臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,105,建上,27,20170503,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度建上字第27號
上 訴 人 開源營造股份有限公司
法定代理人 王朝源
訴訟代理人 楊昌禧 律師
梁育誠 律師
陳信維 律師
上 訴 人 高雄市政府工務局新建工程處
法定代理人 黃榮慶
訴訟代理人 林龍傑
黃勇雄 律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105 年8 月5 日臺灣高雄地方法院104 年度建字第97號第一審判決提起上訴，本院於106 年4 月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命高雄市政府工務局新建工程處給付逾新台幣壹佰參拾壹萬貳仟零肆拾壹元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，開源營造股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

開源營造股份有限公司之上訴、高雄市政府工務局新建工程處其餘上訴均駁回。

第一、二審訴訟費用由高雄市政府工務局新建工程處負擔百分之十三，餘由開源營造股份有限公司負擔。

事實及理由

一、上訴人開源營造股份有限公司（下稱開源公司）起訴主張：

（一）兩造於民國99年11月10日簽立工程採購契約（下稱系爭契約），約定開源公司向上訴人高雄市政府工務局新建工程處（下稱新工處）承攬「健康醫療服務園區行政中心新建工程（建築部分）」（下稱系爭工程，該行政中心下稱系爭建物），契約總價為新臺幣（下同）316,940,000 元，完工期限為開工日起620 日曆天完工。

系爭工程於100 年2 月1 日開工、102 年12月9 日竣工，並於103 年2 月11日經新工處驗收合格，詎新工處以開源公司逾期20日完工、逾期6 日完成缺失改善、就附表所示之工項（下稱系爭工項）施作尺寸與原設計尺寸不符為由，自開源公司應領工程報酬扣罰逾期違約金8,422,207 元，及系爭工項減價金額（含勞安費、品管費、利潤及營業稅）6 倍之違約金510,372 元，合計8,932,579 元。

惟除新工處核准應展延工期32日、不計工期371 日外，系爭工程之鋼管鷹架施工因可歸責於新工處之事由而自102 年3 月15日起至102 年4 月1 日停工，共計停工18日；

又因雨天致屬要徑之景觀工程無法施作之日有102 年5 月17日、6 月24日、6 月25日、7 月5 日、7 月31日、8 月15日、8 月16日、8 月20日至23日、8 月30日，共計13日；

另為辦理變更設計而自102 年8 月22日起至8 月25日止、8 月27日起至9 月11日止停工，共計停工20日，合計應不計工期51日。

另102 年8 月29日、8 月31日因豪雨影響施工，且系爭工程自102年8 月22日起停工，亦應展延或不計工期2 日。

是系爭工程之施工期限，加計展延日數及不計工期日數，預定竣工日應為103 年1 月11日，開源公司於102 年12月9 日竣工，距離預定峻工日尚有33日曆天，則開源公司於改善期限15日屆滿後6 日通過複驗，總計改善期間為21日，並未逾總工期，自無逾期通過複驗情事。

況新工處複驗時發現新缺失，應再給予改善期間，不得以改善期限15日屆滿起算逾期改善日數。

至於系爭工項因原設計尺寸與現場結構實際尺寸不符，致開源公司無法按圖施作，而原設計尺寸乃新工處之履約輔助人即設計監造單位許崇堯建築師事務所（下稱監造單位）所設計，開源公司自無可歸責事由。

況開源公司於施作附表所示編號2 、3 、5 、6 等工項時，已向監造單位提出釋疑申請單，經監造單位指示依現場實際尺寸修改施作，新工處自不得再以上開公司施作尺寸與設計尺存不符辦理減價收受並處以違約金罰鍰。

是新工處扣罰逾期違約金及辦理減價收受扣罰6 倍之違約金，均屬無據，開源公司自得依據系爭契約之約定請求新工處給付開源公司尚未領取之工程報酬8,932,579 元。

（二）開源公司施作系爭工程期間，因植栽喬木移植地點未定，新工處要求開源公司自100 年3 月12日起停工，至100 年4 月1 日始復工，共計停工20日；

復因新工處辦理變更設計同意開源公司自102 年9 月12日起停工，至102 年12月9 日始復工，共計停工88日，合計停工108 日均非可歸責於開源公司，停工期間開源公司支出必要費用1,293,874元（含稅）。

依系爭契約第13條第5款約定，契約履行期間，有甲方（即新工處）要求全部或部分暫停執行（停工），且確非可歸責於乙方（即開源公司）者，乙方為完成契約標的所需增加之必要費用，得以契約變更增加契約價金，開源公司自得據以請求新工處給付因停工而增加之必要費用1,293,874 元，或依民法第227條之2第1項規定請求新工處給付。

為此，爰依系爭契約、民法第227條之2第1項規定，請求新工處給付10,226,453元。

求為判決：⑴新工處應給付開源公司10,226,453元，及其中8,932,579 元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘1,293,874 元自104 年6 月11日追加訴之聲明狀繕本送達翌日（即104 年6月12日）起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；

⑵願供擔保准予宣告假執行。

二、新工處則以：

（一）系爭工程之完工期限為開工日起620 日曆天完工，而系爭工程於100 年2 月1 日開工、102 年12月9 日竣工，除經新工處核准展延工期32日外，應計工期日數為672 日，開源公司逾期日數為20日，新工處扣罰逾期違約金，自屬有據。

（二）開源公司因未依約施作系爭工程頂樓鋼管鷹架之架設，致有立即發生危險之虞，經勞安人員實施抽檢時發現，而依勞工安全衛生法（下稱勞安法）第10條第1項（嗣條號變更為18條第1項）規定，要求頂樓鋼管鷹架部分之工作自102 年3 月15日停工改善，非可歸責於新工處。

