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臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度勞上易字第1號
上 訴 人 洪進雄
訴訟代理人 謝勝合律師
訴訟代理人 杜海容律師
被上訴人 雅靜園大廈管理委員會
法定代理人 吳宗樺
上列當事人間請求給付工資事件，上訴人對於民國105 年11月17日臺灣高雄地方法院105 年度勞訴字第5 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於106 年5 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾壹萬零壹佰玖拾元，及自民國一○四年十一月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訟費用由上訴人負擔百分之八十一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。
上訴人於原審原起訴請求被上訴人給付新臺幣（下同）299,628元本息（預告期間工資18,000元及資遣費13,500元、加班費及假日薪資268,128元），原審判決後，經上訴人提起上訴於本院審理時，先位聲明追加請求被上訴人給付592,128元本息（民國104年7月1日起1年內之工資共324,000元，暨加班費及假日薪資268,128元，合計592,128元），原起訴請求被上訴人給付299,628元本息，改列為備位聲明，並減縮利息起算日為起訴狀繕本送達翌日即104年11月17日（見本院卷第59頁背面），乃合於上開規定，其訴之追加及減縮於法有據，應予准許。
二、上訴人起訴主張：上訴人原受協和公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱協和公司）僱用指派至設址高雄市○○區○○○○街000 號之雅靜園大廈（下稱系爭大廈）擔任管理員。
嗣自102 年5 月1 日起即改由被上訴人僱用，按月計酬，月薪金額約定為27,000元。
惟被上訴人於104 年6 月23日，以住戶反應上訴人工作不佳且決議另聘保全公司為由，以公告方式通知上訴人僅能工作至104 年6 月30日止，無法定事由片面違法終止兩造間之勞動契約，自屬無效。
是以，兩造間之勞動契約自104 年7 月1 日後仍存在，惟因上訴人已另覓工作，故上訴人僅請求104 年7 月1 日起1 年內之工資共324,000 元及法定遲延利息。
又上訴人自103 年7 月1 日起至104 年6 月30日止，每日均自上午7 時工作至19時止，共計12小時。
而全年除農曆大年初一休假1 日外，均無其他休假，共計工作364 日，因此於該段期間有國定假日14日未休。
依勞動基準法第24條、39條有關加班費、假日工作薪資計算之規定核算，被上訴人除已付上訴人之薪資外，另應給付上訴人加班費及假日薪資共計268,128 元（計算式如附表編號3 所示）。
若鈞院認兩造間之勞動契約已於104 年6 月30日終止，則依勞動基準法第16條規定及勞工退休金條例第12條規定，上訴人得請求被上訴人應給付以上訴人年資1 年計算，如附表編號1 、2 所示之預告期間工資18,000元及資遣費13,500元（計算式如附表編號1 、2 所示），及上開加班費及假日薪資268,128 元，合計299,628 元等語。
求為判決：被上訴人應給付上訴人299,628 元，及自104 年7 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被上訴人則以：系爭大廈自96年起即與協和公司簽訂全責式合約，由該公司承作大廈各項事務包括設置管理員，協和公司並指派上訴人擔任第3 任管理員。
因被上訴人前任主委黎佳娟於102 年間，將原本之全責式合約改為顧問式合約，上訴人薪資並因此改以現金發放，且未納入協和公司管理。
嗣被上訴人之法定代理人吳宗樺於103 年接任被上訴人之主任委員後，向上訴人言明僅同意由其暫時代班，原則每次以1個月為計，每月領現金27,000元。
因吳宗樺另尋得亞東保全股份有限公司（下稱亞東公司），自104 年7 月1 日起承攬系爭大廈之保全業務，兩造遂合意終止勞動契約，被上訴人並無違法解僱之情事，故無庸給付預告工資及資遣費以及自104年7月1日起之薪資。
