臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,105,上,51,20160810,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上字第51號
上 訴 人 劉建宗
訴訟代理人 黃榮坤律師
被上訴人 束崇政
訴訟代理人 曾冠棋律師
參 加 人 第一商業銀行股份有限公司嘉義分行
法定代理人 董欣陞
訴訟代理人 葉其億
陳克如
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國104 年12月23日臺灣高雄地方法院104 年度重訴字第74號第一審判決提起上訴，本院於105 年7 月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：訴外人雷虎企業有限公司（下稱雷虎公司）於民國86年3 月4 日、87年5 月8 日邀兩造、一審共同被告劉惠娟、林聰輝與訴外人盧明榮擔任該公司之連帶保證人，向參加人借款共新臺幣（下同）50,281,816元（下稱系爭借款），惟雷虎公司屆期拒不清償系爭借款，經參加人（下稱第一銀行）拍賣擔保品清償部分借款務40,836,906元後，由被上訴人於91年1 月4 日代為清償餘欠本金9,444,910 元、利息1,079,054 元及訴訟費用112,000 元。

系爭借款債務應由連帶保證人按人數平均負擔，而上訴人為系爭借款連帶保證人之一，應負擔已清償本金債務1/5 即1,888,982 元（計算式：9,444,910 ÷5=1,888,982 ），及本件起訴前5 年之法定遲延利息472,245 元（計算式：1,888,982 ×5%×5=472,245.5 ，元以下捨去），合計2,361,227 元。

為此爰依民法第749條、第280條、第281條規定，提起本件訴訟。

並於原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人2,361,227 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡願供擔保請准宣告假執行（按被上訴人分別請求劉惠娟、林聰輝清償連帶保證人應分擔債務各2,361,227 元本息部分，經原審判決被上訴人勝訴，未據劉惠娟、林聰輝聲明不服，已告確認，爰不予贅述）。

二、上訴人則以：雷虎公司之資產大於負債，並無對外舉債之必要，詎被上訴人自87年3 月起至90年3 月間，利用其擔任雷虎公司董事長之機會，向第一銀行借款，並將貸得款項盡數納為自己或第三人所有，藉此掏空雷虎公司資產，使雷虎公司至少受有損失2,700 餘萬元，雷虎公司對被上訴人既有前揭侵權行為損害賠償債權存在，上訴人依民法第742條第1項或第742條之1 規定，自得以雷虎公司對被上訴人之前開債權對抗被上訴人，拒絕給付，或執為抵銷等語置辯。

三、第一銀行未於言詞辯論期日到庭，亦未以書面作何聲明或陳述，惟於第一審準備程序陳稱：系爭借款債務乃雷虎公司借新還舊而來，並經被上訴人代償餘欠借款本金9,444,910 元（見原審卷㈡第238、219 頁）。

四、原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決命上訴人給付部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

被上訴人則聲明：上訴駁回

五、本件不爭執事項：㈠雷虎公司於79年4 月23日設立，於90年6 月8 日解散。

㈡上訴人林聰輝、劉惠娟及盧明榮於86年3 月4 日與第一銀行簽立保證書，同意擔任雷虎公司對第一銀行所負債務之連帶保證人（見本院卷第142頁）。

㈢林聰輝應就雷虎公司對第一銀行之借款債務負保證責任。

㈣被上訴人於87年5 月8 日與第一銀行簽立保證書，擔任雷虎公司對第一銀行所負債務之連帶保證人。

六、本件爭點為：㈠雷虎公司積欠第一銀行之借款是否由被上訴人代償？㈡上訴人對被上訴人有無民法第742條第1項之對抗事由存在？㈢上訴人對被上訴人有無第742條之1 規定可得抵銷之債權存在？㈣系爭借款債務是否因被上訴人應單獨負責之事由所生？本件有無民法第280條但書規定事由存在？茲將本院判斷分述如下：㈠雷虎公司積欠第一銀行之借款是否由被上訴人代償？⒈被上訴人主張雷虎公司積欠第一銀行之借款，業經被上訴人代為清償完畢，並經兩造於第一審同意將「被上訴人於90年10月及91年1 月分別匯款988,182 元、8,893,634 元、200,000 元、1,123,991 元、450 元入雷虎公司帳戶，合計11,206,257元，經第一銀行用以清償雷虎公司積欠該行之債務本金9,444,910 元、利息1,709,054 元及訴訟費用112,000 元，合計10,635,964元。