又命開源公司停工部分僅係頂樓外部不符合安全規定之鷹架而已，並非全面命開源公司停工不能施作，況停工期間，開源公司仍有進場施工。

又開源公司於102 年3 月27日送審之「外部懸臂施工架應力計算書」（下稱應力計算書），於102 年4 月1 日始經監造單位審核同意改善完成，此部分審核亦無拖延或不當情事，開源公司主張應不計工期18日，並無可採。

（三）系爭契約約定以日曆天計算工期，雨天仍應計算工期，而開源公司主張之因下雨無法施工之日期中，有13日均未達中央氣象局突變天氣作業要點第2條第2 、3 項規定大雨或豪雨之雨量，且依中央氣象局高雄氣象站逐時氣象資料所載，上開日期雨量甚小應未致開源公司因此不能施作系爭工程，況開源公司亦有出工進場施作，自應計算工期。

又系爭工程之完工期限係620 日曆天，經新工處核准展延工期32日曆天，完工期限為652 日曆天，是開源公司應於102 年8 月23日完工，開源公司自翌日（即24日）起已逾期而應負遲延責任，又計算逾期日數尚無工作天、日曆天、假日之分別，且債務人在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責，是縱102 年8 月29日、8 月31日因豪雨影響施工，8 月30日因雨天影響施工，開源公司亦不得展延工期、不計工期。

（四）開源公司雖曾於102 年8 月21日以全部工項已完工且第三次變更設計程序尚未完成為由，申請自102 年8 月22日停工，然系爭工程斯時尚有戶外景觀鋪面及樹穴等工項尚未施作完成，經監造單位要求開源公司施作完成再申報停工，開源公司直至同年9 月11日始將上開工項全數施作完畢，是自102 年8 月22日至同年9 月11日此段期間並不符合「高雄市政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算要點」（下稱系爭要點）第8條第2項第2款有關停工之規定，自無由主張上開期間日應不計工期。

又系爭工程於103 年1 月14、15日正式驗收，於驗收時發現開源公司施工有缺失，經新工處限期開源公司於15日內改善完畢，並訂於103 年2 月5 日複驗，新工處於103 年2 月5 日複驗時，發現缺失仍未改善完成，遲至103 年2 月11日始改善完畢經新工處准予驗收，是開源公司驗收缺失改善確有逾期6 日。

（五）系爭工項並無設計錯誤情事，開源公司既未依約施作，新工處自得依系爭契約第47條約定扣罰違約金，況若設計真有錯誤，開源公司應依約向新工處提出變更設計，不得自行變更契約。

今開源公司故意以減少約定之尺寸施作，卻不向新工處申請辦理變更設計，其圖謀減少系爭工項支出之利益，甚為顯然，新工處於辦理驗收時發現，依系爭契約第47條第1項約定扣罰減價金額6 倍之違約金，並無不當。

況新工處於驗收時，發現上情，認應依約辦理減價收受並計罰，開源公司並無異議，並於驗收紀錄簽字，且來函表示同意減價收受。

又系爭契約關於違約金之約定乃開源公司於投標時所知悉，開源公司既願投標簽約，自應遵守，此部分違約金亦無過高而不合理之情形，開源公司請求酌減，要非有理。

（六）系爭契約第13條第5款已明定，於停工期間為完成契約標的所需增加之必要費用，得以契約變更增加契約價金。

查開源公司施作至102 年9 月12日竣工，僅因其施作數量有增減，須辦理第3 、4 次書面之變更設計因而停工，開源公司並無工項尚須施作，自無需等復工再行施作之情事，且開源公司又未舉證證明其所主張之停工期間，確有增加必要支出，兩造復同意辦理工程結算驗收，實難認定開源公司於停工期間有增加必要費用之支出。

況開源公司並未依約辦理契約變更，亦不符合上開得請求給付停工期間必要費用之要件。

又兩造於簽立契約時，就施工期間會發生停工情事，已有預見，並針對停工於系爭契約第13條約定契約金額增減、第15條約定工期展延、第41條第6項約定通知預估復工時間，第54條第5項第4款約定停工期間現場必要人員之工資，是本件工程停工，自與情事變更原則之「非當時所得預料」之要件不符，應無情事變更原則之適用。

此外，開源公司主張不可歸責於己之停工期間，有國定假日、民俗假日及每周星期日，應不計停工日，是扣除不計停工日10日後，應僅停工90日，並非開源公司計算之108 日。

又縱認開源公司得請求因停工增加之管理費，亦應依系爭契約第54條第5項第4款約定，由雙方協議定之，開源公司主張依承包商管理費及利潤之2 分之1 比例計算，依約無據等語置辯。

三、原審判命新工處應給付開源公司1,744,529 元本息，並附條件為准為假執行之宣告，另駁回開源公司其餘之訴及該假執行之聲請。

兩造各就不利於己部分，分別提起上訴。

開源公司於本院聲明：㈠原判決不利於開源公司部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，新工處應再給付開源公司8,481,924 元，及其中7,705,600 元自104 年5 月16日起，其餘776,324 元自104年6 月12日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢願供擔保准予宣告假執行。

㈣新工處之上訴駁回。

新工處則於本院聲明：㈠原判決關於新工處敗訴部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，開源公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢開源公司之上訴駁回。

四、兩造不爭執之事項：

（一）兩造於99年11月10日簽立系爭契約，約定開源公司向新工處承攬系爭工程，契約總價為316,940,000 元，完工期限為開工日起620 日曆天完工，系爭工程於100 年2 月1 日開工、102 年12月9 日竣工、103 年1 月14、15日驗收、103 年2 月5 日複驗、103 年2 月11日驗收合格（是日尚未辦理減價收受）。

（二）有關系爭工程逾期天數之計算，係以工期明細表為準（見原審卷一第35頁）。

（三）新工處以開源公司履約逾期26日（逾期20日完工、逾期6日改善驗收缺失，合計26日）為由，自開源公司應領之工程報酬扣罰逾期違約金8,422,207 元。

（四）新工處以開源公司就系爭工項之施作尺寸與原設計尺寸不符為由，自開源公司應領工程報酬扣罰減價金額（含勞安費、品管費、利潤及營業稅）6 倍之違約金510,372 元。

