臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,105,上,97,20160819,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上字第97號
上 訴 人 吳至恕
被上訴 人 盧莉馨
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國105年2 月5 日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第1982號第一審判決提起上訴，本院於105 年8 月2 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：被上訴人明知訴外人「頂尖投資顧問公司」（下稱頂尖公司）係於民國93年間，在英屬維京群島註冊之境外公司，並未在台灣辦理設立登記或經我國認許得在境內營業，而不得以該公司名義經營業務；

亦明知其自己及頂尖公司均未獲得主管機關核准得於我國境內從事或代理募集、銷售境外基金，而不得銷售境外資金，竟以頂尖公司名義架設網站及印製廣告傳單，對外招攬銷售未經主管機關核准之境外基金即美國柏斯汽車貸款基金（下稱系爭柏斯基金），並獲取佣金，其違法招攬投資之行為，業經法院認定違反證券投資信託及顧問法而判決有罪確定。

又伊因被上訴人以上開違法方法為招攬，而97年3 月19日由被上訴人陪同至第三人永豐銀行匯款180,030 美元至The Northern Trust International Banking Corp .，用以購買系爭柏斯基金，嗣後卻無法回贖而致受有損害，若以匯款當日匯率（1 ：30.68 ）計算，加計匯款手續費新台幣（下同）600 元，伊合計受有552 萬3,100 元之損害，自得請求被上訴人賠償。

爰依侵權行為之法律關係，提起本訴，並聲明求為命被上訴人給付552 萬3,100 元及加計自支付命令送達翌日起算法定遲延利息，且願供擔保為假執行之判決。

二、被上訴人則以：上訴人之請求權自100 年3 月21日起即因上開刑事案件之判決，而已實際知悉其受有損害及賠償義務人之情事，至遲亦已於100 年12月6 日經伊轉寄電子郵件所附系爭柏斯基金註冊地即開曼群島法院指派清算師給法人投資人之報告時，即已知悉其所投資之系爭伯斯基金無法回贖而知受有損害。

至上訴人雖於101 年8 月27日對伊提出刑事告訴，並於103 年7 月28日對伊聲請核發支付命令並確定，然該確定證明嗣於104 年3 月16日遭撤銷確定，並於104 年7月8 日送達予上訴人之訴訟代理人，然上訴人亦未於該裁定送達後20日不變期間提起訴訟，而至104 年8 月27日始提起本件訴訟，則其請求權時效業已完成，伊自得拒絕給付。

又系爭柏斯基金雖未於我國申請許可，然仍屬經美國證券交易委員會註冊立案之合法基金，美國柏斯公司亦屬正常營運中之公司，而上訴人為保險經紀人，其業務專長包含資產配置及投資避險，自具有相當之能力可獨立判斷系爭基金為境外基金，以及認知投資行為本身必伴隨一定風險，伊就上訴人投資系爭基金之行為，僅有推介建議，並無誤導情事，且縱認伊有違反證券投資顧問法之行為，然基金之投資本具風險，基金之淨值受國際金融市場諸多因素而有波動情形，故伊之行為與上訴人投資虧損間並無相當因果關係，上訴人之請求，並無理由等語，資為抗辯。

三、原審經審理後，駁回上訴人之請求。上訴人提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人552 萬3,100 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

㈣願供擔保為假執行。

被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。

四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：⒈上訴人經由被上訴人之引介招攬，而於97年3 月19日由被上訴人陪同至永豐銀行，並匯款18萬30美元至The NorthernTrust International Banking Corp .，用以購買系爭柏斯基金，目前已無從回贖。

⒉系爭柏斯基金為未經我國主管機關核准銷售之境外基金。

⒊被上訴人就非法銷售境外基金即系爭柏斯基金之行為，業經原審99年度審簡字第4020號、100 年度簡上字第204 號刑事判決有罪確定。

⒋上訴人以被上訴人詐騙其購買系爭柏斯基金之原因事實，於101 年8 月27日對被上訴人提出詐欺之告訴。

⒌上訴人於103 年7 月28日依同上事實對被上訴人聲請核發支付命令，原審於同年8 月28日核發，並於同年9 月23日確定（即原審103 年度司促字第30447 號）。

嗣因被上訴人以送達不合法為由，聲請撤銷該確定證明書，經三審裁定撤銷確定（即原審103 年度事聲字第276 號、本院104 年度抗字第48號、最高法院104 年度台抗字第506 號），其中最高法院裁定係於104 年7 月8 日送達上訴人之訴訟代理人。

