臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,104,上,255,20151104,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上字第255號
上 訴 人 藏寶盒廣告策劃有限公司
法定代理人 王明智
訴訟代理人 鄭丹逢律師
被 上訴 人 久政實業有限公司
法定代理人 蘇茂元
訴訟代理人 盧俊誠律師
複 代理 人 謝勝合律師
上列當事人間請求給付貨款等事件，上訴人對於民國104 年7 月8 日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第1895號第一審判決提起上訴，本院於104 年10月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人藏寶盒廣告有限公司業於民國（下同）103 年7 月9日更名為藏寶盒廣告策劃有限公司，經上訴人聲明變更，且法定代理人於104 年10月21已日由蘇雀貞變更為王明智，王明智具狀聲明承受訴訟，並提出台北市政府函影本為證，核無不合。

又上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。

二、上訴人起訴主張：兩造於102 年1 月18日簽立「台灣區總代理合約書」（下稱系爭合約），約定由伊出售產品名稱為「AD-SOS」美容飲品、「AD-WOW」面膜（以下合稱系爭商品）予被上訴人，被上訴人再自行將系爭商品鋪貨至各藥局通路販賣。

依系爭合約第3條第1款約定，被上訴人應按月結算訂購系爭商品之貨款，並開立發票日為結算日後90日之支票用以給付貨款。

被上訴人於102 年2 月5 日已先行給付部分貨款新臺幣（下同）42萬7500元，伊為擔保順利出貨予被上訴人，而簽發票號CH0000000 、面額100 萬元之本票1 紙（下稱系爭本票）予被上訴人。

詎系爭合約存續期間被上訴人持續訂購系爭商品卻無給付貨款，伊已按被上訴人訂購之數量交付價值共計358 萬8870元之系爭商品，扣除已付之部分貨款，被上訴人尚應給付伊貨款316 萬1370元，並返還系爭本票。

又被上訴人前曾委任伊為訴外人以斯帖材料科技有限公司（下稱以斯帖公司）出產之保健產品（下稱以斯帖產品）標籤、插圖為設計，伊依約已完成設計，然被上訴人尚欠9 萬8700元報酬未給付，合計金額326 萬0070元。

爰依民法第367條、第547條規定提起本件訴訟。

求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人326 萬0070元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

㈡被上訴人應返還系爭本票予上訴人；

㈢願供擔保請准宣告假執行。

就被上訴人所提反訴則以：被上訴人於102 年3 月27日匯款100 萬元予伊係用以給付貨款，兩造間並無系爭借款關係存在，縱認被上訴人主張有理，然被上訴人尚積欠伊貨款316 萬1370元未給付，爰以此主張抵銷等語，資為抗辯。

三、被上訴人則以：上訴人因知悉伊於藥局市場有行銷網路，故透過以斯帖公司副總楊孟達介紹，向伊表示欲利用伊之行銷體系於各藥局鋪貨販賣系爭商品，兩造乃簽立系爭合約，約定上訴人寄放系爭商品予伊，伊再將系爭商品鋪陳至各藥局通路銷售，兩造按月結算實際銷售數量，伊並按實際銷售金額付款予上訴人。

系爭合約存續期間上訴人固陸續交付價值共計358 萬8870元之系爭商品予伊，然系爭合約乃經銷契約而非買賣契約，故上訴人僅能依實銷情形請求貨款，又上訴人交付之商品價值為358 萬8870元，迄今尚有價值323 萬8050元之商品未售出，上訴人至多僅能請求貨款35萬0820元，然因伊已先行給付42萬7500元，經扣抵後上訴人並無餘款可請求。

又伊並無委任上訴人設計以斯帖產品之標籤、插圖，上訴人請求給付報酬9 萬8700元，顯無理由。

系爭本票係上訴人於102 年3 月27日向伊借款100 萬元（下稱系爭借款）所簽發交付之擔保票據，上訴人迄未清償借款，其請求返還系爭本票，亦無理由等語為辯。

被上訴人並提起反訴主張：伊出借系爭借款予上訴人，上訴人同意於102 年5 月27日返還借款，伊自是日起屢次催促上訴人返還借款，未獲置理，爰依借款關係，反訴求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人100 萬元及自起訴狀繕本送達翌日即102 年11月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈡願供擔保請准宣告假執行。

