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臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上字第28號
上 訴 人 劉能生
上 訴 人 劉瑞卿
共 同
訴訟代理人 張清雄律師
廖傑驊律師
蔡涵如律師
被上訴人 褚顯明
林士雄
顏宗傑
共 同
訴訟代理人 鄭家豪律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國105 年9 月2 日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第315 號第一審判決提起上訴，本院於106 年4 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠坐落高雄市○○區○○段000 地號土地（下稱199 地號土地）為被上訴人林士雄、褚顯明與附表一編號3 至7 之人共有，應有部分各如附表一所示；
同段233 地號土地（下稱233地號土地）則為被上訴人顏宗傑、林士雄、褚顯明與附表二編號4 至6 所示之人共有，應有部分各如附表二所示。
林士雄就上開2 筆土地（下合稱系爭土地）之應有部分，乃自訴外人即其配偶林紀玉雪贈與移轉而得，褚顯明就系爭土地之應有部分，則係自訴外人褚翁月桂繼承而來。
上訴人劉能生於民國95年7 月20日邀上訴人劉瑞卿為連帶保證人，簽立切結書（下稱系爭切結書），向林紀玉雪借用系爭土地作為養殖漁業使用，並承諾於96年5 月22日無條件將土地上所有設施及地上物全部清除且整地恢復平地交還林紀玉雪，如未能於期限內處理完畢，願無條件放棄任由林紀玉雪自行處置，且如因而導致林紀玉雪權益受損，劉瑞卿願負連帶賠償之責。
惟劉能生於期限屆至後並未將系爭土地交還林紀玉雪，林士雄、顏宗傑及褚翁月桂乃於99年間訴請劉能生、劉瑞卿、訴外人劉瑞鴻拆屋還地，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以99年度訴字第260 號民事事件受理（下稱前案），嗣於100 年7 月14日調解成立，調解內容為褚翁月桂、林士雄、顏宗傑願將系爭土地原出租予劉能生之範圍，繼續出租予劉能生至103 年7 月14日止，租期屆滿後，除非經褚翁月桂、林士雄、顏宗傑以書面同意繼續出租，否則視為終止。
詎於103 年7 月14日租期屆滿後，劉能生仍未將系爭土地上如附圖編號G 、F 所示之魚塭填平，亦未將其所有如附圖編號A 、C 、D 所示之建物、蓄水池、棚架拆除，233 地號土地另有劉能卿所有之固定式塑膠桶3 個，其等所為已屬無權占用系爭土地，被上訴人自得依民法第767條第1項、第184條，擇一請求劉能生將附圖編號G 、F 之魚塭填平、劉瑞卿拆除塑膠桶3 個、劉能生及劉瑞卿拆除如附圖編號A 、C 、D 所示之建物、棚架、蓄水池，並將系爭土地返還附表一、二所示之全體共有人。
又劉能生、劉瑞卿無權占有系爭土地，受有相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，劉瑞卿復為系爭切結書之連帶保證人，被上訴人自得依不當得利及系爭切結書之法律關係，請求劉能生、劉瑞卿自103 年7 月15日起至交還系爭土地之日止，按月連帶給付被上訴人各新臺幣（下同）2,222 元之不當得利金。
㈡系爭土地未臨接道路而屬袋地，須通行相鄰之劉能生所有同段234 地號土地（下稱234 地號土地），始能連接道路，被上訴人有通行234 地號土地如附圖編號H 所示範圍之必要，且因系爭土地有大型車輛或重型農耕機具進出之需求，該通行範圍有開設水泥道路之必要，爰依民法第787條、第788條第1項等規定，請求確認被上訴人對該234 地號土地如附圖編號H 所示範圍有通行權存在，劉能生並應容忍被上訴人開設水泥道路以通行。
㈢被上訴人於原審聲明：⒈劉能生應將199 地號及233 地號土地如附圖所示編號G 、F 之魚塭填平；
⒉劉能生、劉瑞卿應將233 地號土地如附圖所示編號A 、C 、D 部分之建物、蓄水池、棚架拆除，劉瑞卿應將如附圖所示編號E 部分之塑膠桶拆除，劉能生、劉瑞卿並應將199 、233 地號土地全部分別交還附表一、附表二所示之人；
⒊劉能生、劉瑞卿應自103 年7 月15日起至交還前項土地之日止，按月連帶給付被上訴人各2,222 元；
