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臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度勞上易字第51號
上 訴 人 鍾受全
訴訟代理人 李衍志律師
被上訴人 曹雅惠即高源農產
訴訟代理人 錢政銘律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國105年9 月23日臺灣屏東地方法院104 年度勞訴字第5 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加（追加曹宏明為被告，已另行裁定駁回），本院於106 年5 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨確定部分外之訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳拾肆萬伍仟零陸元，及自民國一０四年二月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人自民國100 年8 月4 日起受僱於被上訴人擔任司機，月薪新台幣（下同）37,000元，從事載運冰塊工作，迄至103 年8 月17日離職。
然被上訴人自上訴人受僱時起未幫其投保勞健保，未給予特別休假，長期要求上訴人超時加班等情事，違反勞動基準法（勞基法）第14條第1項第6款規定。
上訴人於103 年9 月1 日以上情向屏東縣政府勞資爭議委員會申請調解（下稱系爭委員會、調解），並向被上訴人為終止僱傭契約之意思表示。
總計被上訴人積欠上訴人工資、加班費、勞保老年給付差額、資遣費，及其他應返還款項等（詳如附表所示）。
爰依系爭契約、勞基法第14條第1項第6款、第4項、第59條及勞工保險條例等規定，為如附表所示之請求等語。
求為：被上訴人應給付上訴人814,025 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；
並陳明願供擔保，請准宣告假執行（其中附表編號㈠平日加班費經減縮請求；
另請求積欠103 年8 月薪資12,000元、附表編號㈡假日薪資141,000 元、附表編號㈢特休假薪資21,000元，經原審判決上訴人勝訴，被上訴人未上訴，本院均不予贅述）。
二、被上訴人則以：否認兩造約定上訴人月薪為37,000元，但同意應給付上訴人假日薪資216,192 元、特休假薪資31,122元。
至上訴人請求平日加班費463,684 元、全勤獎金18萬元、額外加班及油錢補貼5,520 元、不當扣款21,200元、修車費用2,500 元、工傷補償假20,748元等部分，均無足採。
又上訴人任職被上訴人前得請求之勞保老年給付為1,138,319 元，加計上訴人至被上訴人處工作之年資後，及上訴人於原審不爭執工作期間月薪3 萬元，按勞工保險投資薪資分級表規定，月投保薪資為30,300元，即上訴人退職前3 年平均月投保薪資為29,587元，上訴人得一次請領老年給付金為1,045,605 元，低於受僱被上訴人前之勞保老年給付金額，顯見上訴人未因被上訴人未幫其投保勞工保險，受有老年給付之損失。
被上訴人否認違反勞基法規定之情，且上訴人於103 年8 月17日離職，迄其以起訴狀繕本之送達即104 年2 月5 日，對被上訴人為終止兩造僱傭契約之意思表示，已逾30日除斥期間，而不生終止效力，上訴人據此請求資遣費157,251元，亦無理由等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；
㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人814,025 元本息。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項：㈠上訴人受僱被上訴人從事載運冰塊工作，工作期間至103 年8月17日離職止，兩造為僱傭關係。
㈡上訴人任職期間之假日，100 年有45日、101 年112 日、102 年為115 日，合計272 日，扣除平均每月已休假4 天，即100 年休假20日；
101 年、102 年各休假48日，合計扣除116 日，上訴人得請求156 日，按日1,482 元計算，得請求216,192 元。