四、原審對於本訴及反訴，為上訴人全部敗訴之判決，並為附條件准、免假執行之宣告，上訴人不服，提起上訴請求：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人326 萬0070元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

㈢被上訴人應將系爭本票返還上訴人；

㈣被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人則聲明駁回上訴。

五、兩造不爭執事項：㈠兩造於102 年1 月18日簽訂系爭合約。

㈡系爭合約存續期間，上訴人共交付「AD-SOS」飲品3 萬3808瓶（每瓶30元）、「AD-SOS」飲品1 萬5357盒（每盒3 瓶、每瓶30元）、「AD-WOW」面膜2 萬6500盒（每盒45元），價值合計共358 萬8870 元之系爭商品予被上訴人。

㈢上訴人交予被上訴人之系爭商品，迄今尚有2 萬8357元瓶飲品、1 萬4054盒飲品、2 萬4944盒面膜，價值共計323 萬8050元之系爭商品未予售出。

㈣被上訴人於102 年2 月5 日預先給付上訴人部分貨款42萬7500元。

㈤被上訴人於102 年3 月27日匯款100 萬元予上訴人。

㈥上訴人簽發系爭本票予被上訴人，該本票現由被上訴人持有。

㈦被上訴人提出之上訴人前法定代理人蘇雀貞與被上訴人法定代理人間以行動電話通訊軟體Line聯繫之對話紀錄，形式為真正。

六、兩造爭執事項：㈠系爭商品究係上訴人賣斷予被上訴人，或係委託被上訴人寄賣，兩造再依銷售情形結算貨款？上訴人得否請求給付系爭商品之價款？㈡上訴人是否受被上訴人委任為以斯帖產品設計標籤、插圖而得請求報酬？㈢上訴人是否為擔保順利出貨而簽發交付系爭本票？上訴人得否請求返還系爭本票？兩造間有無系爭借款關係存在？系爭本票是否上訴人為擔保系爭借款而簽發？被上訴人得否請求給付系爭借款？㈣上訴人主張抵銷有無理由？

七、本院判斷：㈠系爭商品究係上訴人賣斷予被上訴人，或係委託被上訴人寄賣，兩造再依銷售情形結算貨款？上訴人得否請求給付系爭商品之價款？⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。

又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年度上字第1118號判例參照）。

查系爭合約就「銷售方式」於第3條第1項明定「甲方（即上訴人）提供展示架及銷售商品與贈品，供乙方（即被上訴人）銷售渠道陳列。

乙方並不得向甲方收取費用。

乙方初次銷售須依實銷方式補齊展示架商品，並付款予甲方。

月結90天。」

，其中「乙方初次銷售須依實銷方式補齊展示架商品，並付款予甲方」等詞，即已約明被上訴人係依實際銷售狀況付款予上訴人；

系爭合約第3條第2項約定「銷售渠道未依照甲方（即上訴人）所訂定價格販售，甲方有權督促乙方（即被上訴人）至銷售渠道收回展示架及商品」，倘若系爭合約為買賣契約，則上訴人交付系爭商品予被上訴人，系爭商品即屬被上訴人所有，販售價格自應由被上訴人訂定，兩造豈有約定銷售渠道未依照上訴人所訂定價格販售，上訴人有權督促被上訴人至各銷售渠道收回系爭商品之理；

系爭合約第4條第1項第3款約定被上訴人如有其他情事，使上訴人認為有財務上之困難或經營不能盡其經銷之責任，上訴人得隨時以書面通知被上訴人終止契約，乃就被上訴人所負契約責任，約定為「經銷責任」，而非「買賣責任」，況系爭合約定名為「台灣區總代理合約書」，於第1條明定被上訴人得代理上訴人之產品，並於第2條約定被上訴人得銷售代理產品之區域，均與賣斷商品之買賣性質有別。

參諸上訴人於102年5 月23日寄發「終止合作通知書」予被上訴人，主張依系爭合約第4條約定終止系爭合約，並請被上訴人於102 年5月31日前處理退貨事宜，此有上開「終止合作通知書」可稽（原審卷一第10頁），足見上訴人終止系爭合約後，仍促請被上訴人處理退貨事宜，核與賣斷商品係屬買賣契約之情形不符；

