臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,106,上易,86,20170510,1


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臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上易字第86號
上 訴 人 台中商業銀行股份有限公司
法定代理人 李俊昇
訴訟代理人 陳敬文
陳名岸
被 上訴人 顏誌鴻
顏陳月招
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件,上訴人對於中華民國105 年12月30日臺灣屏東地方法院105 年度訴字第413 號第一審判決提起上訴,本院於106年4月26日言詞辯論終結,判決如下:

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張:被上訴人顏誌鴻自民國103 年8 月2 日起積欠上訴人保證債務新台幣(下同)416 萬184 元本息及違約金未清償,經上訴人聲請臺灣臺中地方法院核發103 年度司促字第30813 號支付命令確定後,欲聲請強制執行之際,發現顏誌鴻名下財產僅有2 萬800 元、中古汽車一部,及坐落屏東縣新園興龍536 地號土地所有權應有部分000000000分之0000000 、同段576 地號土地所有權應有部分00000000分之0000000 (下稱系爭土地應有部分),顏誌鴻竟於103年6 月11日以系爭土地應有部分,為其母即被上訴人顏陳月招設定擔保債權100 萬元之抵押權(同年7 月1 日登記),顏誌鴻應係為避免強制執行,與顏陳月招通謀虛偽設定抵押權,其等間並無債權債務關係存在,抵押權所擔保之債權既不存在,抵押權之設定即屬無效。

退步言之,縱抵押權所擔保之債權存在,其所擔保之債權依被上訴人顏誌鴻所陳,應係顏陳月招對顏誌鴻之歷年舊債,再設定系爭抵押權以為擔保,顏誌鴻設定抵押權之行為,並無對價關係,應屬無償行為,且損害上訴人權利,上訴人依民法第244條第1項及第4項規定,請求撤銷被上訴人間所為之抵押權設定行為。

先位聲明:㈠確認被上訴人間就顏誌鴻所有系爭土地應有部分,於103 年7 月1 日設定登記之100 萬元抵押權所擔保之債權不存在;

㈡顏陳月招應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

備位聲明:㈠被上訴人間就顏誌鴻所有系爭土地應有部分於103 年7 月1 日所為之抵押權設定行為,應予撤銷㈡顏陳月招應將於103 年7 月1 日所為之抵押權設定登記予以塗銷。

二、被上訴人則以:顏誌鴻因經營公司不善需週轉,於101 年11月起至103 年6 、7 月間向顏陳月招借款298 萬2,000 元,顏陳月招因此向顏誌鴻要求提供擔保,顏誌鴻除簽發本票外,並設定抵押權以為擔保。

因系爭抵押權所擔保之債權為親屬間借貸未刻意留下匯款紀錄,亦未積極求償,僅有存入款項紀錄,及顏誌鴻前妻黃秀琴為證,然屬人之常情,不能因而認抵押權所擔保之債權不存在等語,資為抗辯。

三、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服,求將原判決廢棄,改判如聲明所示;

被上訴人則請求駁回上訴。

四、不爭執事項:㈠顏誌鴻以其所有系爭土地應有部分,以顏陳月招為權利人,顏誌鴻為債務人,為顏陳月招設定100 萬元抵押權,於103年7 月1 日辦畢登記。

㈡訴外人采尹室內裝修設計有限公司邀同顏誌鴻、黃秀琴為連帶保證人,分別於102 年1 月2 日、103 年4 月15日向上訴人借款各300 萬元,均已屆期,惟迄今尚欠416 萬184 元本息及違約金未為清償。

五、本院判斷:㈠上訴人主張系爭抵押權為被上訴人彼等間通謀虛偽意思表示所設定,且無擔保債權存在乙情,為被上訴人否認,辯稱:顏誌鴻因公司經營不善,為週轉多次向顏陳月招借款,截至103 年7 月1 日前已累積借款298 萬2,000 元,顏陳月招因此向顏誌鴻要求提供擔保,顏誌鴻除應其所請簽發本票外,並設定抵押權以為擔保,業據提出與其所述相符之顏誌鴻所有中國信託銀行交易明細、顏陳月招所有潮洲郵局交易明細、中國信託存提款交易憑證等件(臺灣臺中地方法院104 年度訴字第3130號卷第49至69頁、第74至93頁),上開匯款紀錄顏誌鴻之簽名(臺灣臺中地方法院104 年度訴字第3130號卷第78至93頁),與顏陳月招所為簽名(原審院卷第43、44、45、47、61頁背面)相互比對,匯款單據上簽名之運筆、勾勒、筆順走勢及書寫方式,核與顏陳月招簽名一致,堪認係出於同一人所為。

足信顏陳月招抗辯:伊有於101 年11月15日至103 年5 月12日間將現金248 萬2,000 元存入顏誌鴻中國信託銀行之帳戶,該248 萬2,000 元均為伊借予顏誌鴻之借款諸語,即非無稽。

