通謀虛偽意思表示，並擴張請求一併確認移轉登記之物權行為不存在。

則上訴人擴張之訴請求之內容為確認移轉登記之物權行為不存在，而此部分之原因事實與在原審主張之原因事實均屬相同，相關證據方法亦得通用，僅係擴張應受判決事項之聲明（原僅為買賣之債權行為，擴張至移轉登記之物權行為），雖被上訴人表示不同意，然依上開條文規定，應可准許，先予說明。

㈡按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，亦經最高法院52年台上字第1240號判例意旨闡釋明確。

本件上訴人主張其為謝李秀英之金錢債權人，業據提出原審核發之90年度執字第9388號債權憑證為據（見原審卷㈠第17頁），且為被上訴人所不爭執。

而系爭房地原為謝李秀英所有，並因以買賣為原因移轉登記予謝龍峯，則若經確認被上訴人間就系爭房地之買賣及移轉登記行為為通謀虛偽意思表示而無效，即應回復登記為謝李秀英所有，上訴人並得聲請強制執行而受償，故上訴人在被上訴人否認係通謀虛偽意思表示之情形下，起訴請求確認被上訴人間就系爭房地之買賣及移轉登記行為不存在，即得以本件確認判決將此不安狀態除去，依上開條文規定及判例意旨，自有受確認判決之法律上利益，應予准許。

㈢上訴人主張被上訴人間就系爭房地之買賣及移轉登記行為均係通謀虛偽意思表示，然為被上訴人所否認，並陳稱買賣及移轉登記均為真正等語。

又上訴人主張被上訴人間就系爭房地之買賣及移轉登記行為均係通謀虛偽意思表示，係以被上訴人並亦未訂立買賣契約，亦未能提出實際交付價金之證明，更繳交高額贈與稅，故係通謀虛偽意思表示為其論據。

而依被上訴人所述，本件買賣價金為550 萬元，除以匯款100萬元交付外，餘額則係由謝龍峯向銀行貸款450 萬元後，將其中200 萬元代償謝李秀英先前借貸之舊債，另250 萬元則以現金交付。

經查：⒈就100 萬元之匯款部分：⑴謝龍峯設於屏東廣東路郵局之帳戶，於89年11月17日有匯入100 萬元之款項，並於同年月21日提領100 萬元，而謝李秀英設於萬泰銀行之帳戶，亦於該21日有自郵局匯入100 萬元款項等情，有屏東郵局函送之謝龍峯帳戶交易明細資料、萬泰銀行函文之說明及謝李秀英在該行之存摺明細在卷可稽（見原審卷㈠第118 、188 、276 、277 頁），且為上訴人所不爭執。

可見在屏東郵局之帳戶內提領100 萬元，並匯至謝李秀英在萬泰銀行帳戶之事實，應可認定。

⑵又謝龍峯就上開100 萬元款項來源，係陳稱為陳隆吉所交付之會款，而依屏東郵局之函文所示，該100 萬元係由上海銀行所匯入（見原審卷㈡第15頁），又依上海銀行之函文所示，該100 萬元款項係由陳隆吉所匯出（見原審卷㈡第92、93頁），再參以謝龍峯嗣後自90年11月間起至93年10月間止，共分20次以每5 萬元之款項，合計100 萬元存入陳隆吉在上海銀行之帳戶，亦有款項明細及存款憑條在卷可稽（見原審卷㈡第63、68～87頁）。

則依此事證斟酌，謝龍峯所稱係以陳隆吉所匯入之100 萬元轉匯予謝李秀英，嗣並自行清償予陳隆吉之事實，亦可採信。

⑶另匯至李秀英帳戶之100 萬元，依萬泰銀行函送之轉帳傳票所示（見原審卷㈠第188 頁及卷末證物袋），雖於次日（即11月22日）由謝龍峯以謝李秀英名義自該帳戶轉帳100 萬元至謝麗萍（謝李秀英之女，謝龍峯之姐）設於台東中小企銀屏東分行帳戶，而依該行（現已由澳盛銀行承受）檢附之帳戶明細資料所載（見本院卷第79、80頁），該存入之100 萬元係於同年12月11日始經提領，而依卷內現存之證據資料，並無任何轉回至謝龍峯帳戶或由謝龍峯取得之情形。

⑷上訴人雖陳稱謝龍峯於取得系爭房地後，於隔年即90年9 月間將系爭房地設定182 萬1,000 元之普通抵押權，擔保其父謝榮爐對陳隆吉之債務，故謝龍峯所支付之款項來源仍有疑慮等語，並提出土地建物異動索引及登記謄本為證（見原審卷㈠第21、198 頁）。

然謝龍峯身為人子而以其名下財產為父擔保債務，尚難謂與常情有違，況該100 萬元嗣後業經謝龍峯清償完畢，已如前述，且陳隆吉之抵押權亦已於93年11月間因清償而塗銷登記，縱如上訴人所懷疑，該100 萬元係謝榮爐向陳隆吉所借，然依上開事證，既係以謝龍峯名義清償，應認係由謝龍峯以自有款項所為，而仍無礙於謝龍峯給付100 萬元予謝李秀英之事實認定。

