臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,104,上易,119,20151111,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上易字第119號
上 訴 人 趙源海
訴訟代理人 湯金全律師
湯東穎律師
被上訴人 葉金鳳
訴訟代理人 康進益律師
康鈺靈律師
上列當事人間請求塗銷登記等事件，上訴人對於民國104 年2 月6 日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第2018號第一審判決提起上訴，本院於104 年10月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應於上訴人給付新臺幣肆拾肆萬肆仟參佰肆拾貳元之同時，將坐落高雄市○○區○○○段○○○○地號土地（權利範圍二十分之一），暨坐落其上同段第一一八五五建號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○巷○○號二樓建物，於民國一百零一年四月二十七日共同設定登記、以被上訴人為權利人、上訴人為債務人兼義務人、擔保債權總金額新臺幣肆佰伍拾萬元之最高限額抵押權設定登記塗銷。

被上訴人就坐落高雄市○○區○○○段○○○○地號土地（權利範圍二十分之一），暨坐落其上同段第一一八五五建號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○巷○○號二樓建物，於民國一百零一年四月二十七日，以上訴人為委託人、被上訴人為受託人，以信託為原因之所有權移轉登記，應予塗銷。

第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序部分：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第463條、第256條有明文規定。

查上訴人於原審係主張：（一）被上訴人應將坐落高雄市○○區○○○段0000地號土地（權利範圍20分之1 ），暨坐落其上同段第11855 建號即門牌號碼高雄市○○區○○路00巷00號2 樓建物（下合稱系爭房地），以塗銷信託登記為原因，辦理所有權移轉登記予上訴人；

（二）被上訴人應於上訴人給付新臺幣（下同）444,342 元之同時，將系爭房地於民國101 年4 月27日共同設定登記、以被上訴人為權利人、上訴人為債務人兼義務人、擔保債權總金額4,500,000 元之最高限額抵押權設定登記（下稱系爭抵押權登記）塗銷。

於本院審理時就上開聲明更正為：（一）被上訴人應於上訴人給付444,342 元之同時，將系爭抵押權登記塗銷（二）先位聲明：被上訴人應將就系爭房地於101年4 月27日，以上訴人為委託人、被上訴人為受託人，以信託為原因辦理所有權移轉登記（下稱系爭信託登記）予以塗銷；

備位聲明：被上訴人應於上訴人給付444,342 元之同時，將系爭信託登記予以塗銷（本院卷第156 頁暨其背面），上訴人雖為上開聲明之更正，經核僅屬補充及更正法律上之陳述，於法有據，先予敘明。

貳、實體部分：

一、上訴人主張：上訴人於101 年4 月間，向被上訴人借款400,000 元，並提供系爭房地設定系爭信託登記及系爭抵押權登記。

上訴人自102 年起，即多次表明願意清償債務，詎被上訴人藉故推託不讓上訴人清償債務，經上訴人於103 年7 月9 日，以高雄武廟郵局212 號存證信函通知被上訴人收取債權，並同時為終止信託之意思表示，被上訴人於103 年7 月10日收受送達，被上訴人未於5 日內向上訴人收取款項，既已受領遲延，上訴人即毋庸支付利息，且兩造未約定利息，應以法定利率即週年利率5 ％計算利息，則系爭債務之本金400,000 元，加計自101 年4 月27日起至103 年7 月15日止之利息44,342元，共計444,342 元，被上訴人應於受領前開款項後，塗銷系爭抵押權登記。

又因系爭信託登記業經上訴人發函終止，上訴人自得請求被上訴人塗銷系爭信託登記。

爰依民法第179條、第767條第1項規定，提起本訴。

並聲明：（一）被上訴人應將系爭不動產以塗銷信託為原因，辦理所有權移轉登記予上訴人。

（二）被上訴人應於上訴人清償444,342元後，塗銷系爭抵押權設定登記。

二、被上訴人則以：兩造於辦理系爭抵押權登記及系爭信託登記前，訴外人洪福泉於101 年3 月18日，曾簽發面額500,000元之本票（下稱系爭本票），擬向被上訴人借款，被上訴人以未提供不動產擔保為由先予拒絕；

嗣於101 年4 月間，洪福泉聲稱上訴人欲向被上訴人借款1,000,000 元，並願提供系爭房地設定抵押權登記及信託登記，乃由上訴人提出相關文件辦妥系爭抵押權登記及系爭信託登記後，被上訴人先交付400,000 元予洪福泉轉交上訴人，嗣後再依上訴人指示交付600,000 元予洪福泉。