又上訴人何時休假及其日數均自主決定，被上訴人未予限制，並非全年無休。
且上訴人工作時間從未變動，亦未反應有何問題。
再者，系爭大廈採門禁控管，無須上訴人另行加班管理，縱認須加班，上訴人亦未事先告知被上訴人並於當月份提出，被上訴人自無須給付上訴人加班費。
上訴人主張自無理由等語置辯。
四、原審為駁回上訴人之請求，上訴人聲明不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。
㈡先位聲明：被上訴人應給付上訴人592,128 元，及自105 年7 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢備位聲明：被上訴人應給付上訴人299,628 元，及自104 年11月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：㈠上訴人自103 年5 月1 日至104 年6 月30日擔任系爭大廈之管理員，上班時間為7 時到19時。
㈡被上訴人於104 年2 月8 日臨時住戶大會會議紀錄載明「主席報告：103 年5 月起不再與協記管理公司續約，管理員採自聘方式，每月可節省6,000 元管理費」等語。
㈢被上訴人於上訴人自103 年5 月1 日起至104 年6 月30日，未另行給付上訴人加班費、亦未給付上訴人預告期間工資及資遣費。
六、協商整理兩造之爭點如下：㈠被上訴人是否於104 年6 月間通知上訴人自104 年7 月1 日起終止兩造勞動契約？若非合法終止，則上訴人得否請求被上訴人給付預告期間工資18,000元及資遣費13,500元暨法定遲延利息？若未終止，則上訴人得否請求被上訴人給付自104 年11月17日起至105 年6 月30日止之工資324,000 元及法定遲延利息？㈡上訴人得否請求被上訴人給付自103 年7 月1 日起至104 年6 月30日止之加班費及假日薪資398,220 元及法定遲延利息？
七、被上訴人是否於104 年6 月間通知上訴人自104 年7 月1 日起終止兩造勞動契約？若非合法終止，則上訴人得否請求被上訴人給付預告期間工資18,000元及資遣費13,500元暨法定遲延利息？若未終止，則上訴人得否請求被上訴人給付自104 年7 月1 日起至105 年6 月30日止之工資324,000 元及法定遲延利息？㈠經查，上訴人原受僱於協和公司，並派駐於系爭大廈擔任管理員職務。
於103 年5 月1 日，因被上訴人未就系爭大廈管理、清潔及維護與協和公司再締約之故，由被上訴人僱請上訴人擔任系爭大廈管理員，迄104 年6 月30日止等節，為兩造所不爭執（見本院卷第47頁），並經被上訴人法定代理人自認：本大樓從協和公司改聘上訴人之原因，是因上訴人自協和公司離職，因積欠銀行債務而拜託我（指吳宗樺）繼續擔任系爭大廈管理員工作等語（見原審卷第65頁），復佐以被上訴人之104 年2 月8 日臨時住戶大會會議紀錄載以：「2014年5 月開始不再跟協記管理公司續約，管理員採自聘方式，每月可節省6,000 元管理費。
2015年開始管理員& 清潔員將每月提撥6%為年終獎金：1 年約24,000元（其中管理員20,000元、清潔員4,000 元）。
2014年的年終分配為：管理員8,000 元、清潔員2,000 元」等語，有該會議紀錄在卷可稽（見原審卷㈠第13頁）。
足認上訴人係自103 年5 月1 日起受僱於被上訴人，並仍接續擔任系爭大廈管理員，斯時兩造間勞動契約業即成立。
反之，勞方自得請求之。
㈡又兩造間勞動契約業於104 年6 月30日合意終止一節，業據上訴人自認：「確有自稱是保全公司的一個陌生人來找我，請我納入公司系統，但我覺得莫名其妙就不要。
我有問他關於銀行扣薪的問題，他說要照規矩，我也認了，但事後不知道是公司還是主委不同意，就沒有要讓我繼續當保全。
之後大廈就公告叫我做到月底」、「上訴人本拒絕受僱於亞東公司但又改回覆意願時，亞東公司告以已找到人」等語綦詳（見原審卷㈠第154 頁，本院卷第39頁），核與證人陳柏澔證述：由我親自去跟上訴人接洽，我有詢問上訴人有沒有續留（指雅靜園大廈管理員）的意願，上訴人是說有，但因為政府有規定要加入勞健保、不能有前科紀錄，後來上訴人說他目前沒有辦法加入勞健保，因為個人卡債問題不能加入公司。
我有提到如果要加入我們公司可能會面臨要扣薪資的問題，上訴人一開始是跟我拒絕說沒辦法。