故上訴人此部分所述，尚難採信。

⑸上訴人雖又陳稱謝龍峯在匯予謝李秀英後即於次日再轉帳予謝麗萍，而謝李秀英亦無法證明與謝麗萍間有曾有金錢借貸存在等語。

然謝李秀英取得價金後，本即有自由處分之權利，則其指示謝龍峯代為處理轉帳事宜，尚難認有違常情，且上訴人並未能舉證證明上開100 萬元之資金來源，係謝麗萍所提供或謝麗萍將該100 萬元返還予陳隆吉或仍由謝龍峯取得之事實，則其以謝龍峯轉匯謝李秀英之款項予謝麗萍，即推認雙方間並無價金之給付，且僅為親屬間過水之作假紀錄，顯屬臆測之詞，自不足採。

⒉就200 萬元之貸款清償部分：⑴系爭房地原係謝李秀英向彰化銀行抵押貸款之抵押物，嗣謝龍峯於取得系爭房地後，即持向彰化銀行借款450 萬元（並邀同其配偶陳碧燕為保證人），且將原設定之抵押權內容由謝李秀英變更抵押債務人及設定義務人均為謝龍峯，而彰化銀行於審核後，係採將其中200 萬元用以清償謝李秀英原先借款之貸款條件，分別於89年12月29日及90年1 月3 日撥款200 萬元及250 萬元予謝龍峯，且其中200 萬元部分（實際金額為201 萬4,741 元）於撥款後確已用以清償謝李秀英原積欠彰化銀行之貸款債務，其中250 萬元則於撥款後提領現金，另謝龍峯於貸得450 萬元款項後，亦確有按期繳納本息等情，有彰化銀行函文所附之謝李秀英、謝龍峯先後各自為抵押貸款之資料及謝龍峯所提出之金榮工程行對帳單在卷可稽（見原審卷㈠第225 ～244 頁，卷㈡第44～67頁及卷㈠證物袋），則謝龍峯既係以自己名義貸款，並以代償謝李秀英原欠債務之方式給付200 萬元，且嗣後亦係以自己名義清償貸款，即與一般買賣由買受人承擔買賣標的物之原抵押債務情形相同，故就此事證而言，應可認已有該200 萬元價金之支付。

⑵上訴人雖陳稱謝龍峯向彰化銀行申請貸款及嗣後申請展期時，就借款用途說明為擴充廠房設備及採購鐵材，就償還來源方式說明則為每月盈餘償還，均非購建住宅貸款，可見貸款目的並非用金支付本件買賣價金，並援引彰化銀行函送之抵押貸款資料為據（見同上頁）。

然貸款人欲使用何種名義向銀行借得款項，本有其自行考量之各種因素，而謝龍峯貸款之主要目的雖係欲支付價金，且用以供擔保之系爭房地原係謝李秀英向彰化銀行貸款之抵押物，而貸款金額中亦有部分係欲直接用以代償謝李秀英之抵押債務，再參以謝龍峯自幼在其父謝榮爐所經營之鐵工廠擔任學徒，申貸時已在立豐鐵工所任職3 年6 個月，此有謝龍峯向彰化銀行申貸時書立之切結書在卷可憑（見原審卷㈠第234 頁），而謝龍峯亦曾在舅舅李春宗處擔任學徒，並曾向舅舅及舅媽借款200 萬元用以創業開設新鐵工廠，且已按月清償完畢等情，亦經證人即謝龍峯之舅媽陳美鳳於原審證述屬實，並有謝龍峯以謝麗惠之帳戶轉匯款項予陳美鳳之明細在卷可稽（見原審卷㈠第140 ～169 頁，卷㈡2 、3 頁），而謝龍峯於94年設立金榮工程行後，即以金榮工程行帳戶繳納彰化銀行系爭貸款（見原審卷㈡第44～67頁），可見謝龍峯以營業需求之貸款名目，尚非憑空虛構，則其選擇使用擴充廠房設備之營業貸款方式，尚難認與常情有違。

至謝龍峯開設之金榮工程行帳戶內雖有其姊妹等人之匯款紀錄，然此乃謝龍峯與親人間之金錢往來，且金錢數額亦無異常情形，應與謝龍峯繳納系爭貸款之個人行為無涉。

故上訴人以謝龍峯之貸款申請書上所填載之用途及金榮工程行帳戶尚有謝龍峯家人多次匯款之記錄，即遽認謝龍峯無還款能力或無資力支付價金，並認被上訴人間就系爭房地之買賣為通謀虛偽意思表示，亦屬臆測之詞，而難採信。

⒊就250 萬元現金給付部分：⑴謝龍峯陳稱係以向彰化銀行貸款450 萬元中支付，而依上開彰化銀行函附資料所示，亦確有向450 萬元撥款中提領出250 萬元現金之記錄，且同上所述，此筆450 萬元之貸款，嗣後均係由謝龍峯個人名義按期清償並申請展期，現仍按期清償中，則謝龍峯所稱業已支付，謝李秀英陳稱業已收受，依上開事證為斟酌，應屬可信。