嗣第一銀行匯還被上訴人570,263 元及手續費30元。」

（下稱系爭代償事實）列為不爭執事項，可見上訴人已自認系爭代償事實無訛。

惟上訴人於第二審以：被上訴人所提出之代償證明書上未經第一銀行嘉義分行用印，且經核對雷虎公司設於第一銀行之放款帳戶、代償專戶往來明細，未見各該帳戶於90年10月間及91年1 月間有來自被上訴人之匯款為由，撤銷自認（見本院卷第142 頁背面、第149 頁），故上訴人前開辯解是否生撤銷自認之效力，仍有調查、審究之必要，先此敘明。

⒉經查：⑴被上訴人為雷虎公司代償積欠第一銀行之借款債務本金9,444,910 元之事實，業據被上訴人提出由第一銀行嘉義分行於91年1 月4 日出具之代償證明書為憑（下稱系爭代償證明書，見原審卷㈠第27頁），該證明書雖未經第一銀行嘉義分行蓋用公司印信，但經該分行蓋用日期戳章以明出處，第一銀行亦陳報該代償證明書係由該行嘉義分行經理王金進出具無訛（見原審卷㈠第187 頁），堪認實在。

又系爭代償證明書所載被上訴人代償之本金數額，固與第一銀行於104 年10月2 日具狀向法院陳報：雷虎公司共積欠本金50,281,816元、利息1,189,854 元、訴訟費用112,000 元，合計51,583,670元，經扣除得榮公司匯款清償本金40,936,906元、存款利息10,800元後，餘款10,635,964元係由被上訴人代償（下稱系爭陳報狀，見原審卷㈠第187 頁、原審卷㈡第233 頁）等情，不盡相合，惟系爭代償證明書及系爭陳報狀所載清償數目間之差額，乃第一銀行內部沖帳所致，且該差額已經退還被上訴人等情，亦經第一銀行陳明在卷（見原審卷㈡第219 頁），足認系爭代償證明書與系爭陳報狀所載，關於被上訴人代償雷虎公司積欠第一銀行之借款本息及訴訟費用數額並無二致，應屬真實。

⑵再經檢視雷虎公司設立於第一銀行嘉義分行，帳號00000000000 放款帳戶往來明細、授信明細查詢單顯示，該帳戶僅登錄截至89年6 月15日之往來餘欠金額（見本院卷第61頁，原審卷㈠第189 頁），自不能遽引該帳戶於89年6 月之結餘數額而為有利或不利兩造之判斷。

又依雷虎公司設立於第一銀行嘉義分行，專戶帳號00000000000 帳戶往來明細顯示，該帳戶係登錄雷虎公司貸款本息餘額自90年1 月起至91年3 月13日止之變動情形（見本院卷第62頁正反面），及第一銀行補充說明：雷虎公司將擔保品售予得榮公司後，由得榮公司分別於90年1 月3 日匯款210 萬元、200 萬元，於90年1 月15日匯款410 萬元，於90年2 月20日匯款3,230 萬元，於90年5 月17日匯款436,906 元入代償專戶，以清償買賣款，餘欠本金則計息至91年3 月13日止等情（見原審卷㈠第176 至177 、186 頁），可知前開代償專戶僅記載以出售雷虎公司擔保品所得款項清償欠款之情形，自不能僅憑前開代償專戶往來明細，遽為對被上訴人不利之判斷。

⒊從而，兩造於第一審合意列為不爭執事項之系爭代償事實，與前述被上訴人代償雷虎公司債務之證據並無不合，上訴人復未舉證證明系爭代償事實與真實情形不符，依民事訴訟法第279條第3項規定，上訴人在第二審所為撤銷自認之抗辯，自不生效力。