後來在與被上訴人合約生效前2 、3 天原上訴人有打電話來說願意加入公司勞健保，但因為我們已經有找到人了，所以就拒絕了等語（見原審卷㈠第194 頁正面、背面）相符，參以104 年6 月23日系爭大廈張貼公告載以：「. . . . 將聘請合法之保全公司來服務管理本大樓等語，自7 月1 日起將由住商亞東物業管理集團進駐服務，特此公告週知. . . . . 」等語（見本院卷第43頁），益徵上訴人於知悉被上訴人有意由亞東公司接手系爭大廈之管理事務後，已同意改由亞東公司雇用。
足見上訴人經被上訴人告知系爭大廈將改由亞東公司進駐保全業務，且上訴人需改受僱於亞東公司以便續任管理員時，上訴人並未為反對意思表示，且亦與亞東公司人員接洽是否納入受僱於亞東公司之事宜，事後並進一步為願受僱於亞東公司之意思表示。
亦即兩造於上訴人同意改受僱於亞東公司時，其等間之勞動契約即已終止。
足見兩造間確有合意渠等間之勞動契約於104 年6 月30日終止一情，應堪認定。
㈢至於上訴人抗辯兩造間係成立不定期勞動契約，被上訴人非法終止兩造之勞動契約云云，然被上訴人始終否認有解雇上訴人（見原審卷㈠第154 頁，本院卷第46頁）。
上訴人復自認未接獲任何終止勞動契約之意思表示，且無法證明於104年6 月30日後有請求服勞務而遭拒絕（見本院卷第47頁）。
佐以前揭104 年6 月30日系爭大廈公告並無何隻字片語敘及將終止上訴人之勞動契約（見本院卷第43頁）。
益徵上訴人係於知悉被上訴人確將委任亞東公司管理系爭大廈時，與被上訴人合意終止勞動契約、以便改受僱亞東公司。
惟因亞東公司人員陳柏澔無法同意上訴人不投勞健保之勞動條件，未立即同意雇用上訴人。
上訴人事後變更意願，再向亞東公司表示願投勞健保之勞動條件時，因亞東公司已另雇用他人，始致雙方未能成立勞動契約。
上訴人遂自行自104 年7 月1日亞東公司接管系爭大廈後，未再到場工作。
據此堪認上訴人知悉與被上訴人已合意終止勞動契約，又知悉未受亞東公司僱傭，始未向被上訴人提供勞務。
是以，兩造間雖係成立不定期勞動契約，然兩造間勞動契約業於104 年6 月30日合意終止一情，業經認定如前，上訴人上開主張乃未舉證以實其說，自無足採。
㈣綜上，被上訴人既已與上訴人達成勞動契約至104 年6 月30日為止之合意，斯時起自無庸另行給付資遣費、預告期間工資。
是以，上訴人請求被上訴人給付預告期間工資18,000元及資遣費13,500元，以及給付自104 年7 月1 日起至105 年6 月30日止之工資324,000 元等語，即非有據，並無足採。
八、上訴人得否請求被上訴人給付自103 年7 月1 日起至104 年6 月30日止之加班費及假日薪資268,128 元及法定遲延利息？㈠按勞工正常工作時間，每日不得超過8 小時，每週不得超過40小時；
雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之1 以上。
二、再延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之2 以上。
勞動基準法第24條第1款、第2款及第30條分別定有明文。
又按職司守衛之勞工，如已同意例休假日及平時之工作時間逾8 小時，所約定之工資又未低於基本工資加計延時工資、假日工資之總額時，並不違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束。
勞方事後即不得任意翻異，更行請求例休日及逾時之加班工資。
（最高法院85年台上字第1973號民事判決意旨參照）反之，勞方自得請求之。
㈡經查，上訴人每月之薪資計27,000元，而兩造約定之薪資內容即包含上訴人之工作內容及方式、時間等情，為兩造所不爭執（本院卷第46頁至第47頁）。
基此，上訴人得否請求再逾8 小時之加班工資，自應以其約定工資是否低於基本工資加計延長工作時間以基本工資為標準加給之工資總額為斷。
然查，據上訴人陳述：「一日僅值12小時，早7 晚7 」等語（見原審卷㈠第84頁背面），且依證人張秋雄於原審證述：我是幫洪進雄代班。
最近一次代班是去年的事情，大概距離現在快1 年了。
我幫洪進雄代班有3 、4 年了，最後那一年一個月差不多有代班3 、4 次。
我坐在櫃台看出入口，大樓對面就有便當店，吃飯就是買回來坐在櫃台吃。
還要整理樹木、打掃中庭，因為雖然有清潔人員，但一星期只來三天。
我不能睡午覺，沒有特別事情就是坐在櫃台那邊，可以看報紙，但是主要還是要留意周遭安全。
中間可以去買便當，.. . . 上訴人私自找我代班，1 天給我1 千元等語（見原審卷㈠第145 頁至第147 頁）。
