臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,106,上易,49,20170503,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上易字第49號
上 訴 人 統一超商股份有限公司高雄市第35分公司
法定代理人 李建雄
訴訟代理人 邱柏榕律師
史乃文律師
被上訴人 黃得賢
蔡淑如
共 同
訴訟代理人 邵允亮律師
上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國105 年11月29日臺灣橋頭地方法院105 年度訴字第1247號第一審判決提起上訴，本院於106 年4 月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付部分，及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。

前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：被上訴人與原審共同被告侯佳君、訴外人侯瑞川均為坐落高雄市○○區○○段○○段000 地號土地上「東發大樓」之區分所有權人，其中坐落同段同小段1013建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○路000 號）為侯瑞川所有（民國104 年1 月23日移轉登記為侯佳君所有），同段同小段1014建號建物（華夏路256 號2 樓為侯佳君所有；

同段同小段1015建號建物（華夏路256 號3 樓）本為訴外人譚順東所有，嗣於102 年6 月25日移轉登記為被上訴人黃得賢所有，同段同小段1017建號建物（華夏路256 號4 樓）本為訴外人胡素芬所有，嗣於102 年3 月4 日移轉登記為被上訴人蔡淑如所有。

同段同小段1016建號建物（下稱系爭建物）為上述四建物及同段同小段1018、1019、1020建號建物（共7 戶）共有之公共設施。

侯瑞川於民國90年5 月1 日起，將其有約定專用權之系爭建物1 樓B 部分停車空間，出租予上訴人經營7-11便利超商使用，上訴人因而在其中C 部分設置7-11內固定桌、D 部分設置玻璃牆及玻璃門，即未將1 樓B部分依使用執照所載用途作為停車空間使用，違反建築法令，逾其設置使用目的，並超出一般社會通念所得接受之管理使用方式，侵害其他東發大樓區分所有權人之利益，被上訴人自得本於大樓區分所有權人地位，依民法第767條、第821條規定，請求上訴人將B 部分之C 、D 所示地上物拆除，將B 部分回復得為停車空間狀態（其真意即回復為平面空間狀態；

見本院卷第146 頁）、（被上訴人於原審請求無涉上訴部分，本院不予贅述）。

二、上訴人則以：東發大樓之區分所有權人先前立有分管協議，就該大樓「共同使用1 樓全部及部分地下室公共設施」同意供「1 樓專有部分之所有權人」使用，是1 樓區分所有權人侯瑞川就東發大樓1 樓及部分地下室公共設施，係依分管協議為有權使用，而得出租收益，經本院103 年度上字第103號確定判決（下稱前案）認定。

前案第一審判決之主文亦僅記載「回復平面狀態」，判決理由中並進一步敘明「無庸返還該區域」。

侯瑞川就建物1 樓B 部分之公共設施（停車空間）有約定專用權，上訴人自90年5 月1 日起向侯瑞川租用B 部分經營7-11便利超商使用，該租賃契約對1 樓建物受讓人侯佳君仍繼續存在，上訴人自屬有權占有。

又公寓大廈管理條例第9條、第15條第1項之規定，僅屬取締規定，分管協議並不因之而無效，且上訴人為承租人，僅有依承租現況使用之權限，無權亦無義務變更租賃物之結構。

另被上訴人請求將C 、D 部分地上物拆除，恐損害其地上建物整體結構，顯非為共有人全體之利益，甚至有害於全體共有人，依民法第821條但書規定，其主張難認有據，被上訴人自不得請求回復等語，資為抗辯。

三、原審判決命上訴人「應將坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○○號建物一樓如附圖編號C 所示部分（7-11內固定桌）、附圖編號D 所示部分（玻璃牆及玻璃門）拆除後，連同附圖編號B 所示（面積二八點五八平方公尺），回復為停車空間之狀態（按：經闡明後，據被上訴人陳明該回復為停車空間之狀態，係指「回復為平面空間狀態」）。

上訴人不服，上訴聲明：㈠原判決廢棄㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人則求為駁回上訴。

四、兩造不爭執事項：㈠東發大樓其中1013建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○路000 號）本為侯瑞川所有，1014建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○路000 號2 樓為侯家君所有，1015建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○路000 號3 樓）本為譚順東所有，嗣於102 年6 月25日移轉登記為黃得賢所有，1017建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○路000 號4 樓）本為胡素芬所有，嗣於102 年3 月4 日移轉登記為蔡淑如所有。

㈡系爭建物為東發大樓上述四建物及同段同小段1018、1019、1020建號建物（共7 戶）共有之公共設施。

㈢陳家和將建物1樓之B部分停車位變更、拆除。

㈣侯瑞川就建物1 樓之B 部分公共設施（停車空間）有約定專用權，其自90年5 月1 日起將之出租予上訴人作經營超商使用迄今。

㈤被上訴人之前手譚順東、胡素芬2 人對侯瑞川訴請回復原狀等訴訟事件（下稱：前案），經前案判命侯瑞川應將該判決附圖C 、D 部分回復為平面狀態（高雄地院102 年度重訴字第78號、本院103年度上75號）。