㈢上訴人有特別休假21天，按日1,482 元計算，得請求31,122元。
㈣上訴人除請求勞保老年給付部分主張按月薪37,000元計算外，其餘部分同意按月薪3 萬元計算。
㈤上訴人如有上班，工作期間為10小時，扣除1 小時用膳及休息後，為9 小時（被上訴人仍抗辯是否確有加班）。
㈥被上訴人有為上訴人辦理勞保義務。
㈦上訴人離職後，以上情向勞動部勞工保險局（下稱勞保局）投訴，經勞動部查明，依就業保險法第38條第1項規定，對被上訴人裁處罰鍰後，被上訴人始為上訴人投保就業保險及提撥工作期間之勞工退休金。
五、上訴人主張：上訴人自100 年8 月4 日起受僱於被上訴人至103 年8 月17日止，被上訴人積欠其103 年8 月間薪資12,000元、假日薪資216,192 元、特別休假薪資31,122元，及未自上訴人受僱起幫其投保勞健保等情，為被上訴人不爭，堪信為真。
又其主張被上訴人應給付其餘如附表所示之款項，則為被上訴人以前開情詞否認，是上訴人即應就其主張有利於己之事實舉證證明。
六、本院論斷：㈠平日加班費159,692 元部分：上訴人主張：其上班時間平均10小時，扣除用膳等休息時間1 小時，計每天加班1 小時，依萬年曆計算，扣除每月平均休假4 日，工作期間內之加班天數為962 日。
又依兩造合意之日薪1,000元計算，超出法定工時之第9 小時加班費為166元（1000÷8 ×1.33），其得請求平日加班費計159,692 元等語，被上訴人對上開計算金額不爭，然辯以無證據證明上訴人每天加班云云。
惟查，上訴人於離職前，被上訴人未曾給付上訴人加班費，為兩造不爭，則衡之經驗，若上訴人非為職務上工作加班，既無加班費可得請求，上訴人當於工作完畢後下班，怎會長達3 年期間均逗留在外。
況被上訴人亦不可能允許上訴人於長達3 年之正常工時外，同意被上訴人繼續駕駛被上訴人車輛在外，是被上訴人此部分抗辯為非可採。
是上訴人此部分請求加班費159,692 元，應認正當。
㈡假日薪資75,192元及㈢特休假薪資10,122元部分：除原審判命被上訴人應給付上訴人假日加班費141,000 元、特休假加班費21,000元部分，未據被上訴人上訴而告確定外。
上訴人對被上訴人於本院之上開請求，被上訴人於本院同意給付，是上訴人請求被上訴人應再給付假日加班費75,192元、特休假加班費10,122元，均應予准許。
㈣全勤獎金18萬元部分：⒈上訴人主張兩造間約定月薪為37,000元，包含全勤獎金5,000 元，並提出被上訴人徵人廣告，及上訴人所稱為被上訴人實質所有人之曹宏明向勞保局人員所為陳述為證（原審卷第19、67頁）。
被上訴人雖不爭執該徵人廣告為其所委登，然辯以還要看勞方之工作情形及配合度等而定，非一律領取37,000元，惟上訴人表現及配合度不能領取該金額等語。
⒉按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第22條第1項定有明文，即工資於不低於基本工資情形下，契約當事人得具體約定。
經查，上開徵人廣告僅載為「徵司機，自小客車駕照，月休2 天，薪37,000元」等文，並無受僱者如全勤，另有若干元獎金之記載，則上訴人所引上開廣告，即不足憑為其得請求全勤獎金之依據。
參以依上訴人主張全勤獎金為5,000 元，足認約佔上訴人於系爭調解時所稱其領取月薪即25,000元至26,000元之五分之一（詳如後述），即上訴人應得與實際所得差距非小，若確有上開約定，上訴人對於攸關自己薪資之全勤獎金，於任職3 年，領取36期薪資之情下，竟未向被上訴人反應、爭取或異議，顯與常情有違，此外，上訴人又未另為舉證，其此部分主張，非可採信。
㈤勞保老年給付短少181,800元部分：⒈上訴人主張其受僱被上訴人前之勞保年資為22年又27日，得請領勞保老年給付29.16 個月，按平均投保薪資每月39,037元計算，得領1,138,319 元。
嗣受僱被上訴人3 年14日，累計受僱被上訴人前後之勞保年資共25年41日，以上訴人月薪37,000元計算，其3 年平均月投保薪資為38,200元，則可領35.34 個月共1,349,988 元老年給付，因被上訴人為幫其投保致有211,669 元損害（0000000 －0000000 ），僅請求181,800 元等語。
被上訴人則辯以經勞保局105 年6 月13日保普老字第10510074410 號函復原審法院，略以上訴人如計入受僱於被上訴人之勞保年資，其僅得請求1,045,605 元，是被上訴人未幫上訴人即時投保，上訴人並無損失等語。