⒋確認被上訴人就劉能生所有234 地號如附圖所示H 部分（面積5 平方公尺）有通行權存在，劉能生並應容忍被上訴人在該土地上開設水泥道路以通行。
二、上訴人則以：劉能生、劉瑞卿於103 年7 月14日租約終止後，即通知林士雄、顏宗傑前案委任之吳春生律師，請吳春生律師代為轉告林士雄、褚翁月桂、顏宗傑速辦理土地返還，惟其等拒絕出面點交土地，劉能生、劉瑞卿遂於103 年9 月25日以存證信函寄送林士雄、顏宗傑、褚翁月桂，聲明拋棄對系爭土地之占有，劉能生、劉瑞卿自此即未占有系爭土地。
又系爭土地上之魚塭，早於74年間劉能生與訴外人黃彩雲合作養殖大蝦時即為魚塭，而非平地，劉能生並無將之填平之義務。
至233 地號土地上之地上物，除塑膠桶3 個為劉瑞卿所有設置外，鐵皮屋、蓄水池、棚架均為黃彩雲所有，劉能生、劉瑞卿並非所有權人或事實上處分權人，自無拆除之權限。
再者，系爭土地雖為袋地，須經由234 地號土地始能聯絡位在同段234-7 地號土地之南北、東西向兩條現有環港道路，惟如附圖編號H 所示範圍並非損害最小之通行方案，被上訴人就該位置並無通行權等語，資為抗辯。
三、原審判決：㈠劉能生應將233 地號土地如附圖所示編號A 、C 、D 部分之建物、蓄水池、棚架拆除，劉瑞卿應將如附圖所示編號E 部分之塑膠桶3 個拆除，劉能生、劉瑞卿並應將199 、233 地號土地全部分別交還附表一、附表二所示之人；
㈡劉能生、劉瑞卿應自103 年7 月15日起至交還前項土地之日止，按月給付褚顯明887 元、林士雄1,283 元、顏宗傑964 元；
㈢確認被上訴人就劉能生所有234 地號如附圖所示H 部分有通行權存在；
㈣劉能生應容忍被上訴人在該土地上開設水泥道路以通行，並駁回被上訴人其餘請求。
劉能生、劉瑞卿就其等敗訴部分，提起上訴，其等上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
（原審判決駁回被上訴人請求劉能生填平魚塭、請求劉瑞卿拆除如附圖所示編號A 、C 、D 部分之地上物，及請求劉能生、劉瑞卿連帶給付暨給付數額超逾前開判命給付部分，未據被上訴人聲明不服，該部分業已確定）。
四、兩造不爭執事項：㈠199 地號土地為林士雄、褚顯明與附表一編號3 至7 所示之人共有，應有部分各如附表一所示。
233 地號土地為被上訴人與附表二編號4 至6 所示之人共有，應有部分各如附表二所示。
林士雄就系爭土地之應有部分，乃其配偶林紀玉雪於95年10月4 日以夫妻贈與為原因，而受移轉登記。
褚顯明就系爭土地之應有部分，則係於101 年10月6 日繼承自褚翁月桂，並於102 年4 月15日完成分割繼承登記。
㈡劉能生於95年7 月20日邀劉瑞卿為連帶保證人，簽立系爭切結書，向林紀玉雪借用系爭土地作為養殖漁業使用，並承諾於96年5 月22日無條件將土地上所有設施及地上物全部清除並整地恢復平地交還林紀玉雪，如未能依限期處理完畢，願無條件放棄任由林紀玉雪自行處置，如因而導致林紀玉雪權益受損，劉瑞卿願負連帶賠償之責。
㈢劉能生並未按期將系爭土地交還林紀玉雪，林士雄、顏宗傑及褚翁月桂乃對劉能生、劉瑞卿、劉瑞鴻提起前案訴訟，嗣雙方於100 年7 月14日調解成立，調解內容為：褚翁月桂、林士雄、顏宗傑願將系爭土地原出租予劉能生之範圍，繼續出租予劉能生至103 年7 月14日止，租金為期3 年1 次付清共24萬元，租期屆滿後，除非經褚翁月桂、林士雄、顏宗傑以書面同意繼續出租，否則視為終止。
該調解筆錄並未以系爭切結書為附件。
㈣劉瑞卿於103 年7 月21日寄發存證信函予被上訴人前案委任之吳春生律師，請吳春生律師代為轉告林士雄、褚翁月桂、顏宗傑速辦理土地返還，惟雙方嗣未辦理點交。
被上訴人則於103 年9 月19日委請律師發函，催告劉能生於函到7 日內將系爭土地之魚塭填平、建物拆除回復原狀後，將土地交還被上訴人。
劉能生復於103 年9 月25日以存證信函寄送林士雄、褚翁月桂、顏宗傑，聲明拋棄系爭土地之占有，並表示其無填平魚塭、拆除建物之義務，林士雄已於103 年9 月30日收受該存證信函，寄送顏宗傑之存證信函則遭退回。
㈤系爭土地上如附圖所示編號G 、F 之魚塭至今未填平。
G 魚塭坐落在233 地號土地上，面積為1,175 平方公尺，F 魚塭坐落在199 地號、233 地號土地上之面積各為543 平方公尺、676 平方公尺。