（五）系爭工程施作期間，因植栽喬木移植地點未定而自100 年3 月12日起停工，至100 年4 月1 日復工，共計停工20日；

復因新工處辦理變更設計自102 年9 月12日起停工，至102 年12月9 日復工，期間共計88日曆天（停工日是否應扣除其中國定假日、民俗假日及每周星期日，共計10日，兩造尚有爭執）。

（六）新工處就完工期限業經核准展延工期32日，不計工期371日。

（七）102 年8 月29日、8 月31日於系爭工地之降雨已達豪雨。

（八）監造單位102 年9 月6 日函所示，就系爭工程於斯時尚有戶外景觀鋪面及樹穴等工項尚未施作完成，於102 年9 月12日以前已經全部施作完成。

（九）系爭工程於2 月5 日複驗時未就初驗之388 項缺失全部改善，但已經改善292 項，還有96項未改善完成。

五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：

（一）開源公司是否逾期20日完工？逾期6 日完成驗收缺失改善？系爭工程有無開源公司主張應不計工期、展延工期之情形？開源公司主張新工處自上訴人應領之工程報酬扣罰逾期違約金無理由，請求新工處給付此部分工程報酬，有無理由？1.按系爭契約第15條前段規定，工期之核計及因故延期應依系爭要點辦理。

又系爭要點第7條、第8條第2項第2 、3 、4 款、第11條7 款、第12條分別規定：「應計日曆天：除不計日曆天外，均屬應計日曆天（包括雨天在內）即為工程期限之總日曆天數。」

、「受下列原因影響致全部工程停工並經核准者，得列為不計日曆天：. . .2. 因辦理變更設計致全部工程無法進行而停工者，但經甲方通知照常依指示施工者不在此限。

3.因甲方供應之材料、機具未運達工地或可歸責於甲方之原因，致全部工程無法進行而停工者。

4.因其他特殊原因或情況，恐嚴重影響施工品質或進度，依工地實際影響情形報經甲方認可者。」

、「不論所訂工期為工作天或日曆天，凡有下列情事之一者，得申請折算工期或申請停工或申請延展工期：㈦因颱風、地震、豪雨及其他人力不可抗拒之因素，遭受災害致影響全部或部分工程之施工時，得按實際受影響情形展延工期。」

、「本要點有關颱風、豪雨等類似天然災害認定標準，應參照『中央氣象局突變天氣作業要點』辦理」（見原審卷一第36頁至第37頁背面）。

茲就開源公司主張應不計工期、展延工期之事由，應否准許，析述如下。

2.鋼管鷹架部分：開源公司主張其施作之鋼管鷹架，因新工處認為有安全疑慮，監造單位並未先通知限期改善或指示開源公司將該部分拆除重做，即命開源公司停工，顯有違系爭契約第34條第2項約定，監造單位係新工處之履約輔助人，開源公司又無逾期未改善情事，此部分停工事由應屬可歸責於新工處，是自102 年3 月15日起至102 年4 月1 日止，共計18日，應不計工期等情，惟新工處所否認，並以前揭情詞為辯。

經查：①依職業安全衛生法第6條第3項規定訂定之營造安全衛生設施標準（下稱安全設施標準）第4 章施工架及施工構台第39條規定之單管式施工架外觀圖及檢查重點第7 點揭示，單管式施工架各構件連結應有萬向接頭鎖固（見原審卷二第229 頁）。

又安全設施標準第40條第1項第1款本文規定，雇主對於施工構臺、懸吊式施工架、懸臂式施工架、高度5 公尺以上施工架、高度5 公尺以上之吊料平臺、升降機直井工作臺、鋼構橋橋面板下方工作臺或其他類似工作臺等之構築及拆除，應事先就預期施工時之最大荷重，依結構力學原理妥為設計，置備施工圖說，並指派所僱之專任工程人員簽章確認強度計算書及施工圖說。

開源公司事前送審之鋼管鷹架施工計畫書（下稱施工計畫書），亦以安全設施標準為據（見原審卷三第139 頁），開源公司自應遵守上述規範標準，並依送審之施工計畫書施作鋼管鷹架。

而依據施工計畫書3-10頁所載，鋼管鷹架之施作係自地上一層至屋頂層，且計畫書中之鷹架工程結構計算，確有懸臂式鷹架之錨栓檢討一情，有施工計畫書可佐（見原審卷三第121 頁、第141 頁），開源公司自應依照施工計畫書之規範，以錨栓固定之方式施做頂樓鷹架。

惟新工處於102 年3 月15日進行工地勞工安全設施抽檢時，發現開源公司施作頂樓外部之鋼管鷹架僅用鐵絲纏繞固定，已嚴重違反勞安，乃責成監造單位要求開源公司就頂樓鷹架部分自即日起停工乙節，有監造單位102 年3 月15日（102 ）勤建工字第0000-00 號函、新工處102 年3 月18日高市工新建施字第10270808800 號函暨所附102 年3 月15日工地勞工安全設施抽驗紀錄表抽檢紀錄表在卷可證（見原審卷一第48頁、第101 頁至第105 頁），開源公司就此情亦未予爭執，堪信為真。

又證人即監造單位所屬人員楊宗元亦到庭證述：當初屋頂的鷹架施作方式不符合規定，鋼管鷹架只有用鐵絲綑綁延伸出去，鐵絲是沒有強度的，一般要使用萬向接頭才有強度等語（見原審卷三第20頁）。

對照施工計畫書所載關於懸臂式鷹架部分，並無以鐵線綑綁之設計，是開源公司就頂樓外部之鋼管鷹架僅以鐵絲纏繞固定，不僅有違上述安全設施標準之規定，更與其送審之施工計畫書不符，應甚明確。