亦即如原審依被上訴人提供予勞保局請求協助計算上訴人請領老年給付之薪資計算基礎，則上訴人主張加計其系爭僱傭關係之時間後，得請求一次老年給付金額，反而少於上訴人受僱被上訴人前之得請求之老年給付。
是此部分爭點，乃繫於上訴人受僱於被上訴人時之薪資，是否如上訴人主張之月薪37,000元。
⒉上訴人引上開徵人廣告及曾宏明向勞保局之陳述，主張其受僱被上訴人之月薪為37,000元云云。
查前揭徵人廣告「徵司機，自小客車駕照，月休2 天，薪37,000元」等形式，雖為被上訴人不爭，然以前詞否認。
查，僱傭契約既應經勞雇雙方就具體工資達成意思表示合致後始歸確定，並據以計算。
而依上訴人自承其每月休4 日，已與廣告內容所載月休2 日不同，足認兩造薪資及勞動條件等約定，尚與上開廣告不同，而係另經兩造約定。
又勞動條件（含休假天數等）不同等，涉及人力成本，往往影響勞雇雙方對工資多寡之約定，是上開廣告僅為被上訴人徵人時之要約或要約引誘，尚無直接拘束僱傭雙方當事人效力。
參以，上訴人於系爭調解時自承夏天薪資約25,000元至26,000元，冬天為16,000元至2 萬元不等（本院卷第78頁），並上訴人受僱受領薪資長達3 年，所領薪資僅約廣告所稱37,000元之三分之二，甚至二分之一。
若謂兩造未另為具體約定薪資，上訴人卻長期同意受領顯與廣告內容差距甚大之薪資，而未向被上訴人爭執，自與日常生活經驗有悖，而非可信，是系爭廣告自不足憑以認定兩造達成月薪37,000元之意思合致。
⒊次查，曾宏明雖曾於勞保局調查時陳稱上訴人月薪為37,000元等語。
然上訴人所稱37,000元，係包括其主張之全勤獎金5,000 元，而其主張兩造間全勤獎金5,000 元約定不可採，已如前述，則其主張月薪37,000元已非可能。
參以就被上訴人提出之上訴人100 至102 年度所得明細，其中僅101 年7月、102 年7 月之薪資為30,101元、3 萬元（原審卷第88頁）；
或依被上訴人提交予勞保局之上訴人103 年1 月起至同年7 月止之運費（即上訴人受領薪資）明細，於未計入被上訴人所載補助上訴人自行投保之每月2,000 餘元部分，上訴人應得薪資最高為24,718元（該月份明細無上訴人簽名），其餘均為2 萬元以下，且其上均有上訴人署名確認（原審卷第69至72頁）。
而就上開署名與上訴人申請系爭調解時之親自簽名，除前者為行草，後者較為端正外，其運筆之筆觸及筆勢等，均為同一人之筆跡，堪認運費明細為上訴人所署名。
況該等運費明細，既用以證明受領薪資之情，如上訴人未受領，被上訴人給付薪資義務仍然存在，因認被上訴人無偽造該明細必要。
次查，兩造如已議定上訴人薪資為每月37,000元（含全勤獎金5000元），上訴人於長達36期受領與約定薪資額高達約三分之二至二分之一，而無爭執、異議，顯與經驗有悖，此外上訴人未另為舉證，其此部分主張，即非可採。
至曹宏明雖於勞保局調查時為如上陳述，然或有其動機，但究與上開證據所示不合，自不足憑為有利於上訴人之認定。
⒋查原審檢送被上訴人提出之上訴人受僱期間受領資料，請求勞保局代為核計上訴人於受僱被上訴人前、後得請領一次老年給付之金額。
據該局函復，如合併上訴人受僱於被上訴人前、後之勞保年資，上訴人一次請領老年給付為1,045,605元；
若僅計入上訴人受僱被上訴人前之勞保年資，上訴人反而得請領1,138,319 元（原審卷第189 、190 頁），之所以如此，乃上訴人受僱被上訴人前之薪資高於受僱被上訴人時之薪資，致影響計算老年給付之平均投保薪資及總額。
準此，被上訴人雖未及時幫上訴人投保勞保，但上訴人並未受有老年給付之損失，亦堪認定，是上訴人請求被上訴人給付上訴人勞保老年給付差額，亦非有據。
⒌上訴人又主張被上訴人依法有保管及提出上訴人受僱3 年來薪資表之義務，卻未提出，應認上訴人主張月薪37,000元為真，且足以影響老年給付計算云云。
然本院係綜合上開證據以為認定，非單憑被上訴人提出之證據認定，是上訴人此部分主張亦不足為有利於上訴人之認定。
㈥請求資遣費157,251 元部分：⒈上訴人主張被上訴人於兩造僱傭期間，未幫上訴人投保勞健保及長期要求上訴人超時加班等情，違反勞基法第14條第1項第6款規定，上訴人已於103 年9 月1 日申請系爭調解時，向被上訴人為終止勞動契約之意思表示，契約既經終止，被上訴人應給付上訴人資遣費157,251 元等語，為被上訴人否認。