㈥233 地號土地有部分遭劉瑞卿使用之鐵皮建物占用，占用土地面積為81平方公尺，位置如附圖編號A 所示，鐵皮屋外另有劉瑞卿所有之3 個固定式塑膠桶、劉瑞卿使用之水泥造蓄水池、鐵皮屋頂棚架，占用面積各為13平方公尺、6 平方公尺、8 平方公尺，位置各如附圖編號E 、C 、D 所示 。
㈦系爭土地為袋地，須經由劉能生所有之234 地號土地，始能聯絡位在同段234-7 地號土地之南北、東西向兩條現有環港道路。
五、本院之判斷：㈠被上訴人主張系爭土地迄今仍為上訴人所占有，為上訴人所否認，並以其等於103 年7 月14日租約屆至後，即通知上訴人點交系爭土地，然遭上訴人拒絕，劉能生遂於103 年9 月25日以存證信函對被上訴人聲明拋棄系爭土地之占有，自此未占有系爭土地等語置辯。
經查：⒈按租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅；
承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物，民法第450條第1項、第455條定有明文。
依林士雄、顏宗傑、褚翁月桂與上訴人於前案成立之調解內容，乃約定褚翁月桂、林士雄、顏宗傑願將系爭土地原出租予劉能生之範圍，繼續出租予劉能生至103 年7 月14日止，租期屆滿後，除非經褚翁月桂、林士雄、顏宗傑以書面同意繼續出租，否則視為終止，有調解筆錄在卷可稽（原審卷一第14、15頁，下稱系爭調解筆錄），可知林士雄、顏宗傑、褚翁月桂（出租人）與劉能生（承租人）已自100 年7 月14日前案調解成立之日起，就系爭土地新成立一租賃契約（下稱系爭租約），雙方約定租期至103 年7 月14日為止，且如未經林士雄等人以書面同意繼續出租，系爭租約即行終止。
又於系爭租約租期屆滿後，林士雄等人並未以書面同意繼續出租一節，為兩造所不爭執，堪認系爭租約已於103 年7 月14日租期屆滿時消滅，則依上開規定，劉能生即負有返還租賃物即系爭土地之義務。
⒉上訴人固抗辯：附圖所示編號A 、C 、D 之鐵皮屋、蓄水池、棚架為訴外人黃彩雲所興建，黃彩雲於74年間將之連同鐵皮屋旁之水泥建物出租予劉能生，雙方未約定租賃期限，劉能生實無拆除權限，且前案調解筆錄內容並無劉能生應拆除鐵皮屋、蓄水池及棚架之約定，可見劉能生僅須將系爭土地返還予被上訴人，即屬回復原狀，而劉瑞卿前已通知吳春生律師轉告林士雄等人辦理土地點交返還事宜，林士雄等人拒不辦理，劉能生遂於103 年9 月25日以存證信函寄送林士雄等人，聲明拋棄系爭土地之占有等情，並提出系爭土地74年9 月9 日空照圖、中華郵政掛號郵件收件回執、和解書、持分土地租賃契約書、魚塭土地租賃契約書為憑（原審卷一第42頁、卷二第4 至15頁）。
惟查：⑴劉能生曾於95年7 月20日簽立系爭切結書予林紀玉雪，切結書內容載明如屆期未將地上物清除處理完畢，願無條件放棄任由林紀玉雪處理等語，有系爭切結書在卷可稽（見本院卷一第13頁），且劉瑞卿於原審至現場履勘時陳稱：蓄水池、鐵皮屋頂棚架、鐵皮屋都是向黃彩雲承租時即一併讓與給劉能生，無須再返還等語（原審本院卷一第99頁、卷二第148 頁），應足認鐵皮屋、蓄水池、鐵皮屋頂棚架縱為黃彩雲所興建，劉能生亦已自黃彩雲受讓上開地上物之處分權限，否則黃彩雲豈會與劉能生約定無須返還上開地上物、劉能生豈有向林紀玉雪允諾清除處理上開地上物否則願無條件拋棄之理？是被上訴人主張劉能生為上開地上物之處分權人，有拆除上開地上物之權限等語，應堪予採信。
⑵又經原審囑託國立臺灣大學根據233 、234-4 地號土地之航照影像，判讀何時開始有建物存在，臺灣大學逐一判讀65年12月4 日起至103 年5 月14日止共計13張航照影像，發現234-4 地號土地自71年9 月2 日起有建物存在，233 地號土地則自83年4 月25日起有建物存在，86年7 月10日無建物存在，89年8 月18日又有新增建物，同時234-4 地號土地亦有建物擴建，98年3 月18日233地號土地另有新增建物，同時234-4 地號土地亦有建物擴建情形，有臺灣大學105 年6 月2 日0000000000號函及所檢送航照影像判釋成果報告在卷可佐（原審卷二第97至117 頁），加以劉瑞卿於前案現場履勘時陳稱：鐵皮屋是劉能生於72年12月以前向黃彩雲承租時就有，但範圍比較小，承租以後就開始慢慢翻修，7 、8 年前整個翻修完成等語（前案影卷第123 頁），堪認233 地號土地係自83年4 月25日起始有建物存在，劉瑞卿於前案所述之鐵皮屋應係坐落234-4 地號土地上之鐵皮屋，且234-4 、233 地號土地上目前現存之建物乃經歷多年之興建、增擴建而形成，且自72年12月迄今之翻修、擴建均為劉能生所為。