⑵上訴人雖陳稱此250 萬元並無任何交付證據，然當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條所明定，且第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，亦經最高法院48年台上字第29號判例意旨闡釋明確。

本件上訴人既主張被上訴人間之買賣係通謀虛偽意思表示，自應就通謀為虛偽買賣意思表示之事實應負舉證之責。

而上訴人在被上訴人提出上開貸款撥放及提領之資料，且陳稱確有交付及受領後，僅稱並無實際交付證據，已難遽信，再參以上訴人並未能舉證證明謝李秀英收受此250 萬元款項後即再轉回給謝龍峯之情事，則其此部分論述，本院經斟酌後，認仍不足採。

⒋就繳納贈與稅部分：⑴上訴人雖陳稱被上訴人於辦理移轉登記時，曾繳納高達5 萬2,290 元之贈與稅，若確屬買賣而非贈與，應可提出價金支付憑證而無繳納之必要等語。

然依遺產及贈與稅法第5條第6款規定，二親等以內親屬間財產之買賣，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅。

但能提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者，不在此限。

可見二親等間之買賣，依法原則上仍應推定為贈與，但若當事人能提出已支付價款之確實憑證者，即得不必繳納贈與稅。

⑵經查，謝李秀英係於89年11月9 日繳清贈與稅（見原審卷㈠第71頁），並於次日（10日）辦畢系爭房地之移轉登記，而被上訴人謝龍峯係於同年11月17日、同年12月29日始取得隆交付之會款及彰銀撥付之貸款，再於89年11月21日匯款100萬元至謝李秀英帳戶，並分別於89年12月29日、90年1 月3日代償謝李秀英之貸款債務及提領現金250 萬元等情，已如前述，可見被上訴人間既在先辦理移轉登記後，再藉由取得會款及向彰銀貸款為價金之給付，依其支付時點當然無從於辦理移轉登記前即可提出買賣價金交付證明，而藉以享有免繳贈與稅之利益。

至被上訴人嗣後雖已支付550 萬元價金，然是否申請退還已繳之贈與稅，即係其權利行使之自由選擇，自難以已繳納贈與稅且未申請退還，即遽認定並無買賣之真意，故上訴人此部分所述，仍無可採。

⒌就移轉時間、訂立私契及戶籍登記等部分：⑴上訴人雖陳稱謝李秀英係於89年10月、11月間發生逾期繳息情事時，將系爭房地為移轉，且未訂立私契（僅有向地政機關申請移轉登記時之公契），而謝李秀英並未遷出系爭房屋，而質疑買賣之真實性。

⑵經查，買賣契約係以當事人就標的物及其價金互相同意時即為成立，並不以訂立書面為必要，此從民法第345條第2項規定觀之即明。

而我國民間不動產交易常情，多見買賣雙方為規避繳納高額稅捐（即避免實價課稅），而僅使用申辦移轉登記時公契所載金額為申報（低於實價），不另提出私契，亦常見近親間為不動產交易，因親誼關係而未慎重訂立私契或保存付款憑證，而逕依遺產及贈與稅法規定，以視同贈與方式完稅，以便辦理移轉登記之事例，故是否有另私契，並非判斷通謀虛偽意思表示之論據（若欲作假，衡情儘可將款項交付之時點與契約所載相符即可），上訴人此部分所述，尚不足採。

而謝李秀英原係設籍在屏東市○○路000 號，直至其名下房地陸續遭拍賣，始於95年6 月30日遷入系爭房地（即屏東市○○街00號），此有謝李秀英之戶籍謄本及原審執行處分配表在卷可稽（見原審卷㈠第77頁，卷㈡第200～203 頁），故上訴人主張謝李秀英於出賣系爭房地後，仍設籍於該址而未遷出，有違不動產交易常情，亦屬誤解。

⑶至本件移轉登記之時間雖在謝李秀英發生逾期繳息時，但謝龍峯確已交付買賣價金，為本院所認定之事實，即非通謀虛偽意思表示，自不因其移轉時點而有差異。

至本件買賣之有償行為是否有害及上訴人之債權，係屬民法第244條規定得否由上訴人訴請撤銷事宜（本件已逾同法第245條之除斥期間），亦與是否通謀虛偽意思表示之論據無涉，併予說明。

六、綜上所述，上訴人主張被上訴人間就系爭房地之買賣及移轉登記均為通謀虛偽意思表示，並不足採；

被上訴人抗辯買賣及移轉登記均為真正，應屬可信。

從而，上訴人依民法第87條、第113條、第242條規定，於原審請求確認被上訴人間就系爭房地所為買賣不成立，及謝龍峯應塗銷移轉登記，均無理由，應予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

至上訴人在本院擴張請求一併確認移轉登記行為不成立部分，亦無理由，應予駁回。

七、據上論結：本件上訴及擴張之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 黃科瑜
法 官 林紀元
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
書 記 官 梁美姿
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。