五、本院判斷：㈠東發大樓區分所有權人間就建物1 樓及地下室公共設施部分，有無分管協議存在？被上訴人應否受分管協議拘束？⒈東發大樓為訴外人陳家和所起造，於85年10月21日建築完成，由陳家和取得1 至3 樓之區分所有權，陳郭桂美取得4 、5 樓之區分所有權，陳秋榮取得6 樓之區分所有權，陳春榮取得7 樓之區分所有權。

陳家和、陳郭桂美、陳秋榮、陳春榮等全體共有人並書立協議書，同意全部拆除1樓及部分地下室公共設施（建號1016），供1 樓所有權人使用，有該協議書可稽（高雄地方法院102 年度重訴字第78號卷一第73頁、本院卷第68至72頁）。

上該初始之區分所有權人均為陳家和之家族成員，陳家和嗣於86年4 月起即將東發大樓1 樓出租予7-11便利超商營業使用，亦有不爭之承租契約可參（102 年重訴78號卷一第66頁），則陳家和為利於出租店面，出租前先與其家族成員即其他區分所有權人議定拆除1 樓及地下室公共設施部分，簽立協議書，以向承租人表示確得其他區分所有權人同意之證明，不違反經驗法則，該協議書之真正，自堪認定，則東發大樓1 樓及地下室公共設施部分，當因當時全體區分所有權人之同意，而專由1 樓所有權人分管使用。

陳家和嗣於90年1 月8 日與侯瑞川就訂立買賣契約，買賣標的尚包含1樓及地下室之公設使用權利移轉，而東發大樓全體區分所有權人又於90年5 月20日開會決議，同意由1 樓所有權人使用建物1 樓全部及部分地下室，有各該買賣契約書、區分所有權人會議紀錄可稽（本院卷第81至85頁），可見該曾於85年10月21日已因全體區分所有權人同意，由1 樓所有權人分管使用之訟爭建物，並嗣後再於90年5 月20日經大樓區分所有權人會議再次確認有該權利存在，堪認上訴人主張1 樓所有權人就B 部分公共設施（停車空間）確有約定專用權之情為真實。

被上訴人雖以：90年5 月20日東發大樓區分所有權人會議之出席數不足，該決議應屬無效云云。

惟查，微論被上訴人所為上開抗辯，並無根據，且上該決議既未於3 個月內被訴請法院撤銷，自非無效。

⒉按區分所有建物共有部分，除法律另有規定外，得經規約之約定供區分所有建物之特定所有人使用；

區分所有人間依規約所生之權利義務，繼受人應受拘束，其依其他約定所生之權利義務，特定繼受人對於約定之內容明知或可得而知者，亦同，民法第799條第3項、第799條之1第4項分別定有明文。

又共有人已按分管協議占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管協議之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管協議之拘束（最高法院98年台上字第633 號判決參照）。

據被上訴人之前手譚順東在前述請求回復原狀事件審理中自承：伊當初在東發大樓隔壁開補習班，本要跟陳家和承租1 、2 樓，所以對那個地方狀況很清楚，後來陳家和改租給7-11；

伊有問這邊有停車位怎麼租，他們說等驗收完拆掉就可以，因為整棟大樓是他們的，所以伊想拆掉也沒有問題等語（前案一審卷一152頁）；

證人即胡素芬（被上訴人蔡淑如之前手）之配偶劉明居證稱：伊大概在89年左右承租東發大樓（4 樓），1樓當時是7-11，地下室是空的，堆滿7 樓原屋主陳先生家的東西，伊等住的時候就已經租給7-11了等語（前案一審卷二39、41頁），即系爭建物1 樓層屬公共設施部分，於譚順東、胡素芬買受之前，即已出租供7-11便利超商營業使用迄今，渠等當時均已知悉1 樓所有權人使用之範圍為1 樓全部之事實，譚順東於買受該大樓（3 樓）前，因在隔壁經營補習班之故，原即知悉建物1 樓部分原有停車位之設置，嗣由陳家和將車位拆除變更使用等事實，並為被上訴人所不爭（本院卷第59頁），被上訴人蔡淑如於102年3 月4 日向胡素芬買受東發大樓4 樓，黃得賢於102 年6 月25日向譚順東買受東發大樓3 樓（建物謄本見原審卷一第28至34頁），徵諸不動產買賣之標的物價值甚鉅，一般人均會慎重其事，避免日後紛爭，衡情出賣人譚順東、胡素芬當會告知分管一事。

上訴人自86年5 月1 日起，即租用系爭建物1 樓迄今，有租賃契約可考（原審卷一第110 至133 頁、本院卷第76頁），且縱令被上訴人前手未告知有分管協議存在，被上訴人透過系爭建物B 部分長期供上訴人經營商店之使用狀態，衡諸經驗當知或可得知悉上情，自無不知分管協議之理。

