臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,106,再易,28,20170519,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度再易字第28號
再審原告 張麗敏
再審被告 王欣雅
上列當事人間請求拆屋還地等事件，再審原告對於民國105 年4月15日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第1947號判決及民國106年4 月5 日本院105 年度上易字第219 號確定判決提起再審，本院判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由

一、再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。

二、再審原告主張：伊於前訴訟程序提出之照片顯示圍牆內之坐落高雄市○○區○○段0000地號（下稱系爭土地）如原審判決附圖所示1040⑸部分土地（面積201 平方公尺），已由政府鋪設柏油路面、闢設水溝、裝設電線桿路燈，做為公眾通行之四米巷道，倘系爭土地所有權人未出具同意書，岡山區公所豈會在此四米巷道鋪設柏油及設置公共排水溝，台電公司豈會在此四米巷道上設置路燈及電線桿。

又伊找到建商谷寶華於民國83年7 月5 日與購買戶簽署之協議書（下稱系爭協議書），其上第4條記載「C 區4 米道路應於交屋前完成」等語，而伊向建商購買之附表編號2 之房地即位在C 區，足見谷寶華理應已徵得系爭土地所有人同意而開闢此4 米巷道。

又伊再取得82年至85年之空照圖（下稱系爭空照圖），其上顯示建商於房屋興建完成後，即同步開闢4 米道路及構築全社區同一材質圍牆，足見本院105 年度上易字第219 號判決（下稱原確定判決）認定該4 米道路及圍牆並非建商所蓋，與事實不符。

則伊既發現未經斟酌之系爭協議書及系爭空照圖，如受斟酌，應可受較有利之裁判，自有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由等語。

聲明求為判決：⒈臺灣高雄地方法院104 年度訴字第1974號判決（原一審判決）及原確定判決均廢棄。

⒉再審被告之訴駁回⒊再審訴訟費用由再審被告負擔。

三、再審被告未提出書狀作何聲明或陳述。

四、按對於確定終局判決主張有民事訴訟法第496條第1項所定各款情形之一者，固得對之提起再審之訴，惟依同條項但書規定，當事人知其事由而不為主張者，即不得據以提起再審之訴（最高法院85年度台上字第314 號民事裁判）。

次按前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在之證物，當事人不知有此致未斟酌現始知之，或知有該證物之存在而因當時未能檢出致不得使用，嗣後檢出之該證物，固可稱之為民事訴訟法第496條第1項第13款所定得使用未經斟酌之證物，惟必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。

且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任（最高法院最高法院98年度台上字第1258號民事裁判參照）。

又依民事訴訟法第496條第1項第13款規定提起再審之訴，須當事人發現之證物，於前訴訟程序未經斟酌，且一經斟酌，即可受較有利之裁判者為相當，若該證物在前訴訟程序中已經斟酌，或縱經斟酌，亦不能受較有利之裁判者，即不得據以提起再審之訴（最高法院79年度台上字第2068號民事裁判）。

五、查，本件再審原告並未就其在前訴訟程序不能使用系爭協議書、系爭空照圖之事實，或其事後始發現系爭協議書、系爭空照圖之事實為舉證證明，而若系爭協議書及系爭空照圖本為再審原告所持有，客觀上亦非其所不知該證物存在致未斟酌現始知之，況再審原告如知悉系爭協議書、系爭空照圖文件存在，而未能證明有何事實上之障礙或其他原因，致不能於原確定判決事實審言詞辯論終結前適時提出以供法院斟酌，即與發現得使用未經斟酌之證物要件不合，且按其情形並非屬在客觀上並非不能檢出，依上說明，即無前開條款規定之適用。

另縱使再審原告確有無法於原確定判決事實審言詞辯論終結前適時提出以供法院斟酌，惟原確定判決乃以：再審原告提出之房屋預定買賣合約書附圖，僅足說明建商對買戶表達其旁有規劃4 米道路，不足證明現存巷道、圍牆為建商設置；

又提出之照片內巷道、圍牆均非老舊，當非建商所興設。

縱由建商所興設，以再審原告與前訴訟程序共同上訴人陳淑娟占用部分有圍牆（非前述巷道外側邊緣之圍牆）、鐵棚、花圃、建物坐落，與附圖表彰4 米巷道供為通路使用之旨相違，難認係建商所建，亦無法證明系爭土地所有人曾允由建商使用該部分土地，並於其上興設地上物。

又依前揭買賣合約書、證人即簽章建築師江英三及證人即新超峰寺管理人陳達雄之證詞、附表所示房屋之建造暨使用執照檔卷及高雄縣岡山地政事務所測量結果，足認系爭土地不在附表所示房屋之建築基地或法定空地範圍內，當時所有權人亦未出租或出借該地供建商使用，建商興建房屋完竣之際，並無占用系爭土地。

故再審原告辯稱現存地上物係建商所興設云云，非屬真實，亦未舉證占用系爭土地之合法權源，而認再審被告請求再審原告拆除附表所示地上物，將占用土地騰空返還其及其他共有人全體，應予准許，經核於法並無不合。

而再審原告現提出之系爭協議書、系爭空照圖，至多僅由訴外人谷寶華書立協議書載明於交屋前完成四米道路，或系爭土地上有四米道路，仍無法看出係建商興建四米巷道及圍牆，更無法由此認定建商有興建再審原告占用如附表編號2 所示之地上物，故縱認系爭協議書、系爭空照圖為原確定判決未經斟酌之證物，經予以斟酌，再審原告亦難獲得較有利之判決，自不得執為再審之理由。

六、綜上所述，再審原告主張本院原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款再審事由，洵非有據，自難採取。

從而，其執此提起本件再審之訴，求予廢棄原確定判決及原一審判決，並駁回再審被告之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕予駁回。

七、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 19 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 蘇姿月
法 官 楊淑珍
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 19 日
書 記 官 戴志穎
附表：
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│編  號│占用人  │占 用  位  置   │占 用 面 積   │現況及地上物  │房屋門牌號碼                      │
│      │        │                │              │              │                                  │
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│  1   │陳淑娟  │附圖編號1040(2) │ 19平方公尺   │ 鐵棚含圍牆   │                                  │
│      │        ├────────┼───────┼───────┤高雄市○○區○○路000巷00弄00號   │
│      │        │附圖編號1040(3) │ 11平方公尺   │ 花圃含圍牆   │                                  │
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│  2   │張麗敏  │附圖編號1040(4) │ 28平方公尺   │ 一樓建物     │ 高雄市○○區○○路000巷00弄0號   │
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