⒍上訴人於104 年8 月27日以同上受詐騙事實對被上訴人提起本件訴訟。

⒎原審（非訟中心）於105 年2 月18日通知上訴人該支付命令遭撤銷確定證明書之情事。

㈡爭執部分：⒈上訴人之請求權時效是否完成。

⒉若請求權時效未完成，上訴人得否請求損害賠償及得請求之金額為若干。

五、本院之判斷：㈠上訴人之請求權時效是否完成部分：⒈按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同；

消滅時效，因起訴而中斷。

依督促程序，聲請發支付命令，與起訴有同一效力；

時效因聲請發支付命令而中斷者，若撤回聲請，或受駁回之裁判，或支付命令失其效力時，視為不中斷，民法第197條第1項、第129條第1項第3款、第2項第1款、第132條定有明文。

又發支付命令後，3 個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力。

前項情形，法院誤發確定證明書者，自確定證明書所載確定日期起5 年內，經撤銷確定證明書時，法院應通知債權人。

如債權人於通知送達後20日之不變期間起訴，視為自支付命令聲請時，已經起訴；

其於通知送達前起訴者，亦同，同法第515條亦有明定。

⒉則依上開條文規定，債權人在聲請法院核發支付命令並取得確定證明書後，嗣該確定證明書因送達不合法而遭撤銷並確定時，即回復為聲請核發支付命令之階段，此時為保障債權人信賴原先經法院核發確定證明書之效力，並調和民法有關時效中斷之規範意旨，乃於民事訴訟法第515條第2項規定，若支付命令之確定證明書嗣後被撤銷，並係自確定日期起5 年以內時，法院應通知債權人，且債權人如於通知送達後20日之不變期間起訴者，即視為自支付命令聲請時，已經起訴，而若於通知送達前業已起訴者，亦同。

換言之，若支付命令之確定證明書嗣經撤銷，而債權人在收到法院通知後未在20日不變期間內起訴，則仍回復為依民法第132條之規定，其時效視為不中斷；

而若債權人已起訴（不論係法院通知前或通知後），均視為自支付命令聲請時，已經起訴，此時，即應就該支付命令聲請時，是否有時效完成之情事為審酌。

又上開條文既規定法院在經撤銷確定證明書時，有主動通知之義務即條文所稱之「應」通知，且因撤銷確定證明書為書記官之處分，並有異議之救濟程序（民事訴訟法第240條參照），則所謂法院通知之時點，自係指法院於該撤銷確定證明書之處分（含經異議後之裁定）終局確定後所為之通知。

就此而言，該條文所稱債權人於通知送達後20日之不變期間起訴，應係指法院將撤銷確定證明書之處分（含裁定）業已確定之情事通知債權人，並經債權人收受後之翌日起算，始符合上開條文之規範意旨，並達到保障債權人權益之目的，至債權人若於該通知送達前已起訴者，自亦視為自支付命令聲請時，已經起訴，自不待言。

⒊經查：⑴本件上訴人前於101 年8 月27日以被上訴人對其詐欺而購買系爭柏斯基金為由，對被上訴人提出刑事告訴，為兩造所不爭執，並經本院依職權調取該偵查卷查明屬實（見本院調取之高雄地檢署101 年度他字第7256號、偵字第32214 號卷，該案經檢察官以該犯罪事實與先前遭判刑之原審99年度審簡字第4020號之犯罪事實有想像競合犯之裁判上一罪關係，而為不起訴處分確定）。

可見上訴人於此時已知有損害及賠償義務人，則其對被上訴人之侵權行為損害賠償請求權，應可自該時起算。

⑵又上訴人係於103 年7 月28日主張被上訴人有同上刑事告訴狀所載之侵權事實，而向原審聲請核發支付命令，經原審於同年8 月28日核發，並於同年9 月23日確定（即原審103 年度司促字第30447 號）。

嗣因被上訴人以送達不合法為由，聲請撤銷該確定證明書，並經三審裁定撤銷確定（即原審103 年度事聲字第276 號、本院104 年度抗字第48號、最高法院104 年度台抗字第506 號），其中最高法院裁定係於104年7 月8 日送達上訴人之訴訟代理人。

又上訴人於104 年8月27日以同上事實對被上訴人提起本件訴訟，而原審則係於105 年2 月18日通知上訴人該支付命令遭撤銷確定證明書之情事，為兩造所不爭執，且有該支付命令及確定證明書、撤銷確定證明書之各該裁定及原審非訟事件處理中心之通知在卷可稽（見原審卷第7～17頁，本院卷第12頁）。