是以，新工處認於系爭工程進行期間，該部分鋼管鷹架有立即發生危險之虞，應非無憑。

又按工作場所有立即發生危險之虞時，雇主或工作場所負責人應即令停止作業，並使勞工退避至安全場所，勞安法第10條第1項定有明文。

從而，新工處於進行勞工安全設施抽檢時發現上情，認有立即發生危險之虞，依據上開規定，要求開源公司立即停工改善，核係於法有據。

至開源公司雖稱其送審之施工計畫書並未包含頂樓外部之鋼管鷹架，且懸臂式鷹架之錨栓檢討是用在系爭建物二樓單排框式施工架部分云云，然依據施工計畫書3-10頁所載，鋼管鷹架之施作係自地上一層至屋頂層，且施工計畫書內所載懸臂式鷹架之錨栓檢討，亦未限定僅適用於系爭建物二樓部分，開源公司就此部分之主張復未能舉證以實其說，實無可採。

②依系爭契約第34條第2項約定：「工程司如發現乙方（開源公司）工作品質不符合本契約之規定，或有不當措施將危及工程之安全時，得通知乙方限期改善或改正，或將不符規定部分拆除重做，乙方逾期未辦妥時，甲方（新工處）得要求乙方局部或全部停工，以迄乙方辦妥並經甲方認可後，方可復工，乙方不得要求展延工期或補償。」

所謂限期改善或改正或拆除重作，本係指自發現並通知時起改善、改正或拆除重作，至於為進行改善、改正或拆除重作，事實上本應停止該待改善、改正或拆除重作部分之範圍擴大，而應暫停該部分之施作，更屬至明之理，遑論係有立即發生危險疑慮之情況。

監造單位以102 年3 月15日（10 2）勤建工字第0000-00 號函通知開源公司：鷹架架設懸空嚴重違反勞安，已立即制止承商繼續架設施作，並禁止人員使用。

鷹架缺失未改善前不得使用及施作，有函文在卷可稽（見原審卷一第48頁），其文義所指有缺失之鷹架，係架設懸空即頂樓外部之鋼管鷹架，並不及於其他鋼管鷹架。

新工處於102 年3 月18日高市工新建施字第10270808800 號函亦表示：. . . 為避免發生職業災害，應予即日起針對頂樓搭設施工架作業範圍內停工，請貴公司依勞工安全衛生相關規定改善等語（見原審卷一第101 頁），證人楊宗元並到庭證述：要求停工範圍就是鷹架上面懸臂部分，下面的部分還可以用等語（見原審卷三第20頁）。

足徵因頂樓外部之鋼管鷹架有立即發生危險之疑慮而要求開源公司停工改善之範圍僅有頂樓外部之鋼管鷹架部分而已，此項缺失既有立即發生危險之虞，則依其缺失之性質，本不容許繼續使用，監造單位要求立即改善此部分缺失，甚至停止利用頂樓外部鋼管鷹架之相關施工，並未違反系爭契約第34條第2項之約定。

開源公司主張新工處未限期改善即要求停工有違上述約定云云，並無可採。

③開元公司雖稱新工處命其立即停工，以致後續工程無法施作，致始工程預定進度延誤，自應視為全面停工云云。

然依施工計畫書所示之預定施工進度，鋼管鷹架乃自地上第1 層施作至屋頂層，即由下而上，遭命停止使用之鋼管鷹架僅有頂樓外部，實難認對於地上第1 層至地上第8 層之鋼管鷹架使用亦有影響，且開源公司亦未能證明除利用該頂樓外部鋼管鷹架施作之工項外，利用其他範圍鷹架之工項亦因停工而受影響。

況開源公司復自認於頂樓鷹架停工期間，室內工程仍繼續進行等語（見本院卷一第72頁背面），足證系爭工程並未因頂樓鷹架部分之停工而導致全面停工。

開源公司雖又稱因停工致系爭建物外圍之鋼管鷹架無法如期拆除，以致後續景觀工程無法施作云云，然鋼管鷹架所以有立即發生危險之虞，乃開源公司未依安全設施標準第4 章施工架及施工構台第39條規定之單管式施工架外觀圖及檢查重點第7 點，第40條第1項第1款本文規定架設所致，非可歸責於新工處，已詳如前述，縱開源公司因頂樓外部鷹架遭要求立即停工改善，因而影響其施作要徑工程，亦屬開源公司自身之事由造成此部分危險疑慮之結果，要難將此停工所造成之工程遲誤歸責於新工處。

④開源公司主張頂樓外部之鋼管鷹架於102 年3 月15日停工後，曾於102 年3 月19日檢送應力計算書送審，惟經監造單位以：如附圖所示非固定端，穩定性較差，風險較大，計算書視為固定端之模式分析與實際情況不合為由，予以檢退等情，有開源公司102 年3 月19日開源（醫療行政中心）字第130017號函函文、監造單位102 年3 月27日（102 ）勤建工字第0327-1號函在卷可查（見原審卷一第53頁、原審卷三第38頁），固堪信為真實。

惟證人楊宗元證述：鷹架在送審階段就要提出圖面，當時所提的資料，跟實際現場施作的頂樓外部鷹架是不同的，開源公司改善後第一次送來之結構計算書，經審核後退過1 次，因為開源公司固定端採鐵絲固定，鐵絲是沒有強度的，以鐵絲固定的方式在結構行為上是不可行的，一般要使用萬向接頭才有強度等語（見原審卷三第20頁）。

足見開源公司並非依其送審之施工計畫書進行改善，僅係就已用鐵絲綑紮固定之強度檢送應力計算書，而監造單位認應使用萬向接頭，亦與安全設施標準第4 章施工架及施工構台第39條規定之單管式施工架外觀圖及檢查重點第7 點、施工計畫書之內容相符，其審核後予以檢退，自無不當。