又蘇雀貞於102 年4 月23日傳送給蘇茂元之Line顯示：「大哥：先跟你說一個很不好的消息，我的銀行借款出了問題，我到4/30的缺口還差150 萬元，．．；

當初簽總代理，有提到貨款月結三個月，但目前的現況看起來也遙遙無期。

我知道大哥比較看重以斯帖，AD看起來已經沒有金錢的支援，我月底及工廠十二萬之（支）款項，我也無法克服，我想我是沒有能力做藥局這這一塊。

我想放棄藥局的通路了，所以之後看大哥是不是所有的藥局通路都做收回，再看出貨及回收的清單，再跟大哥看帳怎麼算」（原審卷一卷第147頁），可見蘇雀貞向蘇茂元表示不欲繼續在藥局通路販售系爭商品時，即請求蘇茂元協助收回系爭商品且結算貨款等情，足認兩造就上訴人所交付之系爭商品，顯非約定為賣斷，系爭合約非屬買賣性質之經銷契約，而係上訴人將系爭商品委託被上訴人寄賣甚明。

⒉據證人楊孟達證稱：上訴人找被上訴人行銷，是伊所介紹，因為伊曾向上訴人法定代理人蘇雀貞提過伊有南部朋友是藥局通路商，做寄賣的，就是出貨給通路商，通路商不會事先給付貨款，要有賣出才會給付貨款，蘇雀貞同意這個條件，伊才介紹蘇茂元給蘇雀貞認識；

兩造簽立之系爭合約係伊所擬定，簽約時伊也在現場，兩造蓋章時，伊雖先離開而未目睹，但兩造議定合約時，伊都有在場，系爭合約第3條第1款約定，是指上訴人給被上訴人3 個月時間，把系爭商品放到各通路銷售，藥局售出之後，當月結款，通路商與藥局收款結帳後，再由兩造按照銷售情形結算帳款，並開立發票日為結款日後90日之支票給付貨款，一定是有賣出去才會給付貨款等語（原審卷一第160 至163 頁），益徵上訴人係將系爭商品委託被上訴人寄賣，由被上訴人將該商品送至各通路商銷售後，兩造再就實際銷售狀況按月結算帳款。

⒊上訴人雖主張：兩造議定合約時，楊孟達早已先行離去，更無可能見聞兩造就系爭條款之議定修改過程，系爭合約第3條第1款約定「甲方提供展示架及銷售商品與贈品，供乙方銷售渠道陳列。

乙方並不得向甲方收取費用。

乙方初次銷售須依實銷方式補齊展示架商品，並付款予甲方。

月結90天」，係指被上訴人銷售時應依實銷方式向其下單訂貨補齊展示架商品，並按月就所訂購之系爭商品（非僅指實際銷售之商品）與其結算貨款等語，並舉證人即其副總洪富銘證述：伊肯定當時簽約時，楊孟達確實不在，印象中楊孟達有在前半段的時間出現過；

系爭合約係伊與兩造法定代理人所擬定，其中第3條第1款約定爭議比較大，也討論比較久，當時蘇茂元表示該約定就是指第一次賣系爭商品時，通路商架上一定要固定擺滿一定數量的系爭商品，如有賣出就要立刻補齊。

「付款與甲方」就是蘇茂元所稱上訴人出多少貨給被上訴人，被上訴人就給多少錢，「月結90」指當月出貨並結算貨款，這是賣斷的買賣契約，總代理本來就是這樣。

蘇茂元稱「你出多少貨，我就給多少錢」，蘇雀貞就認為契約文字意思就是這樣。

系爭合約第3條第1款約定「．．乙方初次銷售須依實銷方式補齊展示架商品，並付款予甲方。

月結90天。」

是兩句話，其中「乙方初次銷售須依實銷方式補齊展示架商品」是一句話，「並付款予甲方。

月結90天」是一句話等語（原審卷一第187 、189 、191 頁）為證。

惟洪富銘為上訴人副總，與上訴人間利害與共，其證詞難免有所偏頗，且不僅其所述：非以實際銷售情形給付貨款云云，核與系爭合約明訂以實際銷售情形給付貨款乙情不符，其將合約第3條第1款有關「．．乙方初次銷售須依實銷方式補齊展示架商品，並付款予甲方。