則系爭抵押權登記所擔保之債權金額應為1,000,000 元，而非上訴人所稱之400,000 元。

從而，上訴人應清償系爭抵押權登記所擔保債權1,000,000 元及其利息後，始得請求被上訴人塗銷系爭信託登記及系爭抵押權登記等語置辯。

並聲明：上訴人之訴駁回。

三、原審經審理後，判決上訴人敗訴。上訴人不服，提起上訴，於本院補充陳述：系爭信託期間係自101 年4 月26日起至104 年4 月25日止，現信託期間業已屆滿，上訴人自得請求被上訴人塗銷系爭信託登記，又縱認系爭信託尚未終止，因系爭信託契約係以清償委託人之債務為信託內容，則於上訴人清償債務後，信託關係亦因信託目的完成而消滅，被上訴人應於受領上訴人清償之款項後，塗銷系爭信託登記等語。

並上訴聲明：（一）原判決廢棄。

（二）上開廢棄部分，請求判決：1.上訴人給付44萬4,287元予被上訴人之同時，被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。

（三）1、先位聲明：被上訴人應將系爭信託登記予以塗銷。

2、備位聲明：上訴人給付44萬4,287元予被上訴人之同時，被上訴人應將系爭信託登記予以塗銷。

答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：

（一）上訴人於101 年4 月26日向被上訴人借款，上訴人並提供系爭房地，與被上訴人訂立土地、建築改良物抵押權設定契約書，於101 年4 月27日設定系爭抵押權登記。

（二）上訴人於101 年4 月26日，就系爭房地與被上訴人訂立土地、建物改良物信託契約書，約定信託期間自101 年4 月26日起至104 年4 月25日止，於101 年4 月27日設定系爭信託登記。

（三）兩造約定系爭抵押權擔保債權之確定期日為101 年6 月20日。

（四）辦理系爭信託登及抵押權設定登記時，上訴人簽發面額400,000 元本票，交付被上訴人收執。

（五）上訴人於101 年4 月26日向被上訴人借款後，並未繳付利息及清償本金。

（六）兩造同意以年息5％計算系爭抵押權所擔保借款之利息。

五、兩造爭點：

（一）本件借款本金為若干？上訴人請求清償444,287 元後，被上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？

（二）本件信託關係是否已消滅？上訴人請求塗銷系爭信託登記或清償444,287 元後塗銷系爭信託登記，有無理由？

六、本院之判斷

（一）本件借款本金為若干？上訴人請求清償444,287 元後，被上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？ 1、上訴人主張：伊於101 年4 月間，向被上訴人借款400,000 元，並提供系爭房地設定系爭信託登記及系爭抵押權登記等情，為被上訴人所否認，並辯以：洪福泉於101 年4月間介紹上訴人向被上訴人借款1,000,000 元，並提供系爭房地辦理系爭抵押權登記及系爭信託登記，被上訴人先交付400,000 元予洪福泉轉交上訴人，嗣後再依上訴人指示交付600,000 元予洪福泉等語。

惟查，上訴人以系爭房地辦理系爭抵押權登記時，僅係以上訴人為「義務人兼債務人」，並未將洪福泉列為債務人乙節，有高雄市新興地政事務所103 年9 月29日高市地新價字第00000000000 號函附之系爭抵押權登記申請案資料影本可稽（原審卷第59至66頁），是本件系爭抵押權所擔保之債權核與訴外人洪福泉無涉，縱被上訴人與洪福泉間有何債權債務關係，亦非屬本件系爭最高限額抵押權所擔保債權之範疇。

且證人洪福泉亦到庭證稱：當初伊弟弟洪福進向蔡信正借200,000 元，之後伊也有跟蔡信正借錢，蔡信正說本息加起來500,000 元，要求伊開立系爭本票，所以在開立本票時，即已取得借款，嗣後介紹上訴人去向被上訴人借款時，並未跟渠等提及抵押權之範圍會包括伊之借貸債務，系爭抵押權設定係渠等自行去談的等語（本院卷第99-101頁）。

復參以系爭本票係洪福泉於101 年3 月18日所開立，並非於系爭借款時即101 年4 月間開立乙節，堪認洪福泉係因另與蔡信正有其他債務關係始開立系爭本票，核與本件系爭抵押權登記擔保之債權無涉，洪福泉亦未取得被上訴人所稱之系爭抵押權所擔保借款中之600,000 元無訛。

2、證人蔡信正固到庭證稱：伊係本件借款負責提供資金之金主，洪福泉陸續問伊可否借款，伊係專門放二胎的，要求提供擔保才可以借款，洪福泉當時有先開立系爭本票放在伊這邊，後來找上訴人提供系爭房地為擔保，他們兩個要借1,000,000 元，設定系爭信託登記及系爭抵押權登記後，伊拿400,000 元現金予上訴人，另外600,000 元扣除手續費、代書費及利息後，交付50幾萬元予洪福泉，當時確實借款給上訴人與洪福泉共計1,000,000 元，系爭抵押權登記係擔保1,000,000 元等語（本院卷第102-104 頁）。