開源公司復主張於102 年3 月27日第二次檢送之應力計算書，與第一次檢送之應力計算書內容相符一節，固經證人楊宗元證述明確（見原審卷三第20頁），然開源公司係另補上安全母索及載重300 公斤試驗照片，方足以排除其未依原送審之鷹架施作方式而改以鐵絲綑綁固定方式有立即發生危險之疑慮一情，有第2 次工程材料送審單可佐（見原審卷一第227 頁正反面），並有監造單位以102 年4 月1 日（102 ）勤建工字第0000-00 號函表示：開源公司提送外部懸臂施工架應力計算書，既經開源公司專任工程人員周裕翔及蔡柏琪土木技師計算及簽證認可，該所原則同意備查等語（見原審卷一第54頁），可知開源公司第二次檢送之資料雖仍未依原送審之施工計畫書及安全設施標準相關規範之方式改善，但因有補上安全母索及載重300 公斤試驗照片，監造單位始排除疑慮同意認可，尚難認監造單位有遲誤認可之情事。

是開源公司主張監造單位並未先通知限期改善或指示開源公司將該部分拆除重做，即命開源公司停工，且監造單位就開源公司提送之應力計算書有遲誤審查之情事，應不計工期18日或14日云云，要無可採。

3.雨天部分：系爭工程約定之工期為日曆天，則依系爭要點第7條第1項規定，除不計日曆天外，均屬應計日曆天（包括雨天在內），應為甚明。

開源公司雖主張：其施作景觀工程，進行現場整地夯實及排水溝等工項之施作，因102 年5 月17日、6 月24至25日、7 月5 日、7 月25日、7月31日、8 月15日、16日、8 月20至23日、8 月30日遭逢大雨，導致工地戶外景觀工程基底層土壤積水泥濘，無法施作，應符合系爭要點第8條第2項第4款得列為「不計日曆天」事由云云。

惟雨天原則應計日曆天，例外情形即是否有「其他特殊原因或情況，恐嚴重影響施工品質或進度」之情形，致影響「全部工程停工」，而得列為不計日曆天，則應由開源公司負舉證之責。

證人即開源公司工務經理陳進旺固到庭證述：施作景觀工程期間，因雨天造成工地積水，機具進場會導致現場泥濘，延長無法施工的時間，所以縱非豪雨，只要下雨造成現場積水，當日就不敢派機具來施作，要等待積水曬乾或風乾或自然滲透才會進場施作，景觀工程是要徑工程，延誤景觀工程仍會造成總進度的延後等語（見原審卷三第28頁至第30頁），證人楊宗元雖亦證述：雨天積水，或多或少會影響景觀工程等語（見原審卷三第31頁），開源公司並提出該等日期之施工日誌其上「重要事項紀錄」欄位中均記載「因大雨景觀工程無法施工」、「因雨無法施工」等內容（見原審卷二第164 頁至第217 頁）為證。

然依新工處所提出之102 年5至8 月中央氣象局高雄氣象站逐時氣象資料所示（見原審卷二第104 頁至第107 頁），上開日期中僅有102 年8 月16日雨量超過50公厘而達大雨之雨量，其餘均未達中央氣象局突變天氣作業要點（已更名為中央氣象局災害性天氣作業要點）所定義之大雨，且從每小時雨量觀之，僅係間歇下雨，或連續小雨，積水情形是否不能排除，影響施工品質及進度程度是否嚴重，尚有疑義。

又依據新工處所提出之預定施工進度表以及監造日報顯示，102 年5 月17日之要徑工程係地上結構體工程，當日開源公司有進場施工（見本院卷一第111 頁至第112 頁），已難認定戶外景觀工程會因105 年5 月17日下雨因而進度受影響。

另102 年6 月25日有進行工地夯實、7 月5 日完成工地密度取樣試驗，102 年8 月20日至22日均有出工施作戶外工程（見本院卷一第124 頁至第125 頁、第132 頁至第134 頁之監造日報），亦難認上開日期之戶外景觀工程因雨而受影響。

至其餘日期，均僅下間歇性小雨，且除102 年8 月30日外，皆有出工施作系爭工程（見本院卷一第123 頁、第126頁至第130 頁至第138 頁監造日報），足證上開日期之降雨並未導致戶外景觀工程全數不能施作。

是開源公司主張因雨天不計工期，應僅有102 年8 月16日為可採，其餘均難採認。

4.停工部分：開源公司主張系爭工程已於102 年8 月21日施作完成，並向監造單位申報自同年8 月22日起停工（除8月26日仍應計工期），並經監造單位同意，是自102 年8月22日起至9 月11日止（扣除8 月26日），合計20日，應免計工期，惟新工處否認之，並以前揭情詞為辯，經查：①按因辦理變更設計致全部工程無法進行而停工者，得列為不計日曆天，但經甲方（即新工處）通知照常依指示施工者不在此限，系爭要點第8條第2項第2款定有明文。

足見系爭工程因新工處辦理變更設計致全部工程無法進行而停工，停工期間得列為不計日曆天，惟如停工期間因甲方通知照常施作，則應計日曆天，開源公司主張上述要點之但書情形仍應列為不計日曆天，顯無可採。

②開源公司主張系爭工程已於102 年8 月21日施作完成，因新工處辦理第3 次變更設計尚未完成，開源公司發函向監造單位申報停工，業經監造單位同意開源公司自102 年8月22日起停工，待第3 次變更設計程序完成後再行復工等情，固提出開源公司102 年8 月21開源（醫療行政中心）字第130059號函、監造單位102 年8 月28（102 ）勤建工字第0828-1號函為證（見原審卷一第218 、第219 頁），然監造單位復以102 年9 月6 日( 102)勤建工字第0000-00 號函，表示系爭工程仍有戶外景觀鋪面及樹穴等工項尚未施作完成為由，不符合因辦理變更設計致全部工程無法進行而停工之情形，不同意開源公司辦理停工（見原審卷一第220 頁），新工處亦以102 年9 月17日高市工新建施字第10273034100 號函表示自102 年9 月12日起停工（見原審卷一第82頁），非同意自102 年8 月22日起停工。