則由上開地上物長期均由劉能生自行翻修，甚至擴建，期間長達20年之久，此情事明顯與承租人未得出租人同意不得擅自整修、變更租賃物之情形有別，上訴人復未提出其他證據證明劉能生與黃彩雲間就上開地上物有租賃關係存在，實難逕以劉瑞卿於前案之陳稱認定劉能生、黃彩雲間確有未定期之租賃關係存在，故上訴人抗辯劉能生乃基於與黃彩雲間租賃關係而得使用上開地上物，並無拆除上開地上物之權限云云，尚難予採信。
⑶再者，劉能生於95年7 月20日所簽立之系爭切結書內容，固載明地上物如未於96年5 月22日前清除處理完畢，願無條件放棄任由林紀玉雪自行處置等語，嗣劉能生與林士雄等人於100 年7 月14日就前案成立調解，調解內容為：林士雄等願將系爭土地原出租予劉能生之範圍，繼續出租予劉能生至103 年7 月14日止，租期屆滿後，除非經林士雄等人以書面同意繼續出租，否則視為終止（即系爭租約），惟無劉能生就地上物得放棄任由林士雄等人自行處置之約定，且該調解筆錄並未以系爭切結書為附件等情，為兩造所不爭執，並有系爭切結書、前案調解筆錄在卷可稽（原審卷一第13至15頁），堪認劉能生於系爭租約終止後，就租賃物即系爭土地所負之返還義務範圍為何，即應依前案調解筆錄之內容認定之。
而觀之前案調解筆錄內容，既無劉能生得以拋棄地上物權利之方式履行其返還系爭土地義務之約定，且劉能生為系爭土地上之鐵皮屋、蓄水池、棚架之處分權人之情，業經本院認定如前，則劉能生即應將系爭土地上之鐵皮屋、蓄水池、棚架予以拆除，回復系爭土地原狀而返還土地，始得謂已盡其返還系爭土地之義務甚明。
上訴人抗辯劉能生僅須依系爭土地現狀返還土地，即屬回復原狀，自已未再占有系爭土地云云，委無足採。
⑷按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；
有交付不動產義務之債務人，於債權人遲延後，得拋棄其占有；
前項拋棄，應預先通知債權人，但不能通知者，不在此限，民法第234條、第241條定有明文。
債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，固負遲延責任，惟所謂已提出之給付，係指債務人依債務本旨，於適當之處所及時期實行提出給付者而言。
查，劉能生於103 年7月21日通知被上訴人欲返還系爭土地時，既尚未拆除上開鐵皮屋等地上物，即難謂已依債務本旨返還土地，自不生提出給付之效力，被上訴人並無受領之義務及受領遲延之可言。
又被上訴人既無受領遲延之情事，劉能生即無從依民法第241條規定拋棄其對系爭土地之占有。
況且，承租人就租賃物占有之拋棄，屬有相對人之單獨行為，應向出租人以意思表示為之，始生拋棄之效力，出租人如有數人，應向全體出租人為之。
系爭土地之出租人為林士雄、顏宗傑、褚翁月桂一節，已如前述，其中褚翁月桂已於101 年10月6 日死亡而由褚顯明繼承，為兩造所不爭執，則劉能生於系爭租約租期屆滿後，如欲為拋棄占有之意思表示即應向林士雄、顏宗傑、褚顯明為之。
然劉能生聲明拋棄占有之存證信函係寄送予林士雄、顏宗傑、褚翁月桂，並未寄送予褚顯明，且僅林士雄有收受該存證信函，顏宗傑部分則遭退回，有該存證信函、中華郵政股份有限公司高雄郵局104 年8 月25日高營字第1041802043號函及所附之傳真查詢國內各類掛號郵件查單在卷可稽（原審卷一第18頁、卷二第28至30頁），足認劉能生拋棄占有之意思表示並未送達出租人全體，自不生拋棄之效力，遑論劉能生根本不得依民法第241條規定拋棄其對系爭土地之占有。
從而，上訴人抗辯劉能生於系爭租約租期屆滿後，已合法聲明拋棄系爭土地之占有，而未再占有系爭土地云云，不足採憑。
⒊綜上所述，劉能生於系爭租約屆期消滅後，負有拆除附圖所示編號A 、C 、D 之鐵皮屋、蓄水池、棚架，將系爭土地回復原狀以返還予被上訴人之義務，惟其迄今仍未將上開地上物拆除，其仍占有系爭土地甚明。
又劉瑞卿為劉能生之子，其係得劉能生同意而占有使用系爭土地，且在附圖所示編號E 部分設置3 個固定式塑膠桶，迄今仍未移除，業據上訴人陳明在卷（原審卷一第99頁、卷二第148 頁），並有戶籍謄本、現場相片在卷可佐（原審卷一第31、103 頁），堪認劉瑞卿亦有占用系爭土地之情事。