惟查，系爭房地於101 年4 月27日設定第四順位之系爭抵押權登記前，已有設定第一、二、三順位之抵押權，其中於101 年1 月11日設定第二順位最高限額抵押權予新光人壽保險股份有限公司時，評估系爭房地之淨值為2,003,853 元，而第一順位抵押權尚餘本金906,400 元未清償，殘餘價值為1,097,453 元，故核貸金額為300,000 元等情，此有系爭房地之不動產登記謄本、該公司104 年9 月30日新壽放款字第0000000000號函在卷可稽（原審卷第26-31頁、本院卷第120-137 頁）；

又系爭房地於101 年3 月9日設定第三順位最高限額抵押權予台新國際商業銀行股份有限公司時，該銀行鑑估之系爭房地價值為1,690,000 元，扣除第一、二順位抵押權擔保之1,200,000 元、260,000 元，殘值為230,000 元等情，亦有該公司所提之民事陳報狀在卷可稽（本院卷第137-143 頁）。

則依新光人壽保險股份有限公司之鑑估價值扣除第一、二順位後之淨值應為797,453 元，若再扣除第三順位抵押權所擔保之360,000 元，僅餘40幾萬元；

而依台新國際商業銀行股份有限公司鑑估之系爭房地價值1,690,000 元計算，扣除第一、二、三順位抵押權擔保之1,200,000 元、260,000 元、360,000 元，已無殘餘價值。

則兩家公司就系爭房地之鑑估價值或有不同，然可見系爭房地於設定第一、二、三順位之抵押權後，所剩餘價值已不足500,000 元，堪可認定。

證人蔡信正亦自承：伊有調系爭房地之謄本出來，知道系爭房地有設定第一、二、三順位最高限額抵押權，伊有問過那邊的仲介行情，渠等說扣掉之前順位的債務後，剩下約3 、40萬元，伊自己估應該只剩下3 、40萬元等語（本院卷第103 頁），則以蔡信正自承係以專門放二胎為業，應無在擔保物價值不足之情形下，超額借款予上訴人與洪福泉之可能；

況蔡信正所稱訴外人洪福泉另有開立系爭本票為擔保云云，然系爭本票並非於借款時所開立，且面額僅為500,000 元，亦不足以擔保被上訴人所稱之600,000 元，是蔡信正之證詞衡與常情不符，應以證人洪福泉之證詞較為可採。

綜上，系爭抵押權登記所擔保之債權，應僅係上訴人向被上訴人借貸之400,000 元，而非被上訴人所稱係擔保1,000,000 元。

3、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。

次按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅。

又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之；

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第307條、第767條第1項分別定有明文。

查，系爭最高限額抵押權所擔保之債權，係於101 年6 月20日確定乙節，此有高雄市新興地政事務所103 年9月29日高市地新價字第00000000000 號函檢送之系爭最高限額抵押權登記設定契約書在卷可稽（原審卷第62頁），則本件最高限額抵押權所擔保債權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，與普通抵押權相同，其擔保債權經清償後，依抵押權消滅之從屬性，該確定之最高限額抵押權亦消滅，上訴人所有系爭房地上有系爭抵押權登記，自屬對上訴人所有系爭房地所有權之妨害。

次查，上訴人於103 年7 月9 日，以高雄武廟郵局212 號存證信函通知被上訴人收取債權，被上訴人於103 年7 月10日收受送達，被上訴人未於5 日內向上訴人收取款項等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。

則被上訴人既已受領遲延，上訴人即毋庸支付利息，且兩造同意以法定利率即年息5 ％計算利息，則系爭債務之本金400,000 元，加計自101 年4月27日起至103 年7 月15日止之利息44,342元，共計444,342 元。

故上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人應於受領前開款項後，塗銷系爭抵押權登記，核屬有據，應予准許。

（二）次按信託財產依第125條辦理信託登記後，於信託關係消滅時，應由信託法第65條規定之權利人會同受託人申請塗銷信託或信託歸屬登記，土地登記規則第128條定有明文。

而信託期間屆滿為本件信託關係消滅之原因，亦為系爭信託契約第9條第1款所明定。

經查，系爭信託登記之信託期間係自101 年4 月26日起至104 年4 月25日止，則系爭信託登記已因信託期間屆滿，而使信託關係消滅等情，為兩造所不爭執（本院卷第157 頁背面），是兩造間之信託關係既已消滅，然上訴人系爭房地上仍有系爭信託登記，自屬對上訴人所有系爭房地所有權之妨害，故上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人應塗銷系爭信託登記，亦屬有據，應予准許。

七、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人應於上訴人清償444,342 元之同時，塗銷系爭抵押權設定登記，以及請求塗銷系爭信託登記，為有理由，應予准許。

原判決駁回上訴人之請求，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後認對於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
民事第一庭
審判長法官 高金枝
法 官 謝靜雯
法 官 邱泰錄
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
書 記 官 陳慧玲