又據證人黃秀琴證陳:伊係顏誌鴻前妻,公司帳款以前均由伊管理,顏誌鴻之室內設計裝潢公司成立後,曾陸續向顏陳月招借錢週轉,顏陳月招交付借款的方式,大部分是以現金匯款到顏誌鴻之中國信託帳戶,再由伊以顏誌鴻之提款卡領出,此外,102 年1 月29日顏陳月招有領50萬元現金交付予伊,該筆50萬元亦係顏誌鴻向顏陳月招所借(臺灣臺中地方法院104 年度訴字第3130號卷第118 至121 頁),核與上揭匯款紀錄、存提款交易憑證所示顏陳月招係以現金存入顏誌鴻之中國信託帳戶相符。

黃秀琴與顏誌鴻已離婚,當無甘冒偽證之風險為被上訴人虛偽陳述之必要,黃秀琴所證亦無悖常情,堪信信實。

上訴人並未舉證證明被上訴人間有通謀虛偽意思表示之舉,徒以被上訴人間有母子關係,及設定抵押權與其對顏誌鴻聲請核發支付命令之時間相近為由,臆測顏誌鴻係為避免強制執行,而與顏陳月招通謀虛偽設定抵押權,惟顏誌鴻係因公司經營不善致經濟困窘始向顏陳月招借款,並應顏陳月招要求設定抵押權,縱抵押權之設定與顏誌鴻無法還款之時間相近,至多僅可推認顏誌鴻於斯時經濟情況不佳,不能據此認定被上訴人通謀虛偽設定抵押權,被上訴人間雖為母子關係,亦難據以推認被上訴人間確無抵押權所擔保之債權存在。

上訴人執此請求確認抵押所擔保之債權不存在,難認有據。

㈡按債務人所為之無償行為,有害及債權者,債權人得聲請法院撤銷之。

債務人所為之有償行為,於行為時明知有損害於債權人之權利者,以受益人於受益時亦知其情事者為限,債權人得聲請法院撤銷之。

前條撤銷權,自債權人知有撤銷原因時起,1 年間不行使,或自行為時起,經過10年而消滅,民法第244條、第245條分別定有明文。

上訴人備位主張被上訴人間之抵押權設定為無償行為,有害及上訴人債權,依民法第244條第1項規定訴請撤銷被上訴人間所為抵押權設定行為,並命顏陳月招塗銷抵押權設定登記。

經查,上訴人於103 年9 月23日即調閱印列系爭土地謄本,有上訴人提出之屏東縣東港地政事務所電子謄本可稽(臺灣臺中地方法院104 年度訴字第3130號卷第13至16頁),該土地謄本明確記載土地於103 年7 月1 日設定抵押權予顏陳月招,即上訴人於103 年9 月23日就已知土地應有部分於103年7 月1 日設定抵押權予顏陳月招,時間距上訴人於105 年1 月28日起訴請求撤銷該抵權設定,已逾1 年。

上訴人雖以其先前起訴主張通謀虛偽意思表示,訴訟中因被上訴人提出彼等間借款明細後,始知悉被上訴人間之抵押權設定係無償,並未逾1 年除斥期間云云。

查民法第245條所謂「知有撤銷原因」,是否包括認識到該詐害行為之法律性質,亦即該行為係為有償或無償者,抑或通謀之行為?本件上訴人對被上訴人間設定抵押行為,為其調閱土地謄本時就已知悉,上訴人所不知者,乃被上訴人間之行為究為通謀虛偽意思表示抑或為無償行為。

矧被害人固應對構成事實要件須有認識,惟其對該事實所生之法律效果,並無須有所認識。

被上訴人間設定抵押權行為究屬通謀意思表示抑或為無償行為,對此之認識,係屬「法律認知」範疇,應不構成除斥期間起算之障碍(即不在該條「知有撤銷原因」之列),是上訴人主張其於訴訟中始知悉抵押設定行為為無償,並據為抗辯,揆諸上開說明,自不影響除斥期間之起算。

况且,通謀虛偽意思表示與無償行為,法律上意義固不相同,然以上訴人起訴時主張被上訴人間為通謀虛偽意思表示,即表示被上訴人間所設定之抵押權及擔保之債權均非真實,所為設定的抵押與不實之債權且無關連,該主張本質上存有「無償設定」之寓涵,即「通謀虛偽設定行為」在法理上之涵攝範圍及嚴重性,均大於無償設定行為,故而僅就此觀點而論,上訴人主張其於第一審訴訟中,始知悉被上訴人設定抵押權行為係無償,進而主張其起訴請求撤銷,未逾一年除斥期間云云,依上開說明自非可取。

上訴人依民法第244條第1項規定,求為撤銷被上訴人間所為之抵押權設定行為,既已逾除斥期間,不應准許。

其請求顏陳月招塗銷登記,自屬無據。

六、綜上,上訴人先位請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在,並請求顏陳月招將抵押權設定登記予以塗銷,及備位請求撤銷被上訴人間抵押權設定行為,並請求顏陳月招塗銷抵押權設定登記,均不應准許。

原審因而為其敗訴之判決,核無違誤。

上訴論旨猶執前詞,指摘原判決不當,求予廢棄改判,為無理由,應予駁回其上訴。

據上論結,本件上訴為無理由,依民事訴訟法第449條第1項、第78條,判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
民事第四庭
審判長法 官 徐文祥
法 官 陳宛榆
法 官 許明進
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
書記官 黃琳群

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