是而被上訴人對系爭建物1 樓，既有明知或可得而知存在分管之情形，揆諸首揭說明，應受分管協議之拘束。

㈡上該分管協議，是否會因違反公寓大廈管理條例第9條、第15條；

建築法第73條第2項前段、第91條第1項第1款之規定而無效？被上訴人主張：東發大樓1 樓區分所有權人及上訴人未經許可將1 樓之法定停車空間變更、拆除，違反公寓大廈管理條例第9條、第15條、建築法第73條第2項前段、第91條第1項第1款之規定，應屬無效云云。

矧國家為維持社會秩序、增進公共利益、確保人民福祉及貫徹政府政策，在不違反憲法第23條之比例原則下所制定之行政法規，其規範內容倘在禁止當事人（包括政府機關及人民）為一定行為，而屬於民法第71條前段所稱之「禁止規定」者，經權衡該規定之立法精神、規範目的及法規之實效性，並斟酌其規範倫理性質之強弱、法益衝突之情形、締約相對人之期待、信賴保護之利益與交易之安全，暨當事人間之誠信及公平，足認該規定僅在於禁遏當事人為一定行為，而非否認該行為之私法效力時，性質上應僅屬取締規定而非效力規定，當事人間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該項禁止規定，亦仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護。

經查，約定專用權人就約定專用的共用部分之使用，依公寓大廈管理條例第15條第1項、第9條第2項、第3項規定，固應依使用執照所載用途及規約使用，不得擅自變更，且不得違反該條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定，惟根據同條例第15條第2項、第9條第4項規定，違反者既僅生管理負責人或管理委員會應予制止，經制止而不遵從者，並得按其性質請求直轄市、縣（市）主管機關或訴請法院為必要之處置，如有損害並得訴請法院為請求損害賠償之問題，該2 條項之規定並非效力規定。

又建築法第73條第2項規定：「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。

但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」

，違反該項規定者，依建築法第91條第1項第1款規定，主管機關得對違反者科處罰鍰等加以制裁，以禁遏其行為，足見建築法第73條第2項規定，係屬取締規定，而非效力規定，當事人所成立之法律行為，並不因而無效。

東發大樓區分所有權人就建物1 樓所為之分管協議，固有建築法第73條第2項規定之變更使用建築物之情形，然僅生主管建築機關就違規部分，得依同法第91條第1項第1款規定，對於建築物所有權人、使用人為科處罰鍰、限期改善等處分而已，屬取締規定，而非效力規定，該約定專用之範圍，又非屬公寓大廈管理條例第7條各款之所指，自不得謂東發大樓之區分所有權人間就1 樓公共設施部分之分管約定，有民法第71條無效之情。

是前東發大樓1 樓區分所有權人（1013建號建物）陳家和，就建物1 樓B 部分公共設施（停車空間）既有約定專用權，其拆除該與1013建號建物間之分戶牆後，將B 部分之車位變更使用，陸續由陳家和、侯瑞川、侯佳君將B 部分出租予上訴人，渠等雖違反上述建管等法令，但該等法令之性質為取締規定，非效力規定，且無妨礙其他住戶安全性之問題，僅屬行政管制之違反，不能認該分管協議為無效。

是而被上訴人所辯分管協議為無效之主張，自無足取。

該由1 樓建物所有權人使用該包括公共設施在內的1 樓全部之分管協議，既非無效，且仍屬存在，則1 樓所有權人將由其專用之訟爭1 樓B 部分出租予上訴人經營7-11使用，該分管協議既未經合法終止，則基於債之關係占有權之相對性及物權化上訴人占用該處乃其權利之正當行使，在分管協議終止前，被上訴人自不能逕向上訴人請求拆除編號C 、D 所示玻璃牆、固定桌等物。

又，行政管制與私法上權利之行使，分屬兩事，上該固定桌、玻璃牆、門等地上物之設置，若有違反建管法令，而得否拆除回復平面狀態，乃行政主管機關之權責，被上訴人如有申請、爭執，儘得循行政救濟途逕解決，其訴請民事法院判命拆除、回復，自屬無據。

六、綜上，被上訴人以其係東發大樓區分所有人，依民法第821條前段、第767條第1項中段規定，請求上訴人將建物1樓C（7-11 內固定桌）、D（玻璃牆及玻璃門）所示部分拆除，連同如附圖編號B 所示部分，回復為平面狀態，不應准許。

原審未予盡察，竟為被上訴人勝訴判決，自有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。

又本件待證事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法暨所提證據，經核與判決之結果不生影響，爰不一一贅論，附此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
民事第四庭
審判長法 官 徐文祥
法 官 陳宛榆
法 官 許明進
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
書記官 黃琳群