臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,105,上易,354,20170523,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上易字第354號
上 訴 人 蘇玉珠
訴訟代理人 陳忠勝律師
被上訴人 劉昭玄
訴訟代理人 蘇淑珍律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國105 年8 月22日臺灣屏東地方法院104 年度訴字第191 號第一審判決提起上訴，本院於106 年5 月2 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人自民國一０三年十一月二十一日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人新臺幣參佰貳拾元，及該部分假執行之聲請均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：被上訴人向原審法院執行處優先購買坐落屏東縣○○市○○段000000地號土地應有部分3 分之1 （下稱系爭土地、應有部分），該院於民國99年5 月14日核發不動產權利移轉證書，取得所有權，並辦妥移轉登記，為系爭土地之共有人。

又原審判決附圖（下稱系爭附圖）編號A 、B、C 所示鐵皮屋，面積分別為58、58及34平方公尺，共150平方公尺（下稱系爭鐵皮屋），均為未辦保存登記建物，分別為上訴人蘇玉珠向他人買受或自行出資興建，為所有人或事實上處分權人。

依原審法院101 年度訴字第369 號返還土地事件（下稱前案），判決上訴人應自系爭鐵皮屋遷出確定之意旨，足認上訴人無權占用系爭土地。

次按無權占用他人土地，可能獲得相當於租金之利益，被上訴人得依民法第179條規定，按系爭應有部分，以102 年申報地價每平方公尺新臺幣（下同）1,280 元之年息10％計算，請求上訴人自99年5 月15日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人不當得利。

爰依民法第767條第1項、第821條及第179條規定起訴。

聲明：㈠上訴人應將系爭鐵皮屋拆除，將附圖所示占用面積150 平方公尺土地，返還予被上訴人及共有人全體；

㈡上訴人應自99年5 月15日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人533 元（原審駁回被上訴人對蘇川仁2 人先位之訴部分，未據上訴而告確定，不予贅述）。

二、上訴人則以：被上訴人追加上訴人為備位被告，屬主觀預備訴之合併，非法之所許，上訴人於原審已具狀「拒卻應訴」，故未到場，原審逕為不利於上訴人之實體判決，違背辯論主義，並剝奪其審級利益，程序顯有違誤。

又上訴人是基於系爭土地前手間之分管協議占有系爭土地，非無權占有。

縱分管協議不存在，系爭應有部分土地為伊借名登記蘇澤川名下，伊為實質所有人，另附圖A 、B 部分改建前鐵皮屋是由徐榮山出售予上訴人後再行整建；

附圖C 部分為上訴人出資興建，即系爭應有部分土地與系爭鐵皮屋均為上訴人所有或取得事實上處分權。

嗣土地雖由被上訴人拍賣取得，但依民法第425條之1 規定，推定於鐵皮屋得使用期限內與系爭土地有租賃關係。

縱依系爭土地外部關係認屬蘇澤川所有，因系爭應有部分與鐵皮屋（A 、B 部分）同時由徐榮山出售蘇澤川，均歸蘇澤川所有，被上訴人拍賣取得土地，亦有前開規定之適用。

又系爭土地與鐵皮屋，均歸上訴人所有，而僅以系爭土地設定抵押，並經拍賣為被上訴人共有，依民法第876條第1項前段：設定抵押時，土地及其土地上之建築物，同屬一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定之規定，上訴人系爭鐵皮屋使用系爭土地，亦有法定地上權。

即令採前述外部關係，認系爭土地及鐵皮屋同為蘇澤川所有，因僅以土地設定抵押，嗣經被上訴人取得土地，同樣有上開法定地上權規定之適用。

再退步言之，即令認系爭土地為蘇澤川所有，而由上訴人向蘇澤川借用土地使用，堪認當初有供系爭鐵皮屋永久使用之意，依民法第470條第1項後段規定，上訴人仍得繼續使用土地。

