臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,106,上易,297,20180110,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上易字第297號
上 訴 人 陳宗慶即日興房屋企業社
訴訟代理人 張紘帷律師
劉硯田律師
被上訴人 張虹珠
訴訟代理人 林錦芬律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年6月27日臺灣屏東地方法院105年度訴字第738號第一審判決提起上訴，本院於106年12月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人連帶給付超過新臺幣柒拾萬元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：緣訴外人李承樺委託上訴人出售其所有坐落屏東縣○○鄉○○○段00地號土地（下稱系爭土地），被上訴人於瀏覽上訴人之網站時得知該銷售資訊，乃與上訴人聯繫洽購，上訴人則交由其受僱人即原審共同被告楊勝傑（下稱楊勝傑）負責處理，嗣被上訴人與李承樺訂定系爭土地之買賣契約，約定價金為新臺幣（下同）230 萬元，被上訴人依楊勝傑之指示，陸續交付仲介費4 萬6,000 元、定金5 萬元、價金75萬4,000 元，合計85萬元予楊勝傑。

詎楊勝傑僅轉交定金5 萬元予李承樺，而侵占其餘金額，致李承樺以被上訴人違約為由解除買賣契約，並沒收上開定金。

被上訴人與楊勝傑理論，楊勝傑同意償還被上訴人85萬元，並簽發同額本票以為擔保，嗣後即逃匿無蹤。

被上訴人因楊勝傑之故意不法行為，受有買賣價金75萬4,000 元之財產損害，另因此案耗時費力，精神上備感痛苦，尚得請求楊勝傑賠償非財產上損害10萬元，共計為85萬4,000 元，爰依民法第184條第1項、第18條、第195條規定，請求楊勝傑加計法定遲延利息如數賠償。

又楊勝傑為上訴人執行職務，不法侵害被上訴人之權利，則上訴人應依民法第188條第1項前段規定，與楊勝傑連帶賠償85萬4,000 元本息。

至於楊勝傑向被上訴人收取之仲介費4 萬6,000 元、定金5 萬元，合計9 萬6,000 元，被上訴人則依楊勝傑之承諾，請求其自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息如數償還等語，並聲明：㈠楊勝傑應給付被上訴人9 萬6,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

㈡楊勝傑與上訴人應連帶給付被上訴人85萬4,000 元，及自起訴狀繕本最後送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、上訴人則以：上訴人與楊勝傑為承攬關係，論件計酬，上訴人並非楊勝傑之僱用人。

又被上訴人係為減省仲介費，自行委託楊勝傑，由楊勝傑代理其與李承樺訂定系爭土地之買賣契約，未經由伊仲介，楊勝傑所為非執行上訴人交辦之職務，並為被上訴人所明知，被上訴人並無值得保護之正當信賴利益，楊勝傑個人犯罪行為所生損害，與執行職務無關，上訴人自無須負連帶賠償責任等語，資為抗辯。

三、原審判決：㈠楊勝傑應給付被上訴人9 萬6,000 元，及自106 年3 月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈡楊勝傑與上訴人應連帶給付被上訴人75萬4,000 元，及自106 年3 月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

並駁回被上訴人其餘之訴。

上訴人就原審敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

（被上訴人及楊勝傑就敗訴部分均未聲明不服而告確定）。

四、兩造不爭執事項如下：㈠被上訴人欲向訴外人李承樺購買系爭土地，由楊勝傑居間，被上訴人並於103 年12月間陸續交付共85萬元（其中定金5萬元，第1 、2 期款共75萬元，仲介費及代書費共5 萬元）予楊勝傑。

㈡楊勝傑僅交付定金5 萬元予李承樺，而將第1 、2 期款共75萬元侵占入己，嗣李承樺以被上訴人未依期支付價金而違約為由，沒收定金5 萬元。

五、兩造爭執事項：被上訴人依民法第188條第1項前段規定請求上訴人與楊勝傑負連帶賠償損害責任，有無理由？茲將本院判斷分述如次：㈠按民法第188條第1項前段規定：受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。

揆其立法旨趣，乃因日常生活中，僱用人恆運用受僱人為其執行職務而擴張其活動範圍及事業版圖，以獲取利益、增加營收；

基於損益兼歸之原則，自應加重其責任，使其連帶承擔受僱人不法行為所造成之損害，俾符事理之平。

且僱用人在經濟上恆比受僱人具有較充足之資力，令僱用人與受僱人連帶負損害賠償責任，亦可使被害人獲得較多賠償之機會，以免求償無著，有失公平。

因此，該條項所謂受僱人執行職務，不僅包括受僱人執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，即受僱人濫用職務或利用職務上之機會，在外形客觀上足認與執行職務有關者，就令其為自己利益所為亦應包含在內（最高法院18年上字第875 號、42年台上字第1224號判例參照）。