⒉按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約；
勞工依前項第6款終止契約者，應自知悉其情形之日起30日內為之；
雇主應依第17條規定發給勞工資遣費，勞基法第14條第1項第6款、第2項、第4項定有明文。
次按勞工終止權之行使，屬單獨行為，於勞工向雇主為終止之意思表示送達雇主時發生效力，無須雇主之同意。
經查，上訴人於103 年8 月17日辭職，為其自承，則上訴人就其主張被上訴人違反勞動契約之終止事由，最晚於其離職時即已知悉，亦即上訴人自103 年8 月17日離職起即可行使終止權。
查，上訴人雖於103 年9 月1 日申請系爭調解，並於勞資爭議調解書上載明：「依勞基法第14條第1項、第4項規定，不經預告終止契約，準用第17條資遣費之請求」，有屏東縣政府106 年3 月17日屏府勞資字第10608972000 號函及附件調解申請書可稽（本院卷第66至68頁）。
惟查，屏東縣政府通知上訴人於同年9 月23日調解時，其所送達之文書僅為開會通知書，有送達證書可稽（本院卷第76頁），核與承辦人所稱寄發通知時，不須併寄調解書繕本等語相符，亦有電話查詢紀錄單可憑（本院卷第85頁），足認被上訴人於收受開會通知時，尚未收受上訴人終止僱傭契約之意思表示，而係於103 年9 月23日進行調解時，始收受上訴人終止契約之意思表示。
查勞基法第14條第2項行使終止權時間規定，屬除斥期間規定，即於期限屆滿後確定不得再為行使終止權，俾法律關係早日確定。
依上說明，上訴人最晚於103 年8 月17日知悉被上訴人有勞基法第14條第1項第6款之終止事由，卻遲至103 年9 月23日始向被上訴人為終止之意思表示，已於30日之除斥期間，不生終止效力。
是上訴人主張其已終止系爭契約，請求被上訴人給付資遣費157,251 元，即非正當。
是被上訴人所為其按月補助上訴人2,000 餘元投保勞健保之損益相抵抗辯，亦無深究必要。
㈦請求工傷假補償20,748 元部分：上訴人主張其於受僱被上訴人期間，工作中右手第一指撕裂傷，傷口拆線需住院14日，按每日薪資1,482 元計算，依勞基法第59條規定，得請求給付20,748元等語，雖提出急診醫囑單及診斷證明書為證（原審卷第23頁）。
然依上所載，上訴人101 年7 月4 日因自發性高管血壓而急診；
另於102 年6 月27日20時10分至急診就診，拆線後於同日20時30分離院；
均不能證明上訴人住院14日與其受僱載運冰塊有何關聯。
上訴人既未舉證二者間有關聯性，是上訴人依勞基法第59條第1項第2款規定，為此部分補償請求，即非有據。
㈧其他請求額外加班及貼補油款共5,520 元、㈨不當扣款21,200元及㈩修車費2,500 元部分：上訴人主張應被上訴人要求，於下班後額外替被上訴人向客戶收取款項，來回時間約1 小時，10個月，共20次，屬加班，被上訴人應給付3,520 元加班費；
又當時來回車輛油資由上訴人自付100 元，20次共2,000 元，合計5,520 元。
上訴人受僱被上訴人第1 個月即遭被上訴人不當扣薪3,000 元，又在103 年6 月遭扣款1,200 元，其他時間共34個月，每月扣款500 元，共不當扣款21,200元。
另上訴人於102 年駕駛被上訴人車輛於工作中發生車禍，被上訴人擔心影響該車將來投保強制險之保費，不申請保險理賠，由上訴人自行負擔修車費2,500 元，被上訴人應返還各該金額等情。
均為被上訴人所否認。
查上訴人就上開各節並未舉證證明，主張已非可採。
況上訴人受領薪資時均有簽名確認，業如前述，即上訴人若認被上訴人扣款不當，衡情亦應於當期確認，卻未釐清，此顯與常情有違。
是上訴人此部分主張，均非可採。
綜上，上訴人於本院請求被上訴人再給付假日薪資75,192元、特休假薪資10,122元及平日加班費159,692 元，共計245,006元，為有據，應予准許，逾此部分之請求，非有據，不應准許。
七、綜上所述，上訴人主張其於受僱被上訴人期間，被上訴人積欠假日薪資、特休假薪資、平日加班費分別為75,192元、10,122元、159,692 元等情為可採；
至其主張被上訴人應給付其勞保老年給付差額、資遣費及其餘費用等情，均為不可採。
從而，上訴人依僱傭關係請求被上訴人再給付245,006 元，及自起訴狀繕本送達翌日即104 年2 月6 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息為正當，應予准許，其餘部分之請求，為非有據，不應准許。