是以，被上訴人主張系爭土地迄今仍為劉能生、劉瑞卿占有，堪予採信，劉能生、劉瑞卿抗辯其等對系爭土地已無實際管領力云云，委無足採。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；
各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。
系爭租約已於103年7月14日租期屆滿而消滅，已如前述，則劉能生、劉瑞卿於租約租期屆滿後即無繼續占用系爭土地之正當權源，惟未拆除附圖所示編號A 、C 、D 、E 之鐵皮屋、蓄水池、棚架、塑膠桶並返還系爭土地，而持續占有迄今，劉能生、劉瑞卿所為自屬無權占用系爭土地，從而，被上訴人依上開規定，請求劉能生拆除附圖所示編號A 、C 、D 之鐵皮屋、蓄水池、棚架、劉瑞卿拆除附圖所示編號E 之塑膠桶3 個，並將系爭土地返還予附表一、二所示之全體共有人，即屬有據。
㈢按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。
而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例要旨參照）。
劉能生、劉瑞卿於103年7 月14日租期屆滿後，仍無權占用被上訴人共有之系爭土地，其等自屬無法律上原因受有利益，致被上訴人受有損害，則被上訴人依民法第179條規定，請求劉能生、劉瑞卿給付自103 年7 月15日起至返還系爭土地之日止相當於租金之不當得利，即屬有據。
茲就被上訴人得請求返還之不當得利數額論述如下：⒈按以自任耕作為目的，約定支付地租使用他人之農地者，為耕地租用；
前項所稱耕作，包括漁牧；
地租不得超過地價8%，約定地租或習慣地租超過地價8%者，應比照地價8%減定之，不及地價8%者，依其約定或習慣；
前項地價指法定地價，未經依法規定地價之地方，指最近3 年之平均地價；
另城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10﹪為限；
而前開規定於租用基地建築房屋之情形準用之，土地法第106條第1項、第2項、第110條第1項、第2項、第97條第1項、第105條分別定有明文。
又土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價，亦為同法第148條所明揭。
再按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，使用人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10% 最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。
⒉199 、233 地號土地之使用分區各為農業區、漁港區一節，有高雄縣林園鄉都市計畫土地使用分區證明書、高雄市林園區公所函文及網路查詢資料在卷可稽（原審卷一第86、166 頁、卷二第131 、155 、177 頁）；
又劉能生、劉瑞卿就系爭土地之利用，除233 地號土地有部分作為鐵皮屋之基地外，其餘233 地號土地及199 地號土地均作為養殖魚塭使用，是劉能生、劉瑞卿占用系爭土地之方式，就鐵皮屋坐落之基地範圍而言，係獲致類同於租地建屋之經濟利益，其餘土地則獲得類同於租用耕地（包含漁牧）之經濟價值，自應受土地法第105條、第106條之法定租金上限之限制。
查，199 地號土地之102 至104 年度之申報地價均為320 元，有地價第二類謄本可按（原審卷一第60頁），以耕地租用之租金上限年息8%計算，每月租金上限為1,278 元（計算方式如附表三），另233 地號土地之102 至104 年度之申報地價均為240 元，有地價第二類謄本可憑（原審卷一第61頁），其中鐵皮屋坐落之81平方公尺以租地建屋之租金上限年息10﹪計算，其餘土地則以耕地租用之租金上限年息8%計算，每月租金上限共計為3,336元（計算方式如附表四），故系爭土地之每月租金上限合計為4,614 元。
被上訴人主張以每年8 萬元即每月6,666元計算相當於租金之不當得利，已逾土地法第106條、第105條之法定租金上限，而不足採。