故依證人張秋雄證述，其約每月為上訴人代班3 至4 日，及由上訴人給予代班款項每日1千元，上訴人每月實得23,000元一情，此亦為兩造所不爭執（見本院卷第60頁背面），是以上訴人每月工作日數當應扣除代班之日數，薪資亦應扣除代班費用，而為23,000元。
又張秋雄固然證述每日自上午7時至夜間19時且無休息時間，惟依其所述情節，被上訴人並未禁止管理員外出購買便當、餐點並用餐、翻看報紙的行為，堪認上訴人每日仍有一定之休息時間可供用餐，而上訴人之值班起迄時間係自早上7時至19時，共計12小時，本院參酌一般用餐所須時間，應認上訴人每日仍有2小時之休息時間，應合情理。
因此，上訴人每日實際工作時間應以10小時、每月26日為核算基準，上訴人主張以上、下班之時點即7時至19時，即每日應以12小時、每月30日認定工作時間等語，難謂有據，不足採信。
㈢依行政院勞動部頒訂之每月最低工資，自103 年5 月1 日起至103年6月30日之最低基本工資計19,047元；
自103年7月1日至104年6月30日止之最低基本工資計19,273元。
再以上訴人工作之時間每日10小時、每月26日及該期間國定假日為14日核算，上訴人領取之薪資總額經核算後僅為322,00 0元，而於以基本工資加計延時之加班費及假日薪資應為359 ,902元（詳如附表編號4所示），足認上訴人領取之薪資總額乃低於勞動基準法之規定。
至上訴人主張以12小時計算加班費應為398,220元（詳見本院卷第51頁背面至第52頁），尚不足採。
因上訴人與被上訴人約定之工資確實低於基本工資加計延時工資、假日工資之總額，已違反勞動基準法之規定，則揆諸上開說明，上訴人自得請求例休日及逾時之加班工資。
又兩造均同意加班費以每小時150元計算（見本院卷第59背面至第60頁），以上訴人每月工作26日實領23,000元計算式之日薪為885元（計算式為23000元÷26日=885元，元以下四捨五入），又因上訴人僅請求一年之加班費及國定假日之加班費（見本院卷第59頁背面）。
從而，上訴人應得請求加班費之加班費及國定假日加班費110,190元（計算式：即延長工時在2小時內時薪150元×2×1個月工作26日×12個月＋日薪885元×國定假日14日＋延長工時在2小時內時薪150元x2x國定假日14日=110,190元），及自起訴狀繕本送達翌日，即104年11月17日（見原審卷㈠第28頁）起算之法定遲延利息。
九、綜上所述，兩造間勞動契約已於104 年6 月30日合意終止，則上訴人依勞動基準法第16條規定及勞工退休金條例領第12條規定，追加先位聲明請求被上訴人給付592,128 元（自104 年7 月1 日起至105 年6 月30日止之工資324,000 元加班費及假日薪資268,128 元），及自105 年7 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回；
備位聲明請求被上訴人給付上訴人299,628元，及自104年11月17日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，於加班費及假日薪資110,190元本息為有理由，逾此部分之請求為無理由，不應准許。
從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。
上訴意旨猶執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
勞工法庭
審判長法官 謝靜雯
法 官 管安露
法 官 郭慧珊
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書 記 官 陳昱光
附表：
┌──┬──────┬────────────────────┬──────────────┐
│編號│項目 │計算式 │備註 │
├──┼──────┼────────────────────┼──────────────┤
│ 1 │預告期間工資│月薪27,000元÷30日×20日＝18,000元。 │左開計算式與結果為兩造所不爭│
│ │ │ │執。 │
├──┼──────┼────────────────────┼──────────────┤
│ 2 │資遣費 │月薪27,000元×1/2 ＝13,500元。 │左開計算式與結果為兩造所不爭│
│ │ │ │執。 │