苟受僱人係利用僱用人職務上給予之機會所為之不法行為，依社會一般觀念，該不法行為乃僱用人事先所得預見，並可經由其內部監控制度加以防範；

且被害人係正當信賴受僱人之行為為職務範圍內之行為，而與之交易，僱用人並因之獲有利益，而在外形客觀上足認與執行職務有所關聯者，即可涵攝在上開規定之構成要件中，初與受僱人之行為是否成立犯罪行為無涉，以合理保護被害人之權益（最高法院103 年度台上字第1114號裁判要旨）。

又上開規定所稱之受僱人，係以事實上之僱用關係為標準，僱用人與受僱人間已否成立書面契約，在所不問，且非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人（最高法院45年台上字第1599號判例、57年台上字第1663號判例意旨參照）。

準此，凡客觀上有使用他人為其服勞務，並受其指揮監督者，均為該為其服勞務者之僱用人。

換言之，依一般社會觀念，若其人確有使用他人，為之服勞務而受其監督之客觀事實存在，自應認其人為該他人之僱用人。

㈡上訴人雖以：楊勝傑於103 年12月10日即已離職，故系爭土地於同年12月15日簽立買賣契約時，上訴人已非楊勝傑之僱用人，縱認上訴人為楊勝傑之僱用人，但楊勝傑個人私受被上訴人委託代收價金，進而侵占之行為，乃其個人犯罪行為，與執行上訴人職務無關，況據楊勝傑表示其有告知被上訴人本件未透過上訴人買賣，可以減省仲介費，被上訴人明知此情，且多次匯款至楊勝傑個人帳戶，自無受保護之必要等語置辯。

惟查：⒈上訴人自陳其與楊勝傑有承攬關係存在，論件計酬（上訴人於成交時分取仲介費4 成，原審卷第107 頁），另於被上訴人對楊勝傑提告業務侵占之刑事偵訊時陳稱：楊勝傑是上訴人之業務員，任職近2 年等語（刑事他字卷第63頁），及刑事一審審理時證稱：上訴人提供固定的辦公室場所給業務員，買賣資訊也是經由上訴人轉交予業務員處理，上訴人未提供業務員底薪，如有成交，業務員與上訴人五五或四六分帳；

又業務員無法自行取用買賣議價委託書，須其表示要簽約時，上訴人始交付買賣議價委託書予業務員，且須經業務員簽收；

議價或交易時，業務員應告知上訴人，業務員所收取之金錢須交予上訴人，不得自行保管等語（刑事一審卷第34頁、第35頁背面、第36頁）。

又觀之上訴人為楊勝傑所印製之名片，其上除記載楊勝傑之姓名、照片、行動電話號碼外，尚有記載上訴人之名稱、標誌、電話、傳真、地址、網址等資訊，嗣被上訴人為購買系爭土地，於103 年11月11日、12月4 日以其弟張憲章之名義與上訴人簽訂買賣議價委託書，其上記載上訴人之經辦人均為楊勝傑，並均經蓋用上訴人之印章等事實，有買賣議價委託書、照片及系爭土地銷售廣告等件附卷可稽（原審卷第31、32、167 至175 頁）。

楊勝傑則於刑事一審供稱：（103 年）11月11日有去公司（上訴人處）談，議價金有交給公司（上訴人）等語（刑事一審卷第36頁背面）。

凡此各節，就外形客觀而言，楊勝傑係任職於上訴人處；

實質而論，楊勝傑係為上訴人服勞務，受其指揮、監督，上訴人並藉楊勝傑仲介成交案件以獲取利益，揆諸前開說明，堪認上訴人為楊勝傑之僱用人。

至於上訴人未給付楊勝傑底薪或固定薪資，及上訴人未為楊勝傑投保勞健保等事實，尚核與前揭民法第188條第1項規定所稱僱用人之判斷要件無關，是上訴人抗辯其與楊勝傑僅為承攬關係，非其僱用人云云，要無可採。

⒉上訴人抗辯楊勝傑早於103 年12月10日即系爭土地買賣契約簽立之前離職，上訴人已非楊勝傑之僱用人云云，固據提出楊勝傑簽立之離職書為佐（本院卷第15頁）。

惟上訴人自陳：事情發生後請楊勝傑來寫離職書的，不確定楊勝傑是否是103 年12月10日離職；

系爭土地是指派給公司陳小姐處理，陳小姐跟地主接案子回來，銷售是由楊勝傑去負責，. . .. 本案是陳小姐開發，但行銷是楊勝傑去銷售，若成交上訴人可以拿四成，業務員可以拿六成，這六成又由行銷及開發人員各分三成等語（刑事一審卷第34頁背面、35頁正、背面），對照楊勝傑於刑事一審時供稱：伊受取被上訴人交付之金錢時，均任職於上訴人處，離職書為伊事後簽立等語（刑事一審卷105 年7 月21日言詞辯論筆錄第2 頁），足見系爭土地簽立買賣契約時，楊勝傑仍任職於上訴人處，上訴人應是知悉本件糾紛後，為免牽涉其中，始要求楊勝傑事後簽立離職書。