本院審酌劉能生前係以每年8 萬元之租金向被上訴人租用系爭土地，惟原審於104 年4 月24日至現場履勘時，鐵皮屋仍坐落土地上為劉能生、劉瑞卿持續使用，系爭土地上之魚塭則已乾枯而久未使用，另系爭土地附近土地多為養殖魚塭，魚塭以南為住宅區，附近有汕尾國小，往北2 公里外是石化工業區，附近無捷運站、公車站、醫院，距傳統市場、超級市場約6 、7 公里遠，對外交通須經由汕尾漁港環港道路連接北汕路18巷再連接北汕路，交通不便、生活機能不佳，有勘驗筆錄及GOOG LE 地圖在卷可佐（原審卷一第100 、138至140 頁），因認劉能生、劉瑞卿占有199 、233 地號土地之相當於租金不當得利，分別按土地申報地價之年息6%、7%計算，較為允當。
據此計算，劉能生、劉瑞卿無權占用199 、233 地號土地之每月不當得利應為958 元、2,891 元（計算式詳如附表三、四所示）。
再者，被上訴人僅為系爭土地之部分共有人，僅得依其應有部分，請求劉能生、劉瑞卿給付相當於租金之不當得利，故199 地號土地部分，林士雄、褚顯明依其應有部分1/3 、105 /456，而各得請求319 元、221 元，233 地號土地部分，林士雄、褚顯明、顏宗傑依其應有部分1/3 、105/4 56、1/3 ，而各得請求964 元、666 元、964 元（計算式詳如附表三、四），經加總結果，林士雄、褚顯明、顏宗傑各得請求1,283 元（計算式：319 ＋964 ＝1,283 ）、887 元（計算式：221 ＋666 ＝887 ）、964 元。
㈣被上訴人對234 地號土地如附圖所示H 部分有無通行權，及其請求劉能生容忍開設水泥道路，有無理由部分：⒈按各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權；
各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第818條、第821條前段分別定有明文。
又請求確認就共有土地有通行權存在之訴，僅須以否認原告主張之共有人為被告，無以共有人全體為被告之必要（最高法院76年度第7 次民事庭會議決議參照）。
另按積極確認之訴，祇須主張權利之存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格，否認之人有數人者，除有必須合一確定之情形外，無強令原告對於否認人全體提起確認之訴之法律上理由（最高法院60年台上字第4816號判例意旨參照）。
故確認通行權存在之訴並非固有必要共有訴訟，無以共有人全體為原、被告之必要，僅須主張權利存在者對否認其主張者提起，當事人即為適格。
本件被上訴人雖僅為系爭2 筆土地之部分共有人，惟其等對共有土地之全部有使用收益權，並得就共有物之全部為本於所有權之請求，依上開說明，被上訴人對劉能生訴請確認通行權存在，自不生當事人不適格問題。
又其等主張對234 土地如附圖編號H 所示部分有通行權，既為劉能生否認，此法律關係之存否即不明確，且此不安狀態得以本確認判決除去，是被上訴人提起本件確認之訴，有確認利益。
⒉按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；
前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2項前段定有明文。
祇須土地與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用，而被通行之土地，又為損害最少之處所，即應認土地所有人有通行之權利，至其前此有無通行他人所有土地，在所不問。
次按有通行權人，於必要時，得開設道路，民法第788條前段亦有明文。
⒊系爭土地均為袋地，須經由東側劉能生所有之234 地號土地，聯絡位在同段234-7 地號土地上之南北、東西向兩條現有環港道路等情，為被上訴人、劉能生所不爭執（原審卷二第184 頁），並經原審會同地政人員及兩造至現場勘驗無誤，有234 地號土地登記謄本、地籍圖、勘驗筆錄、現場相片、複丈成果圖在卷可稽（原審卷一第19、20、65、66、99、100 、103 、114 、115 、118 至122 、149頁），是被上訴人有通行234 地號土地以連接公路之必要性，堪予認定。