月結90天」之約定，以倒數第2 個標點符號逗號為準，拆為兩句話解讀，亦與該標點符號應有之斷句解釋不合；

又倘蘇茂元當時確有如洪富銘上開所述之表示，則其與蘇雀貞有買賣意思即無爭議，焉有爭議較大討論較久之情事？況依洪富銘另已證稱兩造爭議最大而修改部分係指月結90天，被上訴人當時提議180 天，但上訴人法定代理人不同意等語（原審卷一第188 、189 頁），可見洪富銘之證詞有瑕庛。

復倘依洪富銘所述，兩造約定按出貨數量按月結算貨款，系爭商品係賣斷而非寄賣，則被上訴人若未按月給付貨款，上訴人理應催促交付貨款，甚至停止出貨，惟被上訴人於102 年2 月5 日預支部分貨款42萬7500元後，即未再給付貨款，上訴人卻仍於同月6 日、21日、同年3 月1日、同年4 月17日、同年月22日出貨予被上訴人，有其所提出之出貨總表可按（原審卷一第20頁），而遍觀蘇雀貞與蘇茂元於101 年12月17日至同102 年5 月27日期間之Line對話內容，並無上訴人有催促被上訴人給付貨款之事（原審卷一第119 至147 頁背面），與事理有違，則洪富銘所證即難信為真實。

是洪富銘之證詞既有瑕疵而不足採，上訴人執此所為之上開主張，即屬無據。

⒋系爭商品既非上訴人賣斷予被上訴人，而係委託被上訴人寄賣，被上訴人主張應由兩造依實際銷售情形結算貨款，應屬可採。

查上訴人交付被上訴人系爭商品，價值為358 萬8870元，迄今尚有兩造不爭執事項第㈢項所示之商品及數量未售出而置於被上訴人之倉庫，業經原審會同兩造赴被上訴人倉庫勘驗清點明確，製有勘驗筆錄可稽（原審卷一第257 頁），嗣被上訴人於原審提出民事答辯狀㈦所附附件15明細表上記載之庫存數量，核與勘驗筆錄所載相同，兩造對於原審協助爭點整理，將該附件15所示庫存數量列為兩造不爭執事項，亦明確表示「同意」「沒意見」（原審卷一第295 、296頁、卷三第21、22頁、本院卷第46頁），故按單價計算該庫存商品數量總金額共計323 萬8050元（原審卷一第285 頁），即堪認定。

是若認非庫存之商品均已出售，則上訴人至多僅能請求被上訴人給付貨款35萬0820元（0000000-0000000=350820），然因被上訴人已先行給付42萬7500元，經扣抵後，上訴人已無餘款可請求。

⒌上訴人於本院雖以被上訴人於原審所提對帳單、帳款明細表（原審卷一第108 、109 頁），載明銷售總金額為84萬9354元，此與原審依勘驗筆錄計算已出售之系爭商品貨款35萬0820元差異甚大，更遑論較諸被上訴人先前口頭告知伊已銷售180 餘萬元之商品，其間數字差異更大，有查對釐清之必要云云。

惟被上訴人於原審就上訴人所寄放之未銷售物品，固曾提出對帳單、帳款明細表，並請上訴人會同處理（原審卷一第104 至105 頁），然嗣後經原審會同兩造赴被上訴人倉庫實際清點結果，庫存商品數量係如兩造不爭執事項第㈢項所示，而非被上訴人所提對帳單、帳款明細表所載之數量，且兩造對於原審協助爭點整理，將該庫存數量列為兩造不爭執事項，均明確表示「同意」（原審卷一第295 、296 頁、卷三第21、22頁），則上訴人依民事訴訟法第270條之1第3項規定，應受其拘束，其再執兩造會同清點庫存物品前被上訴人所提出之對帳單及帳款明細表，主張數量不符，自非可採。

⒍綜上，上訴人主張系爭合約為買賣契約，伊賣斷系爭商品予被上訴人，價值共計358 萬8870元，扣除已付之部分貨款，被上訴人尚應給付伊貨款316 萬1370元云云，為不足採。