├──┼──────┼────────────────────┼──────────────┤
│ 3 │加班費 │⒈延長工時在2 小時以內者之時薪計150 元。│⒈每日薪資：月薪27,000元÷30│
│ │ │ （時薪113 元＋時薪113 元×1/3 ＝150 元│日＝900 元。 │
│ │ │ ） │⒉8 小時以內之時薪：日薪900 │
│ │ │⒉再延長工時在2 小時以內者之時薪計188 元│ 元÷8 小時≒113 元。 │
│ │ │ 。（時薪113 元＋時薪113 ×2/3 ＝188 元│⒊103 年7 月1 日起至104 年6 │
│ │ │ ） │ 月30日止（共計12個月）之國│
│ │ │⒊平常日之加班費：150 元×364 日＋188 元│ 定假日以14日計之。上訴人主│
│ │ │ ×364 日＝246,064 元。 │ 張上開期間僅休息104 年農曆│
│ │ │⒋國定假日加班費：900 元×14日＋150 元×│ 大年初一1 日，故共工作364 │
│ │ │ 14日×2 ＋188 元×14日×2 ＝22,064元。│ 日。 │
│ │ │⒌加班費共：246,064 元＋22,064元＝268,12│⒋左列計算式與結果為兩造所不│
│ │ │ 8 元。 │ 爭執。 │
├──┼──────┼────────────────────┼──────────────┤
│ 4 │上訴人實際領│⒈上訴人自103 年5 月1 日起至104 年6 月30│⒈計算期間自103 年5 月1 日起│
│ │取薪資與以基│ 日止實際領取薪資：月薪23,000元×14個月│ 至104 年6 月30日止，共計14│
│ │本工資計算之│ ＝322,000 元。 │ 個月，期間共有國定假日14日│
│ │薪資、加班費│⒉以基本工資就平常工作時間核算應得之薪資│ 。 │
│ │及休假日加班│ 共：103 年5 月1 日起至103 年6 月30日止│⒉上訴人每月休息4 日，惟係上│
│ │費之比較 │ 基本工資19,047元×2 個月＋103 年7 月1 │ 訴人每次以1 千元找人代班，│
│ │ │ 日起至104 年6 月30日止基本工資19,273元│ 等同被上訴人於上訴人休假時│
│ │ │ ×12個月＝269,370 元。 │ 未給付薪資，故上訴人實際月│
│ │ │⒊103 年5 月1 日起至103 年6 月30日止以基│ 薪為23,000元。 │
│ │ │ 本工資19,047元核算之加班費，每月扣除張│⒊左列延長工時在2 小時內時薪│
│ │ │ 秋雄代班4 日之休假：79元×1.33≒105 元│ 150 元、日薪900 元為兩造所│
│ │ │ ；105 元×延長工時2 小時×26日×2 個月│ 不爭執。 │
│ │ │ ＝10,920元。 │⒋103 年5 月1 日起至103 年6 │
│ │ │⒋103 年7 月1 日起至104 年6 月30日止以基│ 月30日止以基本工資19,047元│
│ │ │ 本工資19,273元核算之加班費，每月扣除張│ 計算之時薪為79元（19,047元│
│ │ │ 秋雄代班4 日之休假：80元×1.33≒106 元│ ÷30日÷8 小時≒79元；103 │
│ │ │ ；106 元×延長工時2 小時×26日×12個月│ 年7 月1 日起至104 年6 月30│
│ │ │ ＝66,144元。 │ 日止以基本工資19,273元計算│
│ │ │⒌14日之國定假日部分（均以19,273元為月薪│ 之時薪為80元（19,273元÷30│
│ │ │ 基準）：19,273元÷30日≒642 元，日薪64│ 日÷8 小時≒80元）。 │
│ │ │ 2 元×14日＝8,988 元；時薪80元×2 ×延│⒌上訴人實際領取薪資322,000 │
│ │ │ 長工時2 小時×14日＝4,480 元。 │ 元，小於以基本薪資計算之平│
│ │ │⒍上開以基本工資計算之平常工作時間薪資、│ 日薪資、加班費及國定假日加│
│ │ │ 加班費及國定假日加班費共：269,370 元＋│ 班費359,902 元。 │
│ │ │ 10,920元＋66,144元＋8,988 元＋4,480 元│ │
│ │ │ ＝359,902 元。 │ │
└──┴──────┴────────────────────┴──────────────┘
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