即系爭鐵皮屋占用系爭土地，既基於法定地上權、租賃或使用借貸關係，非無權占用，被上訴人不得請求拆屋還地，且使用土地非無法律上原因，被上訴人請求不當得利亦屬無據。

況被上訴人於103 年11月21日起即以鐵皮圍籬圈圍系爭土地，禁止他人進入，縱上訴人系爭鐵皮屋仍位於土地上，亦無利益可言，則被上訴人訴請給付不當得利至返還土地之日止，亦非正當。

另者系爭鐵皮屋鄰近萬年溪大排，然經濟狀況難稱繁榮，原審判決以公告地價年息6 ％計算不當得利，尚屬過高等語置辯。

三、原審判決上訴人應將系爭鐵皮屋拆除，將附圖所示占用面積共150 平方公尺土地，返還被上訴人及共有人全體；

上訴人應給付被上訴人8,540 元，及自102 年1 月1 日起至返還前項土地之日為止，按月給付被上訴人320 元；

駁回被上訴人其餘之訴。

上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴。

於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人之訴部分廢棄；

㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、不爭執事項：㈠系爭土地登記為被上訴人、徐明山、蘇澤川共有，各應有部分3 分之1 。

蘇澤川系爭應有部分，經他債權人向原審法院聲請強制執行，由被上訴人優先購買取得，原審法院於99年5 月14日核發不動產權利移轉證書，並於同年月25日辦理所有權移轉登記。

㈡被上訴人提起本件訴訟時，系爭土地共有人為被上訴人、徐明山、李瑞霞，應有部分均為3 分之1 。

㈢附圖所示編號A 鐵皮屋，面積58平方公尺；

編號B 鐵皮屋，面積58平方公尺；

編號C 鐵皮屋，面積34平方公尺鐵皮屋，分別占用系爭土地。

五、被上訴人主張：被上訴人為系爭土地共有人，應有部分3 分之1 ，上訴人所有或有事實上處分權之系爭鐵皮屋，共占用系爭土地150 平方公尺等情，已據其提出土地登記謄本、相片為證（原審卷第10、47頁），並經原審會同屏東縣屏東地政事務所人員履堪現場，製有勘驗筆錄，且有該所105 年2月23日屏所地二字第10530220300 號函，及附件複丈成果圖等可稽（原審卷第90、91、93、94頁），復為兩造不爭，堪信為真。

又被上訴人主張系爭鐵皮屋無權占有系爭土地等語，則為上訴人以前開情詞否認。

又兩造就原審判決是否違反判決既判力或爭點效部分，同意不予攻防，故本院亦不予論述，併此敘明。

六、本院論斷：㈠被上訴人於原審對上訴人提起主觀預備之訴，是否合法？原審對上訴人為實體判決是否適法？⒈按訴之預備合併，分為客觀預備合併與主觀預備合併，主觀預備合併復有原告多數與被告多數類型之分，於被告多數之主觀預備訴之合併，學說及實務上，因個案事實不同，致採肯定說與否定說者互見。

至採否定說之主要疑慮，乃造成備位被告訴訟上地位之不確定，導致被告方進行無實益之訴訟程序，及影響其審級利益等情。

然承上所述，被告方之主觀預備之訴，既應依具體個案而定。

當今訴訟實務所據之基礎事實同一，攻擊防禦方法得相互為用，訴訟資料可資援用，且不致延滯訴訟程序之進行即被告之防禦，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、擴大紛爭一次解決下，並於無礙被告程序防禦權之行使時，應認非當然不得合併提起主觀預備之訴。

⒉經查，依被上訴人先位主張及聲明，與備位主張及聲明，均指其為系爭土地共有人，僅土地上鐵皮屋之所有人或事實上處分權人，究是蘇澤川（因死亡，由原審共同被告蘇亭涵、蘇川仁繼承）或上訴人。