是原審就被上訴人應再給付上訴人245,006 元本息部分，為上訴人敗訴判決，即有未合。
上訴意旨指摘原判決此部分違誤，求予廢棄改判，為有理由，自應廢棄改判如主文第2項所示。
至其餘部分，原判決駁回上訴人之請求，既無不合，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。
又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由；一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
勞工法庭
審判長法 官 簡色嬌
法 官 黃科瑜
法 官 黃國川
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
書記官 史安琪
附表：
┌──┬──────┬──────────────────────┐
│編號│ 項 目 │ 計 算 式 │
├──┼──────┼──────────────────────┤
│(一)│平日加班費 │166元（第9小時加班費）×962（天）＝159692元 │
│ │15萬9692元 │ │
│ │（原審主張46│ │
│ │萬3684元，經│ │
│ │ 於本院減縮│ │
│ │ ） │ │
│ │ │ │
├──┼──────┼──────────────────────┤
│(二)│假日薪資7萬 │上訴人在職期間之假日共計272日，扣除上訴人已 │
│ │5192元（原審│休假共計116日，尚有156日未休。 │
│ │主張21萬6192│156日 ×1482元＝23萬1192元。 │
│ │元，一審已准│23萬1192元－15000（年節獎金）＝21萬6192元。 │
│ │14萬1000元 │216192－141000＝75192 │
├──┼──────┼──────────────────────┤
│(三)│特休假薪資1 │每日加班工資1482元 ×特休假共21日＝31122元。│
│ │萬0122元（原│31122－21000＝10122 │
│ │主張3 萬1122│ │
│ │元，一審已准│ │
│ │2萬1000元） │ │
├──┼──────┼──────────────────────┤
│(四)│全勤獎金 │每月全勤獎金5000元 ×3年（即36個月）＝18萬元│
│ │18萬元 │ │
├──┼──────┼──────────────────────┤
│(五)│勞保老年給付│ │
│ │短少18萬1800│ │
│ │元。 │ │
├──┼──────┼──────────────────────┤
│(六)│請求資遣費 │ │
│ │15萬7251元 │ │
├──┼──────┼──────────────────────┤
│(七)│工傷補償假 │ │
│ │2萬0748元 │ │
├──┼──────┼──────────────────────┤
│(八)│額外加班及油│1.額外加班3520元： │
│ │錢補貼5520元│ 被上訴人約每半個月會要求上訴人於下班後額外│
│ │ │ 去收款，每次約1小時，約10個月，共20次，屬 │
│ │ │ 延長工作之加班性質。按時薪106元計算，共計 │
│ │ │ 3520元（106 ×1.66 ×20＝3520） │
│ │ │2.來回油錢2000元： │
│ │ │ 一趟100元共計20次，合計2000元 │
│ │ │3.以上共計5520元 │
├──┼──────┼──────────────────────┤
│(九)│不當扣款 │1.上訴人任職第1個月時，被上訴人即扣款3000多 │
│ │2萬1200元 │ 元，另在103年6月扣款1200元，其他有34個月期│
│ │ │ 間每月扣款500元，以上共計2萬1200元。 │
├──┼──────┼──────────────────────┤
│(十)│修車費用 │上訴人車禍發生後曾自行負擔對方修車費用2500元│
│ │2500元 │。 │
└──┴──────┴──────────────────────┘
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