⑶則依上開時點觀之，最高法院有關撤銷支付命令確定證明書之裁定，雖係於104 年7 月8 日已送達予上訴人之訴訟代理人，但原審之非訟中心則係於105 年2 月18日始通知上訴人該支付命令遭撤銷確定證明書之情事，而上訴人於104 年8月27日即以同上事實對被上訴人提起本件訴訟，可見上訴人係在原審為通知前即已起訴，縱其起訴時距其收受最高法院之裁定已逾20日之不變期間，但依該最高法院之裁定所載，係以上訴人之再抗告不合法為由駁回，且其理由內亦僅說明該支付命令送達予被上訴人之程序不合法而失效，並應予撤銷，而就撤銷確定證明書之後續相關法律效果，則未為任何說明，則參酌上開民事訴訟法第515條第2項明文規定法院通知義務及效力之內容，依本院上開說明，該20日之不變期間應自法院通知之翌日起算，故上訴人之起訴顯尚未逾期（上訴人在法院通知前即已起訴），自應視為自支付命令聲請時即已起訴。

又本件上訴人係於101 年8 月27日對被上訴人提出詐欺而購買系爭柏斯基金之刑事告訴，而知有損害及賠償義務人，則其對被上訴人之侵權行為損害賠償請求權，應自該時起算，已如前述。

而上訴人係於103 年7 月28日主張被上訴人有同上刑事告訴狀所載之侵權事實，向原審聲請核發支付命令，則其聲請支付命令之時點即在2 年之請求權時效期間內，並無請求權時效完成之情事。

⑷被上訴人雖陳稱上訴人之請求權自100 年3 月21日起，即因另案刑事案件判決而已實際知悉其受有損害及賠償義務人之情事而起算，至遲亦已於100 年12月6 日經其轉寄電子郵件所附系爭基金註冊地即開曼群島法院指派清算師給法人投資人之報告時，即已知悉其所投資之系爭柏斯基金無法回贖而知受有損害情事而起算，則計至103 年7 月28日聲請核發支付命令時，均已逾請求權之2 年時效等語。

然查：被上訴人就銷售境外基金即系爭柏斯基金之行為，雖經原審99年度審簡字第4020號、100 年度簡上字第204 號刑事判決以違反證券投資信託及顧問法第16條第1項及第107條第2款規定而判決有罪確定，且依該判決書所載，亦列上訴人為投資人（見該刑事判決附表編號32，金額為18萬美元），但經本院調取該刑事偵審全卷並查核結果，上訴人並非該案之告訴人，亦未曾到庭陳述意見，而刑案之投資人附表資料係經警查扣之客戶資料，且檢警在偵查中亦未傳喚上訴人為任何說明，此亦為被上訴人所不爭執。

可見上訴人尚無從經由上開刑事案件之偵審及判決而知悉可能受害情事，故被上訴人此部分以刑事案件之程序為上訴人請求權時效起算點之論述，自不足採。

至被上訴人所稱其於100 年12月6 日已以電子郵件轉寄系爭柏斯基金註冊地即開曼群島法院指派清算師給法人投資人之報告予上訴人，上訴人應已知悉其所投資之系爭柏斯基金無法回贖而知受有損害部分，因上訴人否認曾收受該電子郵件，而被上訴人亦未能舉證證明，所述已難遽信，況所謂開曼群島法院指派清算師給法人投資人之報告，依其內容所載，均為英文書寫（見原審卷第91～95頁），且事涉金融債券專業，內容已非甚易瞭解，再參以上開報告內容僅為指派清算師，與系爭柏斯基金能否獲利或完整贖回情事無涉，更與上訴人是否因被上訴人之詐騙而購買系爭柏斯基金無關，故被上訴人陳稱依該指派清算師之函文，即可採為上訴人已知受有損害而得起算請求權時效之論據，亦不足採。

⒋依上所述，上訴人主張其請求權時效尚未完成，應屬可信；

被上訴人抗辯時效業已完成，並不足採。

㈡若請求權時未完成，上訴人得否請求損害賠償及得請求之金額為若干部分：⒈上訴人主張被上訴人明知其所引介招攬銷售之系爭柏斯基金，為未經我國主管機關核准之境外基金，且其違法招攬銷售之行為，業經法院認定違反證券投資信託及顧問法而判決有罪確定，而上訴人經由被上訴人之引介招攬購買系爭柏斯基金，現已無法回贖致受有損害，自屬侵權行為而應負損害賠償責任；