又開源公司對於102 年8 月21日時尚有戶外景觀鋪面及樹穴等工項尚未施作完成，直至102 年9 月12日以前施作完成一情並不爭執（見本院卷一第100 頁背面），雖稱：其已實質完成系爭契約內所定之各項工作至已能使用之程度，應可推定其已完成工作，至其完成之工作是否尚有輕微瑕疵未予改善完畢，則非所論云云，並提出學者謝哲勝、李金松著「工程契約理論與求償實務」乙書、最高法院73年度台上字第2814號判決為其論據。

然所謂「大體上完工」，仍應係承攬人已本於誠信就承攬範圍均已施作，且品質已達契約目的而言，非可解為承攬人可就承攬工項施作未達100%，遺留部分工項尚未施作，僅就已施作部分認已達可使用程度而謂已完工，況且上述學者及實務見解乃針對影響承攬報酬請求權行使之工作完成時間，尚難認於本件審核應否停工之情況亦宜援用。

再者，未施作與施作有缺失之情況，明顯不同，開源公司申請停工時，既尚有戶外景觀鋪面及樹穴等工項尚未施作完成，自不符合因辦理變更設計致全部工程無法進行而停工之情形，監造單位不同意開源公司自102 年8 月21日起辦理停工，自屬有據。

開源公司主張此部分停工期間應不計工期20日，並無理由。

5.豪雨部分：①按因颱風、地震、豪雨及其他人力不可抗拒之因素，遭受災害至影響全部或部分工程之施工時，得按實際受影響情形展延工期。

有關颱風、豪雨等類似天然災害認定標準，應參照「中央氣象局突變天氣作業要點」辦理，系爭要點第11條第6項、第12條定有明文。

又兩造均不爭執系爭工程進行期間乃適用84年10月13日發佈之交通部中央氣象局突變天氣作業要點第2條第2項規定之豪雨定義：每小時雨量超過15公厘之連續性大雨，且24小時累積雨量超過130 公厘以上（見原審卷一第61頁、卷三第108 頁）。

而所謂每小時雨量超過15公厘，應係指24小時之其中1 小時之雨量超過15公厘而言，並非指24小時之每小時均達15公厘。

蓋若24小時之每小時均達15公厘，則24小時累積雨量將達360 公厘，顯然超過130 公厘，又參照嗣後修正之作業要點（見原審卷三第92頁、第184 頁），均僅以24小時累積雨量作為界定豪雨之標準，未再針對每小時雨量設定下限，是系爭工程施工期間如有24小時累積雨量達130 公厘以上，即屬豪雨，依系爭要點第11條第6項規定，得按實際受影響情形展延工期。

②開源公司主張102 年8 月29日、8 月31日因豪雨影響施工一情，業據其提出102 年8 月氣象局逐時氣象資料為憑（見原審卷一第63頁），經核此2 日之累積雨量均超過130公厘，應屬豪雨無誤。

觀諸開源公司提出之施工日誌以及新工處提出之預定施工進度表，上開日期應僅有景觀工程尚未施作完畢（見本院卷一第11頁，卷二第99頁至第104頁、第113 頁至第130 頁），並參酌前述證人陳進旺、楊宗元之證述，堪認豪雨確實影響景觀工程之施工。

是依前揭系爭要點之規定，自得准予展延工期2 日。

新工處雖辯稱：開源公司應於102 年8 月23日完工，翌日（即24日）起已逾期而應負遲延責任，又計算逾期日數尚無工作天、日曆天、假日之分別，且債務人在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責，是縱102 年8 月29日、8 月31日因豪雨影響施工，8 月30日因雨天影響施工，開源公司亦不得請求展延工期、不計工期云云。

然系爭契約僅約定日曆天，並未約定特定完工期限，此觀系爭契第14條第3項之約定即明。

且新工處所出具之系爭工程結算驗收證明書亦未記載預定竣工日期，被告之工期明細表僅計算自開工日起至竣工日止之總日數，扣除不計工期日數，再以應計工期天數與展延後之工期比較，有結算驗收證明書可佐（見原審卷一第33頁），換言之，並非先以展延後之契約工期換算特定完工日期後，確定有無逾期後再計算逾期日數，倘依新工處上述所辯，何以102 年9 月12日至同年12月8 日因辦理變更設計至全部工程停工之88日，即已在完工日之後之停工日仍應扣除，足見新工處上述所辯應非可採。

開源公司主張上述豪雨2 日影響施工，應展延工期2日，堪予採認。

6.逾期完成缺失改善部分：①經查，本工程在初驗或驗收時，甲方發現其工程與規定不符時，乙方須依甲方指示在15天內修改完妥或依規定處理，並報請甲方複驗；

逾期未改善完妥或複驗仍不符規定者，除仍應立即續行改善，至合格為止外，應自限定期限或複驗之次日起，至再驗收合格之日止，視同逾期，依第51條之規定，按日計算逾期罰款，甲方並得不經乙方同意，逕行指使第三人改善後辦理驗收結算，其危險及所需費用及損失，甲方得在乙方未領工程款或保證金（含履約保證金、差額保證金、預付款保證金）內扣抵，如有不足得向乙方或連帶保證人追繳之或辦理求償（無連帶保證人者則逕行求償）。

初驗或驗收之複驗以1 次為限。

但複驗改善期限未逾總工期者，其複驗不受1 次限制，系爭契約第46條第3項、第4項分別約定甚詳。

②次查：系爭工程於103 年1 月14、15日驗收時發現開源公司施工有388 項缺失，經新工處限期於15日內改善完畢，並訂於103 年2 月5 日複驗，發現初驗之388 項缺失已改善292 項，尚有96項未改善，並發現新增之129 項缺失，嗣於2 月11日驗收合格等節，為兩造所不爭執（見本院卷一第100 頁背面、第115 頁背面、第181 頁背面），且有驗收紀錄可佐（見原審卷二第161 頁至第163 頁），是開源公司於改善期限15日屆滿後6 日通過複驗之事實，應甚明確。