從而上訴人請求被上訴人如數給付貨款，核屬無據，不應准許。

㈡上訴人是否受被上訴人委任為以斯帖產品設計標籤、插圖而得請求報酬？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。

又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。

而委任契約，係以當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理而成立。

上訴人主張其與被上訴人間就系爭以斯帖產品標籤、插圖之設計，有委任關係存在，既為上訴人所否認，上訴人自應就兩造曾約定，被上訴人委託上訴人為以斯帖產品標籤、插圖為設計之事實，負舉證責任。

⒉上訴人主張其受被上訴人委任設計以斯帖產品之標籤、插圖，無非係以其提出之報價單、兩造往來之電子信件、設計圖檔等資料為其依據（原審卷一卷第30、31至34頁、97頁）。

然該報價單為上訴人單方製作之文書，其上並無委任人之姓名及簽名，而兩造往來之電子郵件，內容亦僅記載上訴人寄送以斯帖產品標籤修改圖檔予被上訴人等詞，並無提及兩造間就以斯帖產品標籤、插圖之設計修改有何委任之約定，自不足據此認定兩造間就該標籤、插圖之設計修改，有委任關係存在。

⒊據證人楊孟達證稱：伊先前在以斯帖公司擔任行銷副理，至102 年4 月止。

被上訴人係以斯帖公司總代理，幫以斯帖公司鋪貨至各通路並從中抽成，總代理對於產品標籤插圖可以提供意見。

有一次蘇茂元建議以斯帖公司要修一下標籤設計，且說上訴人可以幫忙修改，伊認為不妥，但因以斯帖公司設計總監洪登南覺得好，伊也只能同意。

修改過程伊曾打電話問蘇雀貞要不要收費，蘇雀貞一直表示是友情相挺不收費，直到伊離職，洪登南打電話告知伊上訴人出據報價單要請款，伊才知道此事等語（原審卷一第156 、157 、161 頁）。

查楊孟達證稱上訴人替以斯帖公司設計修改標籤並應允不向以斯帖公司收取報酬乙情，核與蘇雀貞與蘇茂元於102 年3 月14日之Line對話記錄，其中蘇雀貞表示：「以斯帖的我不會跟洪博（即洪登南）他們收錢的。」

、「而且其實我們公司收費是很貴的」、「我也沒有辦法像收其他客戶的收費來跟他們收」、「他們不知道行情」等語（原審卷一第140頁背面）相符。

且上訴人若係受被上訴人委託設計系爭標籤、插圖，則蘇雀貞要否收取報酬，於對話中逕向蘇茂元表示即可，何需表示不向以斯帖公司收取報酬？是被上訴人抗辯：以斯帖標籤、插圖之設計，為上訴人與以斯帖公司間之契約關係，與伊無涉等語，應屬可信。

⒋至於上訴人雖以：蘇茂元於102 年3 月14 日以Line向蘇雀貞表示：「以後est （即以斯帖）陸續產品設計單一窗口對大哥（即指蘇茂元）」、「大哥會把關」、「還是把價格呈上來」、「總之在商言商親兄弟明算帳，放心以斯帖會幫你處理這樣」等語（原審卷一第140 頁至141 頁背面），主張被上訴人確有委託上訴人修改以斯帖產品標籤設計云云（原審卷一第200 頁背面）。

然蘇茂元會表示由其擔任上訴人與以斯帖公司之窗口，並請蘇雀貞提出設計報價，無非因蘇雀貞屢次於對話中提及不向以斯帖公司收取修改設計費用，蘇茂元則告以其在商言商，仍應依行情收取費用，若蘇雀貞不便向以斯帖公司開口，則由其作為溝通之窗口，此觀兩造於103 年3 月14日之Line全日對話內容即明（原審卷一第140頁背面、141 頁），自不得以蘇茂元有上述Line對話內容，即認被上訴人有委託上訴人就以斯帖產品標籤、插圖為設計修改。

⒌上訴人既未能舉證其與被上訴人間就以斯帖產品標籤、插圖之設計修改，有委任關係存在，從而上訴人依委任法律關係，請求被上訴人給付報酬9 萬8700元，即屬無據，不能准許。