而於原審因蘇亭涵等抗辯土地共有人及鐵皮屋事實上處分權人為上訴人，被上訴人因而被動於原審以主觀預備訴之合併方式，追加上訴人為備位被告等情，為兩造不爭。

準此，兩造除對系爭應有部分及鐵皮屋權屬爭執，則關於備位請求主張之基礎事實、爭點自有共同性，訴訟及證據資料亦具同一性，其攻擊防禦方法得相互為用，應可確信。

況上訴人因系爭鐵皮屋占用系爭土地乙情，涉有原審法院刑事庭100 年度易字第932 號竊佔案件；

101 年度訴字第369 號返還土地等事件（下稱前案），且經上訴人出庭，即上訴人對被上訴人本案主張之原因事實知之甚詳，且於各該民刑事件多所陳述、主張。

參之本件調解、言詞辯論時，上訴人多次透過蘇亭涵等之訴訟代理人表示願意購買系爭土地之意（原審卷第60、68、125 頁背面、177 頁）；

及上訴人於前案所為系爭應有部分土地及鐵皮屋，均是其向訴外人徐榮山買受，及借名登記於蘇澤川名下等事實上及法律上主張及陳述，亦有前案判決書可參（本院卷第61頁；

該判決第3 至4 頁），足徵上訴人對本件原因事實及相關攻防頗為清楚，是認被上訴人以追加備位被告方式對上訴人提起訴訟主張權利，不甚礙其防禦及訴訟之終結。

又上訴人於原審雖具狀請求駁回被上訴人追加上訴人為備位被告之訴，有答辯狀可憑（原審卷第126 至129 頁）。

惟嗣後原審歷次期日仍陸續通知上訴人，亦有各該送達證書可稽（同上卷188 、189 、195 頁），堪認已提供上訴人相當程序之保障，降低其訴訟地位不確定性。

況本件若不許被上訴人追加上訴人為備位被告，上訴人須另再對上訴人起訴，致生上訴人須隨被告不同之抗辯而為自陷矛盾之歧異主張，被告卻得相互推諉，甚或有裁判歧異之情，顯然違反訴訟經濟至明，是應認原審准被上訴人追加上訴人為備位被告，核無不合。

又上訴人既經合法通知，無正當理由不到場，原審依被上訴人為一造辯論之聲請而為判決，亦無不合。

綜上，本件原審訴訟程序並無違誤，上訴人此部分抗辯，為不可採。

㈡被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人將系爭鐵皮屋拆除，將占用土地返還予被上訴人及其他共有人，是否正當？上訴人主張系爭土地為上訴人與其他人共有，系爭鐵皮屋占有系爭土地如附圖編號A 、B 、C 所示，為兩造所不爭執。

按原告以無權占有原因，提起返還所有物之訴，被告不爭執原告所有權，而僅以兩間存有契約等關係，非無權占有而為抗辯者，即應就其占有之正當權源負舉證責任，是上訴人應就其主張有權占用系爭土地之有利事實，舉證證明。

⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項及第821條定有明文。

經查：⑴上訴人抗辯系爭土地及鐵皮屋（C 部分除外）原均為訴外人徐榮山所有，嗣出售予上訴人，上訴人借名登記於蘇澤川名下，不論依系爭房地之外部關係，認屬蘇澤川所有，或就實質關係認為上訴人所有，於徐榮山出售系爭房地（C 部分除外）予蘇澤川或上訴人，系爭房地均屬同一人所有，嗣被上訴人因土地遭拍賣取得所有權，依民法第425條之1 規定，已有租賃關係，鐵皮屋非無權占有土地云云。

經查，上訴人於前案自承系爭房地為其向徐榮山買受，借名登記蘇澤川名下如前，佐以上訴人於原審多次表明願意購買系爭應有部分，徐榮山將土地及鐵皮屋（改建前A 、B 部分）同時買受，及當時出面接洽者均為上訴人等情，堪認A 、B 部分鐵皮屋由上訴人取得事實上處分權，另C 部分為上訴人出資興建，為其自承，而由上訴人取得所有權（下均略稱所有），可資確信。

⑵按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期間內，有租賃關係，其期限不受第449條第1項規定之限制，民法第425條之1第1項固定有明文。

惟查，上開規定是基於房屋不能離開土地而獨立存在，為促進社會經濟，於原有房地同屬一人所有，而分別讓與他人，致土地、其上房屋所有權相異時，房屋得繼續使用土地之立法意旨而訂，此於土地單獨所有時，其土地所有權之行使作適度讓步，尚有其立法依據。