又依上開地籍圖、勘驗筆錄及現場相片所示，234 地號土地呈南北長條狀，北側土地寬度窄於南側，西側緊鄰233 地號土地東側、東北側則緊鄰234-7 地號土地上之南北、東西向兩條現有環港道路，足認被上訴人自234 地號土地北側部分通行，確屬與既有道路距離最短、損害最少之處所，劉能生於原審亦同意附圖所示編號H部分、4 米寬之範圍（面積5 平方公尺）為對234 地號土地損害最小之通行方式（原審卷一第100 頁、卷二第184頁）），故被上訴人主張通行之必要範圍為附圖所示編號H 部分5 平方公尺之土地，應為妥適，亦屬對234 地號土地損害最小之處所及方法。
⒋至劉能生抗辯應以自234 地號土地南側通行損害最小云云，惟與其於原審自承由北側通行乃損害最小之方式不符，復未提出證據供本院審酌，是其此部分抗辯，即不足採信。
劉能生復抗辯高雄市政府近期將於系爭土地旁開設新道路，新道路開通後系爭土地恐非袋地云云，惟高雄市政府近期在系爭土地附近並無道路興建、增設工程，有高雄市政府工務局新建工程處106 年2 月13日高市工新土設字第10670295800 號函、高雄市政府農業局106 年2 月17日高市農發字第10630414900 號函在卷可稽（本院卷第33、43頁），是劉能生此部分之抗辯，亦不足為採。
⒌再者，本件被上訴人就劉能生所有234 地號土地如附圖所示編號H 部分面積5 平方公尺有通行權存在，已如前述，而234 地號土地現況為魚塭堤岸，且高度高於上述環港道路，有前述之勘驗筆錄、現況照片在卷可佐，應堪認被上訴人就234 地號土地上開應供通行部分有開設水泥道路以供通行之必要。
從而，被上訴人請求劉能生容忍其在234地號土地如附圖所示編號H 部分開設水泥道路以通行，洵屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第179條、第787條、第788條第1項前段規定，請求劉能生將233 地號土地上如附圖所示編號A 、C 、D 部分之鐵皮屋、蓄水池、棚架拆除，請求劉瑞卿將233 地號土地上如附圖所示編號E 部分之塑膠桶3 個拆除後，將系爭土地分別返還予附表一、二所示之全體共有人，及請求劉能生、劉瑞卿自103 年7 月15日起至返還系爭土地之日止，按月給付褚顯明、林士雄、顏宗傑各887 元、1,283 元、964 元，暨確認被上訴人就234 地號土地如附圖所示編號H 部分具通行權，劉能生並應容忍被上訴人在該部分土地上開設水泥道路以通行，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
原審就上開應予准許部分，為劉能生、劉瑞卿敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指謫原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，自應駁回劉能生、劉瑞卿之上訴。
再本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 陳宛榆
法 官 黃悅璇
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
書 記 官 黃瓊芳
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：199地號
┌──┬───────────┬──────────┐
│編號│共有人姓名 │應有部分比例 │
├──┼───────────┼──────────┤
│1 │林士雄 │1/3 │
├──┼───────────┼──────────┤
│2 │褚顯明 │105/456 │
├──┼───────────┼──────────┤
│3 │杜岱雲 │20/456 │
├──┼───────────┼──────────┤
│4 │鄭葉梗 │15/456 │
├──┼───────────┼──────────┤
│5 │莊秀雲 │12/456 │
├──┼───────────┼──────────┤
│6 │王福壽（管理者蘇志成）│1/6 │
│ │ │ │
├──┼───────────┼──────────┤
│7 │王禎祥 │1/6 │
└──┴───────────┴──────────┘
附表二：233地號
┌──┬───────────┬──────────┐
│編號│共有人姓名 │應有部分比例 │
├──┼───────────┼──────────┤