㈢上訴人是否為擔保順利出貨而簽發交付系爭本票？上訴人得否請求返還系爭本票？兩造間有無系爭借款關係存在？系爭本票是否上訴人為擔保系爭借款而簽發？被上訴人得否請求給付系爭借款？⒈上訴人主張：因被上訴人先行給付部分貨款，伊為擔保能順利出貨予被上訴人，故簽發系爭本票為擔保，今系爭商品均已交予被上訴人，擔保目的已不存在，被上訴人自應返還系爭本票云云，惟被上訴人否認系爭本票係上訴人為擔保能順利出貨而簽發，辯稱系爭本票係上訴人為擔保系爭借款而簽發等語。

上訴人就系爭本票係為擔保能順利出貨予被上訴人而簽發之事實，未能舉證以實其說，且兩造於系爭合約亦無上訴人須開立本票以擔保出貨之約定，則上訴人主張系爭本票係伊為擔保出貨而簽發，已難採信。

⒉被上訴人主張：伊於102 年3 月27日匯款100 萬元借予上訴人，系爭本票係上訴人為擔保該100 萬元借款而簽發等情，業據提出匯出匯款申請書為證（原審卷一第59頁），就此，上訴人則以被上訴人所匯100 萬元係為給付系爭商品之部分貨款，兩造間並無系爭借款關係存在云云為辯。

經查，被上訴人確係基於兩造間之借貸合意而匯款，上訴人並因此簽發系爭本票為擔保等情，業據楊孟達證稱：被上訴人想要跟上訴人借100 萬元，透過伊詢問被上訴人，確認被上訴人有意願出借後，蘇雀貞才南下到被上訴人公司辦理借款事情，蘇雀貞有簽本票給蘇茂元等語（原審卷一第158 、159 、160、162 頁），且蘇雀貞於102 年3 月16日曾以Line向蘇茂元表示：「不行。

來不及。

我三月底就需要用錢了」、「三月底四月初需要先用到一百左右」、「大哥可以先借我一百嗎？其他我自己想辦法」，又於102 年3 月23日以Line向蘇茂元表示「大哥下週可以幫小妹匯款一百嗎」、「大概下週幾呢？我下週三（即102 年3 月27日）要付支票款」（原審卷一第60、61頁），復有系爭本票影本在卷可稽（原審卷一第29），堪認被上訴人確於102 年3 月27日匯款100 萬元借予上訴人，系爭本票係上訴人為擔保該100 萬元借款而簽發。

上訴人辯稱兩造間並無系爭借款關係存在云云，要無可取。

⒊上訴人雖以楊孟達證稱上訴人透過其向被上訴人借款共有2次，一次是借款100 萬元，一次是借款50萬元，而被上訴人於答辯狀中表示上訴人向其借款為100 萬元，未提及有借款50萬元等情，主張楊孟達之證詞係其自行加油添醋而來，委無可採云云，於本院復另以：楊孟達所稱借款50萬元部分，即為被上訴人預付貨款42萬7500元之來由，而該部分楊孟達主觀上認為係借款，然被上訴人與伊則均主張為預付貨款，顯見楊孟達之認知與兩造之認知明顯有所出入，則關於系爭100 萬元之性質究竟為何，若仍採楊孟達之證詞，顯然不無疑慮云云。

然查，楊孟達與兩造並無利害關係，其所陳親身經歷上訴人向被上訴人借款100 萬元之事實，核與前述蘇雀貞以Line向被上訴人借款100 萬元乙情相符，自屬可信。

至楊孟達所陳上訴人另向上訴人借款50萬元乙事，縱與被上訴人之預付貨款42萬7500元有關，而其主觀上認知與兩造有所不同，亦與本件請求無涉，自不能因楊孟達有此部分陳述，即認楊孟達所為上訴人確向被上訴人借款100 萬元之證詞為不可採。

⒋綜上，上訴人既非為擔保順利出貨而簽發交付系爭本票，從而上訴人以系爭商品均已交予被上訴人，系爭本票之擔保原因關係已不存在，請求被上訴人返還系爭本票，即屬無據，不應准許。