是上訴人抗辯系爭土地簽立買賣契約時，其非楊勝傑之僱用人云云，不足採信。

⒊又被上訴人係因瀏覽上訴人於網站上刊登之系爭土地資訊，而與上訴人聯繫，且被上訴人與楊勝傑接觸初始，楊勝傑即向被上訴人自稱其為「日興房屋小楊」；

嗣被上訴人於103年11月11日、12月4 日以其弟張憲章之名義與上訴人簽訂第2 份買賣議價委託書後，楊勝傑於同年月8 日要求被上訴人提高出價，經被上訴人同意後，隨即提供楊勝傑自己帳戶資訊，要求被上訴人先轉帳3 萬元，其將於翌日向地主下訂，又向被上訴人說明後續款項之付款方式，於被上訴人詢問是否應將簽約金額匯入出賣人帳戶時，則回覆「還沒簽約先不要轉地主」，並稱：「我們的服務費都是簽約時收，所以可能要麻煩妳順便轉給我這樣。

我會再開立收據給張媽媽。

我們經手的每一筆款項都是有單有據的」等情，有網頁資料、被上訴人與楊勝傑之通訊軟體對話紀錄附卷可稽（原審卷第169 至173 頁、刑事他字卷第31、38至41頁）。

楊勝傑自承受取被上訴人交付之金錢時，均任職於上訴人處，離職書為伊事後簽立，並如前述，佐以證人即系爭土地出賣人李承樺於刑事一審證稱：伊曾經委託仲介買賣土地，於買受土地時，定金均是委託代書或仲介交付予賣方，被上訴人透過楊勝傑交付定金5 萬元予伊，伊並不覺得奇怪等語（刑事一審卷第64頁背面至第65頁），足認楊勝傑要求被上訴人匯款至其自己帳戶之行為，客觀上顯與其所執行之仲介職務密切相關，縱其所為係濫用職務或利用職務上之機會之行為，仍應屬民法第188條第1項所稱「執行職務」之範圍。

⒋上訴人又以：系爭土地為被上訴人與李承樺私下交易，並未透過上訴人居間仲介，且系爭土地買賣成交價為230 萬元，高於被上訴人最後授權出價224 萬元，不合常理，被上訴人無保護必要云云。

然據證人李承樺於刑事一審證稱：伊出售系爭土地時，有委託上訴人代銷，簽訂系爭土地之買賣契約時，伊並不知楊勝傑已離開上訴人處：楊勝傑沒有對伊說要私下交易不要讓上訴人知道。

本件就伊認知還是上訴人的案件，只是仲介費酌收或少收等語（刑事一審卷第62頁背面至第63頁、第65頁），楊勝傑亦自承本件是伊違反上訴人規定，未向上訴人報告，亦未將錢繳回等語（刑事一審卷105 年7 月21日言詞辯論筆錄第2 頁），益徵被上訴人與李承樺買賣系爭土地確係經由上訴人所屬業務員楊勝傑進行之，而非被上訴人與李承樺私下交易。

至於上訴人抗辯系爭土地買賣成交價格為230 萬元（原審卷第41頁），高於被上訴人最後一次授權之224 萬元（原審卷第33頁），不合常理云云。

惟衡情買賣成交之前，買賣雙方非無議價空間，只要買賣雙方持續磋商，並就各自能夠接受或滿意之價格達成合意，即可成立買賣契約，是被上訴人以高於授權價6 萬元之價格買受系爭土地，難謂有何悖於交易常情。

上訴人執此抗辯被上訴人無保護必要云云，核無可採。

⒌綜上，上訴人於系爭土地交易時仍為楊勝傑之僱用人，且楊勝傑係因執行職務而不法侵害被上訴人之權利，上訴人對其選任及監督楊勝傑職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意仍不免發生損害等情，並未舉證以實其說，從而被上訴人依民法第188條第1項前段規定，請求上訴人應與楊勝傑連帶賠償其所受損害即買賣價金75萬4,000 元，於法有據。

㈢因被上訴人於本院審理中表示楊勝傑在原審判決後，已匯款15萬元清償債務，被上訴人主張以其中9萬6,000元先扣除原審判決確定之楊勝傑個人應給付之9萬6,000元本息債務後，餘款5 萬4,000 元則扣抵上訴人應與楊勝傑連帶給付之本金75萬4,000 元部分，依此計算，上訴人尚應與楊勝傑連帶給付70萬元及自106 年3 月11日起算之法定遲延利息（本院卷第50頁背面），被上訴人此部分主張對上訴人及楊勝傑並無不利，應予准許。

六、綜上所述，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人與楊勝傑連帶給付70萬元，及自106年3月11日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

從而原審就超過上開應予准許部分，因未及審酌楊勝傑部分清償之事實，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
民事第三庭 審判長法 官 鄭月霞
法 官 張維君
法 官 蘇姿月
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
書記官 林家煜