是以被上訴人業於90年10月、91年1 月間為雷虎公司代償積欠第一銀行之借款本金9,444,910 元，應堪認定。

㈡上訴人對被上訴人有無民法第742條第1項之對抗事由存在？⒈按主債務人所有之抗辯，保證人得主張之。

民法第742條第1項固有明定。

惟該條項所謂保證人得主張主債務人所有之抗辯，係指主債務人所有與主債務自身之發生、消滅或履行有牽連關係之抗辯（如主債務有不法事由，或當事人無行為能力等原因而發生，或因清償及其他原因而消滅，或由契約互負債務，他方未為對待給付前，得拒絕自己給付等抗辯），因其效力當然及於有從屬性之保證債務，故亦得由保證人主張之者而言。

⒉上訴人主張：民法第742條第1項之立法意旨，在使保證人之獨立抗辯權，不受主債務人主張與否所影響，而雷虎公司對被上訴人擔任該公司負責人期間，涉有背信、掏空公司資產行為，對被上訴人有侵權行為損害賠償債權存在，且經執與被上訴人之請求互為抵銷後，雷虎公司已無庸給付被上訴人任何款項，上訴人自得以雷虎公司對被上訴人之前開債權，對抗被上訴人（見本院卷第143 頁正反面）云云。

被上訴人則以：上訴人前開辯解顯然悖離民法第742條第1項文義，被上訴人更無背信、掏空雷虎公司資產行為等語置辯。

⒊上訴人固主張其得以雷虎公司對被上訴人之侵權行為損害賠償債權對抗被上訴人云云，惟依前引規定及說明，民法第742條第1項規定之抗辯事由，在本件係指雷虎公司所有，與雷虎公司對第一銀行借款債務之發生、消滅或履行有牽連關係之抗辯，上訴人執雷虎公司對被上訴人之侵權行為損害賠償債權以為抗辯，顯與前開規定不合，而不足採。

㈢上訴人對被上訴人有無第742條之1 規定可得抵銷之債權存在？⒈按保證人得以主債務人對於債權人之債權，主張抵銷。

民法第742條之1 定有明文。

又88年4 月21日增訂民法第742條之1 ，旨在避免保證人於清償後向主債務人求償困難，而參考日本民法第457條第2項規定訂定之，以確保保證人之權益。

準此，民法增訂第742條之1 規定保證人得援為抵銷之債權，僅限於主債務人對於債權人之債權，尚不及於主債務人對其他保證人之債權。

⒉上訴人主張：被上訴人擔任雷虎公司負責人期間，明知雷虎公司於89年間尚有應收帳款21,426,578元未收，並有借名登記在劉惠娟名下之嘉義縣○○鄉○○○段○000 地號土地（下稱794 地號土地），可供及時處分，以遵期清償系爭借款，卻怠於積極處分取償，致雷虎公司因逾期清償，至少受有因借新還舊所受800 萬元、2,800 萬元、6,041,816 元暨各該本金所孳生之利息損失，爰以前揭雷虎公司對被上訴人之侵權行為債權，執為抵銷，經抵銷後，上訴人已無庸給付被上訴人任何款項（見本院卷第145 頁，原審卷㈡第269 頁正反面）云云。

被上訴人則辯稱：上訴人所述應收帳款未收、借名登記資產怠於取回等情，均未據上訴人舉證以實其說，且僅涉及雷虎公司解散清算事宜，均不在民法第742條之1規定得主張抵銷之列等語。

⒊經查：⑴上訴人執雷虎公司對被上訴人之侵權行為債權而為抵銷，係以主債務人（雷虎公司）對債權人（即第一銀行）以外之人之債權，執為抵銷之主動債權，揆諸前引規定及說明，該債權自不在民法第742條之1 所謂保證人得主張抵銷之債權之列，上訴人前開抗辯，為不可採。

⑵又上訴人主張雷虎公司於89年間有應收帳款未收乙節，固有雷虎公司89年度資產負債表為憑（見本院卷第36頁背面），惟據此僅能推知雷虎公司有對第三人之債權尚未實現，要難認被上訴人有何背信行為。