開源公司雖以：系爭工程之施工期限，加計展延日數及不計工期日數，預定竣工日應為103 年1 月11日，開源公司於102 年12月9 日竣工，距離預定峻工日尚有33日曆天，則開源公司於改善期限15日屆滿後6 日通過複驗，總計改善期間為21日，並未逾總工期，自無逾期通過複驗情事云云為辯，然開源公司主張前述不計工期、展延工期，僅有雨天1 日不計工期、豪雨2 日展延工期為可採，其餘尚非有據，已如前述，是開源公司仍有逾期17日之情形，自無改善期間未逾總工期之情形，此部分主張並無可採。

又開源公司復主張：新工處於複驗時發現新缺失應再給予改善期間云云，然開源公司就初驗時所發現之缺失既未於15日之改善期限內全部改善完成，縱複驗時有發現新缺失，原缺失亦屬逾期改善。

況開源公司依據債之本旨，本應依約履行，擔保其所完成之工作無瑕疵，而系爭契約所約定：乙方需依甲方指示在15天內修改完妥或依規定處理，初驗或驗收之複驗以1 次為限等語，應解為開源公司僅有1 次於15日內缺失改善之機會，不可反歸咎於新工處未能1 次發現全部缺失，而謂有新發現之缺失應再給予15日改善期限。

是新工處以開源公司逾期6 日完成缺失改善，按日計算逾期罰款，應屬有據。

7.綜上所述，開源公司主張102 年8 月16日雨天、102 年8月29日、31日豪雨，均影響系爭工程，應分別不計工期1日、展延工期2 日，核為可採。

是新工處僅得計算原告逾期完工日數為17日，逾期改善6 日，總計逾期日數為23日。

兩造均不爭執違約金按日以結算總價即323,931,049 元之千分之1 計算（見原審卷二第134 頁背面），即每日323,931 元，新工處以開源公司逾期26日為由，自新工處應領工程報酬扣罰逾期違約金8,422,207 元，其中3 日，即971,793 元（323,931 ×3 ＝971,793 ），並非有理，開源公司請求新工處給付工程報酬971,793 元，自應准許。

（二）新工處以開源公司就系爭工項之施作尺寸與原設計尺寸不符為由，自開源公司應領工程報酬扣罰違約金，有無理由？違約金是否過高而應酌減？開源公司請求工程處給付此部分工程報酬，有無理由？1.按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。

又系爭契約第47條第1項約定：「如發現乙方使用之材料與規定不符，但不影響其他構造物，而可拆除抽換者，乙方應即拆換並不得要求扣款處理或延長工期。

如不影響原設計功能效益、不妨礙安全及觀瞻、使用目的，經甲方檢討可不拆換者或拆換確有困難，而以扣款方式處理時，除另有特別約定外，應於尺寸不合規定時，按契約單價比例之6 倍扣罰，或工料不合規定時，按工料差額之6 倍扣罰，直至扣罰之該契約項目或該材料費用扣完為止。」

2.經查：①開源公司施作系爭工項之尺寸與原設計尺寸不符乙節，為開源公司所自認，又開源公司主張系爭工項乃安裝時係依現場實際結構尺寸施作乙節，雖為新工處所否認，然依據監造單位103 年4 月18日（103 ）年勤建工字第0418-1號函表示：安裝時係依現場實際結構尺寸施作，未於竣工前提出變更設計辦理尺寸修正等語（見原審卷一第65頁），新工處亦自陳：如附表編號4 所示工項現場施作的尺寸為200 ×178 ，與原設計尺寸200*180 不符等語（見本院卷一第101 頁）。

足認系爭工項確有設計尺寸與現場實際結構尺寸不合之情形，開源公司係依現場實際結構尺寸施作系爭工項，應無疑義。

新工處抗辯系爭工項並無設計錯誤情事云云，尚非可採。

②開源公司主張如附表編號2 、3 、5 、6 所示工項，於施作前已向監造單位提出圖說釋疑申請單，並經監造單位指示依現場實際尺存修改施作一情，業據其提出圖說釋疑單為證（見原審卷一第67頁至第70頁），觀諸該釋疑單均蓋有監造單位工務所專用章，並經監造工程師簽名，應屬真正，新工處空言否認上開工項之施作係經監造單位指示，實不足採。

惟系爭工項於驗收時經新工處列為缺失，乃因開源公司依現場實際結構尺寸施作系爭工項，未於竣工前提出變更設計辦理尺寸修正，新工處依設計尺寸辦理初驗，核與開源公司實際施作尺寸不符，故將系爭工項列為缺失，此情有前揭監造單位103 年4 月18日（103 ）年勤建工字第0418-1號函可佐。

雖開源公司施作如附表編號2 、3 、5 、6 所示工項時，係經監造單位同意並指示辦理，然依系爭契約第23條第1項之約定，監造單位之職權範圍包括：1 、監督及指揮乙方依契約施工。

2 、契約之解釋。

3 、工程設計、品質或數量變更之審核。

4 、乙方所提施工計畫、施工詳圖、品質化及預定進度表等之審核及管制. . . . 等（見原審卷一第19頁），亦即職責主要係在監督系爭工程有無依約履行，至於工程之變更，並無約定可由監造單位同意後為之，是開源公司主張因監造單位為新工處之履約輔助人，開源公司依據監造單位指示依現場尺寸施作即無須辦理契約變更云云，應非可採。

③系爭工項未辦理變更設計前，開源公司有依約施作之義務，新工處於驗收時發現，認屬缺失，依前開契約第47條第1項之約定扣罰違約金，固非無據。

然此項缺失可溯因於設計尺寸與現場實際結構尺寸不符，亦即開源公司事實上無從依設計尺寸施作，僅能依現場實際結構尺寸施作，是開源公司施作系爭工項，難認於契約目的有何重大違背。