反之，如屬共有土地，因涉及其他共有人之權利，即非當然適用。

亦即不足憑為其他土地共有人，僅因他共有人之個人意思，其等共有權之行使即應併同讓步之正當性理由。

此觀共有人間未就共有土地為分管協議，共有人對共有物之特定部分並無占有、使用、收益權能，即如有上開情形，他共有人除可依民法第767條第1項規定，請求占用特定部分之共有人拆除地上物，返還土地與全體共有人外，亦得依侵權行為法律關係為主張權利至明。

上訴人雖主張系爭土地共有人前手間有分管協議云云。

然依徐榮山於原審及偵查中所證，均僅證述其出售應有部分土地，並未敘及各共有人間有分管協議之情（原審卷第165 、166 頁、第175 至177 頁）。

況分管協議須經全體共有人為之，亦非僅憑占有特定部分土地之人證述即足，此外上訴人未別為舉證，其主張前手間就系爭土地已為分管等語，為不可採。

另C 鐵皮屋為上訴人出資興建，且上訴人就C 鐵皮屋占有土地，亦未舉證有占用權源，是上訴人主張系爭鐵皮屋因分管而有權占用云云，亦非可採。

⑶綜上，徐榮山所有A 、B 鐵皮屋（曾經上訴人整建）、上訴人所有C 鐵皮屋，既無占用系爭土地特定位置之權源，則縱經前手讓與土地或鐵皮屋所有權，致土地、鐵皮屋所有人相異，亦無民法第425條之1第1項規定之適用。

上訴人主張系爭土地與系爭鐵皮屋間有租賃關係，為不可採。

⒉上訴人抗辯系爭鐵皮屋依民法第876條第1項前段規定，與系爭土地間，有法定地上權關係，非無權占有等語。

按設定抵押時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之，不能協議者，聲請法院以判決定之，民法第876條第1項固定有明文。

惟上開規定之立法意旨與民法第425條之1第1項規定大致相同。

惟承上所述，共有人除經協議分管外，並無就共有物之特定部分為占有使用之權，即共有人苟非依分管協議就共有土地之特定部分取得占有、使用權，則其於共有土地上特定部分興建建築物，即非有權占用土地。

是自不僅因共有人將其土地應有部分設定抵押，其所任意興建之建築物即得與系爭土地成立法定地上權關係。

況地上權為物權之一種，其效力更甚於租賃關係。

約言之，民法第876條第1項之規定，仍應以土地為單獨所有為限，或縱擴大解釋，亦以經全體共有人協議分管者始有適用。

據上，上訴人執民法第876條第1項規定，主張系爭鐵皮屋有權占用系爭土地，亦非正當。

⒊上訴人抗辯其向蘇澤川借用系爭土地，建築系爭鐵皮屋供永久使用，依使用性質，應至鐵皮屋不堪使用為止，茲鐵皮屋仍可使用，被上訴人不得請求上訴人拆除鐵皮屋，返還系爭土地等語。

按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；

未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。

但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求，民法第470條第1項定有明文。

經查，依上訴人主張其為系爭土地及鐵皮屋之實質所有人，衡情均為上訴人所有，已無借貸關係可言。

即令依土地登記外部關係，認土地為蘇澤川所有，然此僅為上訴人與蘇澤川間債權債務關係，基於債之相對性，不能持以對抗受讓土地之被上訴人，上訴人此部分抗辯亦非可採。

⒋綜上，上訴人既未舉證系爭鐵皮屋有何使用系爭土地之正當權源，則被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人將系爭鐵皮屋拆除，將土地返還與被上訴人及其他共有人，為有據，應予准許。

㈢被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人給付相當於租金之不當得利，是否有據？金額若干？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。

次按無權占有他人之不動產，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。

上訴人就系爭鐵皮屋既有事實上處分權，乃該等鐵皮屋無權占有系爭土地如附圖所示，為無法律上原因，而受有相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，自應返還所受之不當利益。

⒉次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，此於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1項、第105條亦有明定。

此乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報地價額年息百分之10計算（最高法院46年台上字第855 號判例意旨參照）。

又土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，依土地法施行法第25條規定，土地價額係依法定地價；