被上訴人則陳稱系爭柏斯基金為經美國證券交易委員會註冊立案之合法基金，而上訴人在投資購後亦獲配利息，則其現在無法回贖之虧損，係投資固有之風險，並無侵權情事等語。

⒉經查：⑴按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，為民法第184條第2項前段所明定。

而所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言。

又任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，而違反上開規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金，係屬應受刑事處罰之犯罪行為，為證券投資信託及顧問法第16條第1項、第107條第2款所明定。

可見有關境外基金之募集、銷售、投資顧問等行為，應經主管機關之核准或申報生效後，始得為之。

而其規範目的，係欲將境外基金之種類、投資交易範圍及相關程序納入制度化、體系化之監督、管理，並進一步保障投資者之權益，故上開條款對於投資人之保障，並非僅為單純之反射利益，而已屬民法第184條第2項所稱保護他人之法律，甚為明確。

⑵本件被上訴人所引介招攬銷售之系爭柏斯基金，係未經我國主管機核准之基金基金，為被上訴人所不爭執，且其引介招攬非法銷售該基金之行為，業經法院認定其違反證券投資信託及顧問法第16條第1項、第107條第2款規定，而判處有期徒刑併科罰金確定，有原審99年度審簡字第4020號、100年度簡上字第204 號刑事判決在卷可稽。

則被上訴人確有違反保護他人法律之行為，應可認定。

⑶又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，至於相當因果關係之認定，應以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察之基礎，倘就該客觀存在之事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始得謂行為人之行為與被害人所受損害間，具有相當因果關係；

苟無此一行為，固不能發生此項損害，倘有此一行為，通常亦不致發生此種損害時，自無因果關係存在。

⑷本件上訴人係因被上訴人之引介招攬，並經由被上訴人之協助而申購系爭柏斯基金，且於完成申購手續後，亦由美國柏斯公司開立確認書面交付，上訴人並曾在申購後2 次收受過系爭柏斯基金之配息，每次約5,000 美元，為其所自陳；

而系爭柏斯基金雖為境外基金，但發行該基金之美國柏斯公司並非虛設公司，且系爭柏斯基金亦為經美國證券交易委員會註冊立案之合法基金，亦有被上訴人提出之系爭柏斯基金之相關資料在卷可稽（見本院卷第81～91頁），再參以被上訴人之母親及姐姐亦均有投資申購系爭柏斯基金而無法贖回之情事（見刑事判決之附表編號14、27），應可佐認被上訴人並非藉由虛設之基金而向上訴人引介招攬並銷售，否則當不致連同其母親及姐妹亦均申購而受損之情事，故已難認有被上訴人在銷售之初，即存有詐騙意圖之侵權情事。

⑸再者，基金為衍生性金融商品，其申購後是否能獲利，受當時之經濟景氣、政經環境、經營者之營運能力等各項金融市場交易所生之市場波動或其他因素之影響甚深，故基金之獲利與否，即可能受有諸多不可預料之因素影響，此即為投資此項金融商品內存之風險，並應為參與該買賣交易者所可知悉，參以上訴人本身任職服務於保險經紀公司，其從事業務之內容亦包括投資避險之項目，有其所不爭執之名片在卷可稽（見原審卷第96頁），可見其就金融相關事務並非毫無概念之局外人，則其就申購系爭柏斯基金所可能承擔之盈虧結果，在申購之時應即有知悉並瞭解，則就其因投資申購系爭柏斯基金所生之虧損，即難認與被上訴人之引介招攬銷售間，有相當因果關係存在，況系爭柏斯基金曾有2 次配息予上訴人，已如前述，亦可認能否獲利或虧損，純係因經濟因素，而非被上訴人之引介招攬非法銷售行為所致，則依上開說明，自難認有相當因果關係，故上訴人所稱被上訴人應負損害賠償責任，即屬無據，認難採認。

⒊依上所述，上訴人因投資申購系爭柏斯基金所生之虧損，與被上訴人之非法銷售系爭柏斯基金間，並無相當因果關係存在，被上訴人並無上訴人所稱之侵權情事，而無損害賠償責任，則就上訴人得請求賠償之金額為若干部分，本院即無再為審酌之必要與實益，併予說明。

六、綜上所述，被上訴人主張上訴人應就其非法銷售系爭柏斯基金致上訴人受有無法贖回之損害，負侵權行為之損害賠償責任，並不足採；

而被上訴人抗辯上訴人之請求權時效業已完成，雖不足採，但其抗辯並無因果關係存在，則屬可信。

從而，上訴人本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付552 萬3,100 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應連同其假執行之聲請，併予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院不同，但結論相同，仍應予維持。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 19 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 黃國川
法 官 林紀元
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 19 日
書 記 官 楊明靜
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。