臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,106,抗,330,20180117,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 106年度抗字第330號
抗 告 人 陳坤榮
上列抗告人因與相對人吳朱繐間請求侵權行為損害賠償事件，聲
請法官迴避，對於民國106 年9 月13日台灣屏東地方法院106 年度聲字第63號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、抗告意旨略以：緣兩造前因排除侵害事件，經原法院以104年度簡上字第74號審理（下稱系爭74號事件），該案受命法官（下稱承審法官）於民國104 年2 月6 日為現場履勘時，僅與相對人溝通，相對人又私下傳遞貶低伊名譽之「永信三巷住戶聯合聲明狀」（下稱聯合聲明狀），該案審判長（下稱承審審判長）知悉後，亦未告知伊即簽署附卷，且稱：「不要以為是在法院拍賣取得，就相信我買到這個房子就是這個牆壁，就是沒有跨界的」、「你說的話轉換就是這樣子」、「10公分地政很難量」等不當言論。

又承審審判長於兩造在原法院104 年度簡上字第116 號排除侵害事件（下稱系爭116 號事件）審理中，復當庭稱：「現在假戲真做是事實」、「你說的我都聽不懂」、「你在玩文字遊戲」、「那個地方我曾經去過，不需要再去勘驗了」等語，該陪席法官、審判長明顯違反訴訟程序而使相對人得利，客觀上足疑其等為不公平之審判。

而原法院106 年度訴字第60號請求侵權行為損害賠償事件（下稱系爭訴訟事件）亦為同一承審法官、審判長審理，伊與渠等就訴訟標的難以溝通，將會有因果利害關係之憂，且渠等在案件處理上已顯有違反訴訟程序而使相對人得利之有失公平行為，此將產生影響判決之鉅大關係，而恐為不公平審判，故聲請承審法官及審判長均迴避等語。

二、按民事訴訟法第33條第1項第2款規定法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，或僅於訴訟進行中有所指揮或裁判，致當事人一造不利，在主觀上疑其不公，則不得謂其有偏頗之虞聲請拒卻（最高法院69年台抗字第457 號、18年抗字第342 號著有判例可參）。

且此種迴避原因，依同法第34條第2項、第284條之規定，應提出即時能調查證據，以使法院信其主張為真實。

三、經查：㈠抗告人就承審法官、審判長於系爭74號事件現場履勘時，有上揭不當言行云云，固提出照片數幀及聯合聲明狀為證，惟依上開資料並無從探知抗告人所述為真，而承審法官、審判長於當事人為現場陳述，本不得拒絕，就其所提書狀等文書，亦應批閱以存於案卷，且抗告人就訴訟卷證亦得加以閱覽查知，自不得以法官聽取相對人陳述，或審判長收受相對人所提書狀，即謂承審法官、審判長有違反訴訟程序之不公平情形。

㈡抗告人主張承審審判長於系爭116 號事件106 年7 月26日審理中，當庭對伊指摘上開不當言詞云云，惟經本院函調該日法庭錄音光碟勘驗果，承審審判長除曾陳稱「你不要跟我玩文字遊戲好不好？」之語外，並無抗告人所稱之其他言詞，有勘驗紀錄在卷可稽（見本院卷第23頁）。

又依承審審判長與抗告人之前後對話內容觀之，承審審判長係就抗告人對相對人一部撤回是否同意乙事，經多次反覆闡明，抗告人仍以相對人「講的明確那一部分我同意，講的明確的那一部分是同意吧？」之語為糾結，承審審判長始出此言以詢問其真意為何，承審審判長意僅在確認該案所應審理之範圍，並無涉於兩造攻擊防禦有無理由之判斷，客觀上並不足使人疑其將為不公平之審判，抗告人主張承審審判長曾為不公平之審判者，應屬其個人主觀之臆測，難認有據。

㈢況系爭74、116 號事件之承審法官、審判長曾參與上開裁判，縱有不利於抗告人之認定，惟法官審理案件之心證、法律見解如何，與其執行職務有無偏頗之虞係屬二事，尚無從以承審法官、審判長依職權認定之事實，或適用法律之結果曾不如抗告人期待，即主觀推測渠等對於系爭訴訟事件即有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或懷疑法官將為不公平之審判，而有偏頗之虞。

此外，抗告人復未提出其他可供即時調查之證據，以釋明本案承審法官、審判長有其他足疑將有不公平審判之情事，依上開說明，自不得以其主觀上認承審法官、審判長已受相對人影響，而疑其不公，即認其於系爭訴訟事件執行職務將有偏頗之虞而聲請拒卻。

四、綜上，抗告人以承審法官、審判長審理系爭訴訟事件，有民事訴訟法第33條第1項第2款之迴避事由而聲請迴避，於法不合，自難准許。

原法院基此而駁回抗告人之聲請，並無違誤。

抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495條之1第1項 、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 107 年 1 月 17 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 陳宛榆
法 官 黃宏欽
以上正本證明與原本無異。
本裁定不得再抗告。
中 華 民 國 107 年 1 月 17 日
書記官 盧姝伶