所謂法定地價，係指土地所有權人依該法規定申報之地價。

是本件計算相當於租金之不當得利價額，應依系爭土地申報地價為計算基礎。

經查，系爭土地北面緊鄰和生路，交通便利，附近為攤販店家及市場之商業活動，由西往東為3 間鐵皮屋，最西邊為上好檳榔攤，業經原審法院勘驗明確，製有勘驗筆錄、及google地圖可憑（原審卷第90至92頁、第113 頁）。

審酌系爭土地之坐落位置、工商繁榮程度、系爭鐵皮屋之使用等一切情狀，認上訴人鐵皮屋無權占有系爭土地所受相當於租金之利益，以系爭土地申報地價年息6 ％計算為適當，是被上訴人抗辯按年息6％計算過高等語，為無可採。

⒊被上訴人雖主張上訴人應自99年5 月15日起至返還占有之土地之日止，給付不當得利云云。

然上訴人辯以被上訴人自103 年11月21日起即將系爭土地圈圍，上訴人自斯時起無占有使用土地之利益等語。

經查，系爭3 間鐵皮屋門口均由被上訴人以鐵皮圍起，無法進入等情，業經原審勘明，有勘驗筆錄可憑（原審卷90、91頁），且為被上訴人不爭（原審卷第117 頁、本院卷第88頁反面）。

雖被上訴人另主張鐵皮屋未拆除前，占用系爭土地仍屬得利等語。

惟被上訴人既將鐵皮屋所占土地以鐵皮圍籬圈圍，則上訴人已無從出入系爭鐵皮屋使用，自不生占用系爭土地受有利益，被上訴人此部分主張，為不可採。

亦即被上訴人主張上訴人所有系爭鐵皮屋自99年5 月15日起至103 年11月20日止，無權占有系爭土地，上訴人受有利益，致被上訴人因而受有損害，為可採；

逾此部分之主張，為不可採。

次查，被上訴人就系爭土地應有部分1/3 權利，系爭土地99年1 月、102 年1 月之申報地價，分別為每平方公尺1,120 元、1,280 元，有土地登記謄本可稽（原審101 年度訴字第369 號卷第34頁、原審卷第10頁）。

系爭鐵皮屋坐落系爭土地面積共150 平方公尺如前，是被上訴人請求上訴人給付自99年5 月15日起至101 年12月31日止，無權占用系爭土地之不當得利為8,540 元（計算式：申報地價1120元×占用面積150 ㎡×6 ％÷12×30.5月×1/3＝8540元）；

另上訴人自102 年1 月1 日起每月無權占用系爭土地之不當得利為320 元（計算式：申報地價1280元×占用面積150 ㎡×6 ％÷12×1/3 ＝320 元）。

從而，被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人應給付上訴人8,540 元，及自102 年1 月1 日起至103 年11月20日止，按月給付320 元，為有理由，應予准許；

至逾此範圍之請求，為無理由，為不應准許。

七、綜上所述，被上訴人主張其為系爭土地共有人，上訴人有所有權或事實上處分權之系爭鐵皮屋，無權占用系爭土地，自99年5 月15日起至103 年11月20日止，因而受有利益，致被上訴人受有損害等語，為可採；

103 年11月21日起至返還系爭土地時，上訴人受有不當利益，並無可取。

是被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人應將系爭鐵皮屋拆除，將占用土地返還與被上訴人及其他共有人；

另依不當得利法律關係，請求上訴人應給付被上訴人8,540 元，及自102 年1 月1 日起至103 年11月20日止，按月給付320 元，均為有理由，應予准許。

逾此範圍之請求，為非正當，不應准許。

原審就上開應予准許部分，為被上訴人勝訴判決，核無不合。

上訴意旨指摘原判決該部分違誤，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

至原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，即有未合。

上訴意旨指摘原判決此部分，於法不合，求予廢棄改判，為有理由，自應改判如主文第2項所示。

又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，不逐一論述。

另本件被上訴人主請求為全部勝訴，故第二審訴訟費用由上訴人負擔，均附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
民事第一庭
審判長法 官 簡色嬌
法 官 林紀元
法 官 黃國川
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
書記官 史安琪