其次，開源公司於施作如附表編號2 、3 、5 、6 所示工項時，係經監造單位同意並指示辦理，是其可歸責性尚屬輕微。

本院審酌上述約定之違約金之性質乃屬懲罰性違約金，此部分違約金之約定，除有強制承攬人依約施作之目的外，尚有強制承攬人履行契約時對於已按現場實際結構尺寸施作之工項，應提出變更設計之目的，然二者情節尚有差異，如不予區分均按減價金額6 倍扣罰，誠顯失公平。

查開源公司未於竣工前提出變更設計辦理尺寸修正，減少施作尺寸之金額為85,062元（含勞安、品管、利潤、營業稅）一情，為兩造所不爭執（見本院卷一第101 頁），並有前揭監造單位103 年4 月18日（103 ）年勤建工字第0000-0號函可佐。

相較於系爭契約總價顯然甚微，故認此情節以減價金額扣罰2 倍較為適當，新工處扣罰違約金510,372 元，應酌減為170,124 元（85,062×2 ＝170,124），逾此金額部分乃開源公司尚未領取之工程報酬，開源公司自得請求新工處給付340,248 元（510,372 －170,124 ＝340,248 ）。

④新工處雖以：歷次驗收時開源對於系爭工程減價、扣罰並無異議，甚至同意減價收受云云為辯，然歷次驗收紀錄僅記載「上開尺寸不符乙節，請業務科依契約規定另案簽辦」、「上開尺寸不符乙節，請業務單位依契約減價收受規定另案檢討簽辦」等語，並未提及應扣罰減價金額之倍數（見原審卷一第144 、145 、170 頁），難認開源公司於歷次驗收時已經同意新工處按減價金額6 倍扣罰。

其次，開源公司103 年6 月17日開源（醫療行政中心）字第14007 號函說明三雖表示：本公司接受減價收受，以利本工程辦理後續結算事宜（見原審卷一第192 頁），然並未載明減價收受之金額，遑論按減價金額6 倍扣罰，難認開源公司就系爭工項施作與設計尺寸不符應按減價金額6 倍扣罰違約金部分，已與新工處達成合意，自難據此即為不利開源公司之認定。

（三）開源公司是否因停工增加必要支出？金額多少？得否依系爭契約第13條第5款之約定，或民法第227條之2第1項規定向新工處請求給付？又停工108 日，是否應扣除國定假日、民俗假日及每周星期日，共計18日？1.按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227條之2第1項所明定。

但此所謂情事變更，指非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，係指因情事劇變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言（最高法院96年度台上字第2468號判決意旨參照）。

則如當事人間於締約時，已明訂契約成立後，因可歸責於當事人一方之事由，致他方受有損害者之處理方式，僅生依約履行債務之問題，非屬該條所稱之情事變更，自無該條規定之適用（最高法院98年度台上字第888 號民事判決意旨參照）。

又契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付（最高法院97年度台上字第1794號判決意旨參照）。

2.系爭工程施作期間，因植栽喬木移植地點未定而自100 年3 月12日起停工，至100 年4 月1 日復工，共計停工20日；

復因新工處辦理變更設計自102 年9 月12日起停工，至102 年12月9 日復工，期間共計88日曆天等情，為兩造所不之爭執（見本院卷第115 頁背面、第181 頁背面），固堪信為實。

惟依據系爭契約第13條第5款之約定，契約履約期間，甲方要求全部或部分暫停執行（停工），且確非可歸責於乙方者，乙方為完成契約標的所需增加之必要費用，得以契約變更增加契約價金（見原審卷一第16頁背面），系爭契約第54條第5項第4款則約定：工程停工期間，經甲方認定必要之現場待命人員工資，最多5 人且以乙方員工為限，其工資並應參酌契約內技術及一般工資，由甲乙雙方協議訂定（見本院卷一第29頁至第29頁背面），又系爭契約54條第5項第4款之約定雖係針對可歸責於甲方之終止或解除契約時，計算停工期間損害賠償費用之依據，然與甲方要求全部或部分停工之情形類似，故此計算賠償費用之依據自可類推適用於系爭契約第13條第5款之情形。

是以，系爭工程契約已明文約定就上開可歸責於新工處所造成之停工，開源公司可依據契約變更之方式向新工處請求增加價金，且價金應由兩造協議訂定。

揆諸前開說明，開源公司就停工期間所增加之必要費用自應依上開約定向新工處申請變更契約，並議定價金。

今開源公司既未依上開約定向新工處申請變更契約，已無從依據系爭契約第13條第5款之規定請求新工處給付因停工所增加之必要費用。

又其依情事變更原則訴請新工處增加給付工程款，復與契約之約定不符，亦難准許。

六、綜上所述，開源公司依系爭契約請求新工處給付1,312,041元（971,793 ＋340,248=1,312,041 ），及自起訴狀繕本送達翌日（即104 年5 月16日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此範圍之請求，並無理由，應予駁回。

從而原審就超過上開應准許部分，為新工處敗訴之判決，自有未洽，新工處上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

另原審就上開應准許部分，為新工處敗訴之判決，及就上開不應准許之部份為開源公司敗訴之諭知，並駁回此部分假執行之聲請，均核無不合。

兩造此部分上訴，均無理由，應予分別駁回。

七、據上論結，新工處之上訴為一部有理由，一部無理由，開源公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
工程法庭
審判長法 官 管安露
法 官 郭慧珊
法 官 邱泰錄
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
書記官 陳雅芳
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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│附表                                │
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│編號│項目                          │
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│ 1  │NO .75停車位旁Y7Line磚牆軸長  │
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│ 2  │D3玻璃鋁門                    │
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│ 3  │D9木質防火門                  │
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│ 4  │D19 鍍鋅鋼板維修防火門        │
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│ 5  │W4鋁窗                        │
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│ 6  │SD2 電動捲門                  │
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│ 7  │DW1 落地玻璃鋁門              │
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