又兩造間確有系爭100 萬元借款關係存在，業如前述，且被上訴人主張因上訴人同意於102 年5 月27日返還系爭借款，其自該日起即催促上訴人返還借款，均未獲置理等情，已據提出同日兩造間之Line對話內容，紀錄被上訴人向上訴人表示「妳今日要還本票100 萬元」「小銘要以貨款抵票」「跟當初所講不同」，上訴人則回應「我全權交給小銘負責」（原審卷一第110 頁）等情為憑，堪信為真實。

從而被上訴人主張其得請求上訴人返還系爭借款，即屬有據，應予准許。

㈣上訴人主張抵銷，有無理由？⒈按民法第334條第1項規定，抵銷以二人互負債務為要件，上訴人雖以被上訴人尚積欠貨款316 萬1370元未給付，而主張與系爭借款債務抵銷，惟被上訴人既未積欠上訴人貨款316 萬1370元，業如前述，上訴人自不得以之與系爭借款債務主張抵銷。

⒉按當事人於第二審始提出新攻擊或或防禦方法，如不能釋明有民事訴訟法第447 第1項各款但書事由，法院得駁回之，此觀民事訴訟法第447條規定自明。

上訴人於本院始主張：本件如屬寄賣情形，被上訴人應隨時報告其處所或區域之商業狀況於伊，並負有應將所為交易即時報告伊之義務，被上訴人不僅怠於履行按月提出結算報告之義務，更曾提出以銷售貨品約180 萬元之錯誤資訊，令伊誤以為銷售狀況良好，因此續向製造廠商下單製造系爭商品，甚至被上訴人於102年3 月向伊訂購一批10萬元商品，約定4 月底交貨，但被上訴人未履行，倘若伊有如期獲得正確之銷售資訊，當不會允諾被上訴人繼續出貨之要求，而系爭商品有其保存期限，被上訴人若告知正確銷售數字，伊必不至於蒙受如此巨大之損害，則被上訴人應對伊因未盡善良管理人之注意義務，而提供不實銷售數字及未按時（月）提供銷售資料之違約行為負損害賠償責任，茲以被上訴人聲稱有銷售達180 萬元，而與會勘計算之銷售額35萬0820元相較，差額為144 萬9180元，依民法第544條及第231條規定，上訴人就此差額得對被上訴人主張有損害賠償債權存在，自得以之與系爭100 萬元借款主張抵銷等語。

惟上訴人於原審未曾提出此項抵銷抗辯，其於本院始提出，係屬新攻擊防禦方法，而上訴人於103 年10月2 日原審會同兩造勘驗清點庫存量後之九個月審理期間，並無不能提出此攻擊防禦方法，且上訴人於102 年5 月23日向被上訴人終止系爭合約後，即要求被上訴人於102 年5月31日前處理退貨事宜（原審卷一第10頁），然上訴人並未會同被上訴人辦理退貨事宜，被上訴人乃於102 年6 月20日以存證信函通知上訴人盡速將傳票及商品載回（原審卷一第78頁），上訴人倘能如期將貨物載回，即無過期之疑慮，本院不許上訴人提出該新攻擊防禦方法，亦無顯失公平之情事。

上訴人執系爭庫存貨品幾乎已全部逾保存期限而無法再為銷售，其受有巨額之損害為由，主張有民事訴訟法第447條第1項第6款事由云云，為不足取。

是上訴人遲至本院始提出，且未釋明有民事訴訟法447 條第1項但書各款事由，其逾時提出此攻擊防禦方法，有礙訴訟之終結，依上開說明，上訴人此項抵銷抗辯，及其聲請訊問蘇雀貞究明被上訴人有無曾提出已銷售貨品約180 萬元錯誤資訊之調查證據聲明，違反民事訴訟法第447條第1 、2 項之規定，依同條第3項規定，應予駁回，本院毋庸予以審究及調查。

八、綜上所述，上訴人依買賣關係及委任關係，請求被上訴人給付買賣價金316 萬1370元及委任報酬9 萬8700元，合計326萬0070元及法定遲延利息，並返還系爭支票，均無理由，不應准許。

其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

被上訴人反訴依借款關係，請求上訴人給付被上訴人100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年11月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。

原審為上訴人本訴全部敗訴之判決，駁回其假執行之聲請，及就反訴部分，判命上訴人如數返還借款，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 4 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 李昭彥
法 官 賴文姍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 4 日
書 記 官 鄭翠芬
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。