再者，上訴人主張雷虎公司將794 地號土地借名登記為劉惠娟所有，雖有土地登記抄本為憑（見原審卷㈡第244 頁），惟依地籍異動索引表顯示，劉惠娟已於90年3 月26日將794 地號土地售予訴外人盧李桂鳳（見本院卷第38頁），是由前開證據僅能推知劉惠娟曾擁有794 地號土地，並將之售予盧李桂鳳，尚無從據此推認794 地號土地為雷虎公司之財產，遑論被上訴人有背信或掏空公司資產行為。

上訴人既不能舉證證明雷虎公司對被上訴人有適於抵銷之金錢債權存在，其猶援為抵銷抗辯，亦屬無據。

㈣系爭借款債務是否因被上訴人應單獨負責之事由所生？本件有無民法第280條但書規定事由存在？⒈依民法第280條規定，連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。

但因債務人中之一人應單獨負責之事由所致之損害及支付之費用，由該債務人負擔。

依前開但書反面解釋，求償權人非基於單獨負責之事由所致損害及支付之費用，亦得向他債務人求償，如共同被訴而支付之訴訟費用或執行費用，既非因求償權人單獨負責之事由所致，自得向共同被訴之他債務人求償。

總而言之，凡依當時情節，客觀上不必發生此項損害，損害之所以發生係因該債務人個人應負責之事由所致者，即不得求償於他債務人。

反之，所受損害非出於自己單獨負責之事由所致者，即應由他債務人分擔其損害。

至於是否因該債務人應單獨負責之事由所致，即應就具體事實，斟酌個別情況，分別判斷之。

⒉被上訴人主張：兩造與林聰輝、劉惠娟、盧明榮為系爭借款債務之連帶保證人，就內部關係而言，即應平均分擔系爭借款之清償義務等語。

上訴人固不否認伊為系爭借款債務之連帶保證人，惟辯稱：兩造與林聰輝、劉惠娟、盧明榮本即明示、默示同意借款若遭人不法借貸使用時，應由雷虎公司負終局清償責任，被上訴人要求上訴人與其他連帶保證人平均分擔，係屬無理。

又雷虎公司之資產已足維持公司營運，並無貸款必要，被上訴人卻代表雷虎公司向第一銀行貸款，且撥款流向迄今未明，系爭借款債務即因可歸責於被上訴人應單獨負責之事由所致，自應由被上訴人單獨負清償責任（見本院卷第144 頁）云云。

⒊查兩造與林聰輝、劉惠娟、盧明榮為系爭借款債務之連帶保證人之事實，為兩造所不爭執，彼等即為連帶債務人，且其內部關係未據法律另為規定或契約另有訂定，依民法第280條規定，其相互間即應平均分擔義務。

故被上訴人主張就其已清償之系爭債務本金9,444,910 元及回溯起訴前5 年之法定遲延利息472,245 元，應按連帶保證人人數，即每人1/5之比例平均負擔，每人分攤2,361,227 元（計算式：〔9,444,910 ÷5 〕+ 〔1,888,982 ×5%×5 〕=2,361,227），係有理由。

至於上訴人辯稱系爭借款債務係可歸責於被上訴人應單獨負責之事由所致云云，核與借據及雷虎公司放款帳戶往來明細顯示，系爭借款係供雷虎公司使用之事實不符（見原審卷㈠第13至24頁、本院卷第51至61頁），上訴人復未提出其他積極證據以實其說，況且被上訴人係就其代償之借款債務，請求上訴人分擔，並非請求上訴人分擔損害或費用，要難認有民法第280條但書規定之事由存在，上訴人辯稱應由被上訴人單獨負清償責任，亦屬無據。

七、綜上所述，被上訴人依民法第749條、第280條、第281條規定，請求上訴人給付2,361,227 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即104 年1 月17日起（見原審卷㈠第35頁），至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬正當，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。

上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 10 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 李昭彥
法 官 賴文姍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 10 日
書 記 官 黃瓊芳
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。