│1 │林士雄 │1/3 │
├──┼───────────┼──────────┤
│2 │褚顯明 │105/456 │
├──┼───────────┼──────────┤
│3 │顏宗傑 │1/3 │
├──┼───────────┼──────────┤
│4 │杜岱雲 │20/456 │
├──┼───────────┼──────────┤
│5 │鄭葉梗 │15/456 │
├──┼───────────┼──────────┤
│6 │莊秀雲 │12/456 │
└──┴───────────┴──────────┘
附表三：上訴人就199 地號土地應給付林士雄、褚顯明之不當得利數額
┌──────┬──────┬─────────┬──────┬─────┬─────┐
│不當得利期間│當期申報地價│法定月租金上限 │上訴人每月所│林士雄每月│褚顯明每月│
│ │（102年度） │【當期申報地價×占│獲相當於租金│得請求之不│得請求之不│
│ │ │用面積×年息8%÷12│之不當得利【│當得利 │當得利 │
│ │ │月】 │（當期申報地│ │ │
│ │ │ │價×占用面積│ │ │
│ │ │ │×年息6%÷12│ │ │
│ │ │ │月】 │ │ │
├──────┼──────┼─────────┼──────┼─────┼─────┤
│103.7.15起至│320元 │1,278元 │958元 │319元 │221元 │
│上訴人返還土│ │ │ │ │ │
│地之日止 │ │320元×599平方公尺│320元×599平│958元×應 │958元×應 │
│ │ │×年息8﹪÷12月≒ │方公尺×年息│有部分1/3 │有部分 │
│ │ │1,278元（元以下四 │6﹪÷12月≒ │≒319 元（│105/456 ≒│
│ │ │捨五入） │958元（元以 │元以下四捨│221 元（元│
│ │ │ │下四捨五入）│五入） │以下四捨五│
│ │ │ │ │ │入） │
└──────┴──────┴─────────┴──────┴─────┴─────┘
附表四：上訴人就233 地號土地應給付上訴人之不當得利：┌──────┬──────┬─────────┬──────┬─────┬─────┬─────┐
│不當得利期間│當期申報地價│法定月租金上限 │上訴人每月所│林士雄每月│褚顯明每月│顏宗傑每月│
│ │（102年度） │【當期申報地價×占│獲相當於租金│得請求之不│得請求之不│得請求之不│
│ │ │用面積×（年息8%或│之不當得利【│當得利 │當得利 │當得利 │
│ │ │10% ）÷12月】 │當期申報地價│ │ │ │
│ │ │ │×占用面積×│ │ │ │
│ │ │ │年息7%÷12月│ │ │ │
│ │ │ │】 │ │ │ │
├──────┼──────┼─────────┼──────┼─────┼─────┼─────┤
│103.7.15起至│240元 │①作為鐵皮屋建築基│2,891元 │964元 │666元 │964元 │
│上訴人返還土│ │ 地之部分： │ │ │ │ │
│地之日止 │ │ │ │ │ │ │
│ │ │240元×81平方公尺 │240元×2065 │2,891元× │2,891元× │2,891元× │
│ │ │×年息10﹪÷12月＝│平方公尺×年│應有部分 │應有部分 │應有部分 │
│ │ │162元 │息7﹪÷12月 │1/3 ≒964 │105/456 ≒│1/3 ≒964 │
│ │ │ │＝2,891元 │元（元以下│666 元（元│元（元以下│
│ │ │②其餘土地： │ │四捨五入）│以下四捨五│四捨五入）│
│ │ │ │ │ │入） │ │
│ │ │240元×1984平方公 │ │ │ │ │
│ │ │尺×年息8﹪÷12月 │ │ │ │ │
│ │ │＝3,174元 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │①+②合計3,336元 │ │ │ │ │
└──────┴──────┴─────────┴──────┴─────┴─────┴─────┘
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